TE Lvwg Erkenntnis 2018/10/29 LVwG 41.12-2645/2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Dr. Kaspar über die Beschwerde der Finanzpolizei Team 08 für das Finanzamt Wien 2/20/21/22, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 04.09.2018, GZ: 0701022017/0012,

z u R e c h t e r k a n n t:

I.     Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde

Folge gegeben

und der angefochtene Bescheid behoben.

II.    Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz
(im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Bescheid hat der Bürgermeister der Stadt Graz den Antrag der Finanzpolizei Team 08 vom 22.08.2018 auf bescheidmäßige Feststellung der Parteistellung gemäß § 111a ASVG im Verwaltungsstrafverfahren gegen A B, geb. xx, handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH mit Sitz in der L Straße in G (FN xx), wegen einer Übertretung des § 33 Abs 1 ASVG bei der Beschäftigung von Herrn D E, geb. xx, als Helfer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beim Bauvorhaben in der Hgasse in W am 16.10.2017 von 07.00 Uhr bis 08.23 Uhr, mangels Parteistellung zurückgewiesen.

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, das AVG enthalte hinsichtlich der Feststellung der Parteistellung der Abgabenbehörde des Bundes gemäß § 111a ASVG keine Ermächtigung zur Ausfertigung eines Feststellungsbescheides. Zudem sei aus Sicht der erkennenden Behörde kein öffentliches oder privates Interesse zur Feststellung strittiger Rechtsverhältnisse gegeben. Im gegenständlichen Fall würden sich die konkret festzustellenden Rechtsfolgen zur Frage einer möglichen Parteistellung der Abgabenbehörde des Bundes im § 111a ASVG direkt aus dem Gesetz selbst ergeben.

Gegen diesen Bescheid erhob die Finanzpolizei FPT08 für das Finanzamt Wien 2/20/21/22 fristgerecht Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, dass es zwar richtig sei, dass Feststellungsbescheide – sofern nicht eine gesetzliche Verpflichtung zur Erlassung bestehe – lediglich sekundäre Rechtshilfe darstellen würden. Wie der Magistrat dabei zutreffender Weise ausgeführt habe, sei neben dem Erfordernis der Feststellung von rechtserheblichen Tatsachen, zusätzlich ein amtswegig wahrzunehmendes öffentliches Interesse oder ein antragsbedürftiges Parteieninteresse notwendig. Der Magistrat verkenne allerdings die Rechtslage, wenn er nunmehr davon ausgehe, dass kein öffentliches oder Parteieninteresse vorliege. So werde die Feststellung über das Vorliegen der Parteistellung in bestimmten (komplexen) Verfahren ausdrücklich als solcher Grund in der Literatur genannt (vgl. dazu etwa Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 904) und würde dies schon einem von Amts wegen wahrzunehmenden Grund für den Magistrat Graz darstellen, eine inhaltliche Entscheidung zu treffen. Darüber hinaus ergebe sich aus der von Seiten des Magistrats angezogenen Judikatur, dass ein Parteienantrag auf Feststellung immer dann zulässig sei, wenn die Feststellung ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung oder – Verteidigung darstelle. Dies setze voraus, dass der Feststellung in concreto die Eignung zukomme, ein Recht (im gegenständlichen Fall die Frage der (Amts)Parteistellung) für die Zukunft klarzustellen und dadurch die Gefährdung eines subjektiven Rechts des Antragstellers zu beseitigen (vgl. dazu auch Hengstschläger/Leeb, AVG, zweiter Teil § 56, Rz 75f, maW Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, § 56 AVG, Anmerkung 46a; VwGH 20.09.1983, 082/12/0119). Die Frage des Zustehens der Amtsparteistellung sei daher für das noch auszuführende und von der Finanzpolizei angezeigte Strafverfahren ein in die Zukunft gerichtetes Begehren und daher auch im Sinne der angezogenen Judikatur zutreffendes Argument. Soweit der Magistrat Graz in Anlehnung an die Erkenntnisse VwGH 18.12.1994, 93/12/0112 und VwGH 19.03.1990, 88/12/0103 daher lediglich im Allgemeinen ausführe, dass kein Rechtsanspruch auf Feststellung der Rechtmäßigkeit eines in der Vergangenheit liegenden Verhaltens bestehe, sei dem zu entgegnen, dass sich das Auskunftsersuchen bezüglich des im ha. GZ: 012/10457/0817 angezeigten Sachverhalts auf ein laufendes Verfahren beziehe – folglich nicht ein „in der Vergangenheit gelegenes Verhalten“ Gegenstand des Antrages sei. Der Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung diene der Beseitigung der Rechtsgefährdung, die eintrete, wenn die Abgabenbehörde ihre prozessualen Rechte im Verwaltungsstrafverfahren – die sie unter anderem auch im Interesse der Versicherungsträger geltend mache – nicht wahren könne.

Die belangte Behörde verweise außerdem auf die Subsidiarität des Feststellungsbescheides gegenüber dem Individualantrag. Dazu sei lediglich der Vollständigkeit halber anzumerken, dass die Erwirkung eines Feststellungsbescheides für die Zulässigkeit eines Individualantrages unerheblich sei, wenn dieser sich auf Bedenken an der Verfassungskonformität einer Norm gründe. Da es von Seiten der Finanzpolizei allerdings keinerlei verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der derzeitigen Ausgestaltung des § 111a ASVG gebe, scheine auch der Hinweis auf Stellung eines Individualantrages entbehrlich, zumal der Verfassungsgerichtshof selbst zur Frage der Zulässigkeit der Umwegsunzumutbarkeit beim Erwirken eines Feststellungsbescheides keine Antwort gegeben habe (vgl. dazu Hengstschläger/Leeb AVG Teil 2 § 56 Rz 82 unter Verweis auf VfGH vom 28.06.2004, B1770/03).

Letztlich würde die Abgabenbehörde auch keinerlei rechtliches Interesse im Wege eines Individualantrags auf die Aufhebung der Bestimmung des § 111a ASVG hinzuwirken haben; die ihr bei korrekter Gesetzesauslegung (LVwG NÖ, AM 13-0354; VwGH 14.11.2012, 2012/08/0007) Parteistellung in allen durch die zuständige Finanzpolizei nach § 33 Abs 1 iVm § 111a Abs 1 ASVG angezeigten Verfahren zusichere.

Da der Magistrat offenbar auch materiell rechtlich davon auszugehen scheine, dass die Stellung als Amtspartei aufgrund der Textierung des § 111a ASVG nicht vorliegen würde, dürfe diesbezüglich auch inhaltlich Nachstehendes ausgeführt werden:

Wie aus der E-Mail vom 24.07.2018 der Finanzpolizei mitgeteilten Rechtsansicht abgeleitet werde

(…wird daher ausgeführt, dass auch der Dienstnehmer Herr D E nicht von der Finanzpolizei Team 08 bei der „Schwarzarbeit“ (verkürzt formuliert) am 16.10.2017 von 07:00 Uhr (Beginn der Tätigkeit) bis 08:23 Uhr (Meldung der Sozialversicherung laut ELDA) betreten worden ist, da der Kontrolltermin im Strafantrag der Finanzpolizei Team 08 vom 17.10.2017 um 10:00 Uhr angegeben wird),

werde von Seitens des Magistrats offenbar davon ausgegangen, dass der Terminus „Betreten“ iSd Bestimmung des ASVG § 111a ASVG mit „auf frischer Tat ertappt“ gleichzusetzen sei.

Diesbezüglich werde ausdrücklich nochmals auf das Judikat des LVwG NÖ verwiesen, aus dem hervorgehe, dass eine Interpretation des Wortes „Betreten“ mit „auf frischer Tat“ gleichzusetzen und logisch nicht nachvollziehbar sei. Die Wortgruppe „auf frischer Tat“ setze die Verwirklichung eines (verbotenen) rechtlichen Tatbestandes voraus. Ob eine Person verspätet oder überhaupt nicht angemeldet bei der Arbeit angetroffen werde, stelle für diese Person jedenfalls keine Verwirklichung eines (verbotenen) rechtlichen Tatbestandes dar, weil lediglich das Beschäftigen einer Person ohne gültige Anmeldung zur Sozialversicherung einen (verbotenen) rechtlichen Tatbestand erfülle. Eine Betretung (auf frischer Tat) einer beschäftigten Person sei deshalb denkunmöglich. Übertretungen nach dem ASVG würden immer in der Vergangenheit liegen, weil die Übertretung in der Nichtanmeldung einer Person vor Beginn der Beschäftigung zu sehen sei. Eine Betretung auf frischer Tat sei deshalb denkunmöglich, weil vor Beginn der Beschäftigung noch nicht nachweisbar sei, dass es zu einer Beschäftigung kommen werde und nach Beginn der Beschäftigung die Übertretung schon in der Vergangenheit liege. Zur Absicht des Gesetzgebers zu der von ihm geschaffenen Bestimmung in § 111a ASVG werde die Ansicht vertreten, dass jegliches Aufdecken einer Tat nach § 33, § 111a ASVG zur Parteistellung führen müsse; unabhängig davon, ob sich der Tatverdacht bei einer Kontrolle vor Ort, oder erst bei anschließenden Ermittlungen erhärte (wie es ja beim nunmehr feststehenden Charakter des Dauerdeliktes nach §§ 33, 111a ASVG sehr oft der Fall sei). Zudem werde allenfalls der Beschäftiger der arbeitenden Person betreten, und zwar dahingehend bei der Tat, dass bei einem Dauerdelikt die notwendige Meldung immer noch nicht erfolgt sei bzw. auch bei einer dann in Nachhinein getätigten Anmeldung dieses nicht „taggleich“ (per eigentlichen Arbeitsantrittsdatum) erfolgt sei. Im Sinne der zitierten Entscheidung des LVwG NÖ somit das Entdecken bzw. das Aufdecken der Tat durch Tätigwerden der Finanzpolizei samt damit verbundenen Ermittlungen passiere, was sehr wohl unter den Begriff „Betreten“ zu subsumieren sei. Intention des Gesetzgebers sei es jedenfalls die ermittelnde Stelle in all diesen Fällen mit der Parteistellung zu versehen, damit diese sich verstärkt ins Verfahren einbringen könne, sei es durch das Beitragen an der Aufklärung des Sachverhaltes, sei es durch die formelle Möglichkeit, Anträge zu stellen oder Rechtsmittel zu ergreifen. Aus dem Umstand, dass in § 111a ASVG der sprachlich umfassende Begriff „Rechtsmittel“ Verwendung finde, sei ebenfalls abzuleiten, dass der Gesetzgeber keinen einschränkenden Regelungsinhalt beabsichtigt habe.

Das anzeigenlegende Finanzpolizei Team 08 als Organ der Abgabenbehörde des Finanzamtes Wien 2/20/21/22 habe aufgrund der Kontrolle am 17.10.2017 den Dienstnehmer D E der Firma C GmbH vor Ort kontrolliert und im Zuge vor Ort durchgeführte Ermittlungen festgestellt, dass aufgrund verspäteter Anmeldung zur Sozialversicherung der Tatbestand des § 33 Abs 1 ASVG iVm § 111a ASVG und somit ein ausreichend konkretisierter Verdacht vorgelegen sei, um eine Anzeige zu GZ: 012/10457/0817 zu verfassen.

Auf Grundlage des dem Landesverwaltungsgericht Steiermark vorliegenden Verfahrensakts der belangten Behörde ergibt sich folgender Sachverhalt:

Am 17.10.2017 um 10:00 Uhr in W, Hgasse, erfolgte eine Kontrolle der Finanzpolizei Team 08. Leiter der Amtshandlung war F G. Teilgenommen haben an der Kontrolle weiters die Erhebungsorgane H, I, J, K und L.

Im Zuge der Amtshandlung und durch ordnungsgemäße Anmeldung der Kontrolle mittels Dienstausweis und Kokarde wurden vier Personen kontrolliert.

Herr D E, geb. am xx, StA. Mazedonien, gab gegenüber dem Kontrollorgan Hr. H an, am 16.10.2017 um 07:00 am BVH W, Hgasse seine Tätigkeit aufgenommen zu haben. Dies wurde von D E mit seiner Unterschrift auf dem Kontrollblatt der Finanzpolizei bestätigt.

Abfragen im elektronischen Programm ELDA haben ergeben, dass D E verspätet am 16.10.2017 um 08:23:48 Uhr beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde.

Lt. Auskunft des Poliers der Fa. M Bau GmbH hatte D E seinen Arbeitsantritt am 16.10.2017 um 07:00 Uhr.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich unzweifelhaft aus dem vorliegenden Behördenakt und blieben im Verfahren unbestritten. Widersprechende Beweisergebnisse liegen nicht vor.

Rechtliche Beurteilung:

Ausgehend vom Vorbringen der beschwerdeführenden Partei reduziert sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt somit lediglich auf die Klärung der Rechtsfrage, ob der rechtsmittelwerbenden Finanzbehörde im gegenständlichen Verfahren Parteistellung zukommt oder nicht.

Gemäß § 111a idF BGBl I Nr. 113/2015 haben die Abgabenbehörden des Bundes, deren Prüforgane Personen betreten haben, die entgegen § 31 Abs 1 nicht vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung angemeldet wurden, in den Verwaltungsstrafverfahren nach § 111 Parteistellung und sind berechtigt, gegen Entscheidungen Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht und Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

In der Erläuterung zur Regierungsvorlage (77 BlgNr. 23.GP,4) wird lediglich ausgeführt, die Krankenversicherungsbehörden und Prüfbehörden sollten „bezüglich der von den Bezirksverwaltungsbehörden zu ahndenden Ordnungswidrigkeiten im Betretungsfall jedenfalls anzeigepflichtig sein bzw. Parteistellung in dem nach einer Betretung eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren haben“.

Weitere Hinweise sind den Materialien nicht zu entnehmen. § 111a ASVG unterscheidet sich sohin von den vergleichbaren Bestimmungen, wie etwa des § 28a Abs 1 AuslBG und § 11 Arbeitsinspektionsgesetz 1993 dadurch, dass § 111a ASVG allgemein nur „Entscheidungen“ und Rechtsmittel anführt, während § 28a Abs 1 AuslBG und § 11 AIG darüber hinaus etwa Berufungen gegen Bescheide und Einsprüche gegen Strafverfügungen konkret nennen. Aus dem sprachlich umfassenden Begriff „Rechtsmittel“ ergibt sich vorerst jedoch, dass durch den Gesetzgeber jedenfalls ein einschränkender Regelungsinhalt nicht beabsichtigt war. Unstrittig hat vorliegendenfalls die Finanzpolizei eine Kontrolle im Betrieb der mitbeteiligten Partei durchgeführt, anlässlich welcher sich der Verdacht ergab, dass eine mehrbezeichnete Person nicht bereits vor Arbeitsantritt, sondern verspätet zur Sozialversicherung gemeldet wurde. Der diesbezügliche Sachverhalt wurde mit Strafantrag vom 18.10.2017 angezeigt und gemäß § 111a ASVG auf die Parteistellung im Verfahren verwiesen, welche von dem Bürgermeister der Stadt Graz verneint wurde.

Wesentlicher Zweck der – vor Arbeitsantritt zu erfüllenden – Meldepflicht gemäß § 33 ASVG ist die Bekämpfung der Schwarzarbeit (vgl. z.B. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 77 BlgNr. 23.GP,3, sowie die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Sozialbetrugsgesetz, mit denen eine derartige Verpflichtung erstmals grundsätzlich vorgesehen wurde, 698 BlgNr. 22.GP,11).

Die in diesem Sinne eine Kontrolle durchführenden Organe des Finanzamtes haben hierbei eine Person angetroffen und kontrolliert, bezüglich welcher sich der oben angeführte Verdacht der Verletzung einer Meldepflicht ergab, wobei die der Abgabenbehörde in § 111a ASVG eingeräumte Befugnis im Sinne des Willens des Gesetzgebers und der Interpretation des Wortes „Betreten“ in der zitierten Bestimmung durchaus den Schluss zulässt, dass eine Person von den Organen des Finanzamtes angetroffen und einer Kontrolle unterzogen wird, wobei sich anlässlich der Durchführung dieser Kontrolle der Verdacht auf das Vorliegen eines Meldeverstoßes ergibt. Die direkte Kontrolle einer Person durch die Organe des Finanzamtes für die Zuerkennung der Parteistellung nach § 111a ASVG reicht somit aus, um dem Finanzamt eine Parteistellung gemäß § 111a ASVG zukommen zulassen.

Der angefochtene Zurückweisungsbescheid war deshalb unabhängig von der Frage, ob tatsächlich eine Meldepflichtverletzung vorliegt oder nicht aufzuheben.

Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage fehlt, ob den Abgabenbehörden des Bundes auch dann Parteistellung in den Verwaltungsstrafverfahren nach
§ 111 ASVG zukommt, wenn deren Prüforgane die gemeldete Person zwar bei einer Kontrolle angetroffen haben, aber im Rahmen der Ermittlungen sich der Verdacht einer entsprechenden Verwaltungsübertretung erhärtete.