TE Bvwg Erkenntnis 2019/2/15 G314 2193776-1

G314 2193776-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde der XXXX, geboren am XXXX, serbische Staatsangehörige, vertreten durch den Rechtsanwalt XXXX, gegen Spruchpunkt IV. des Bescheids des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 20.03.2018, Zl. XXXX, zu Recht:

A) Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene

Bescheid dahingehend abgeändert, dass es in Spruchpunkt IV. zu lauten hat: "Gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 2 Z 7 FPG wird gegen die Beschwerdeführerin ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot erlassen."

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin (BF) wurde am XXXX.2018 in XXXX bei der Arbeit in einer XXXX ohne Beschäftigungsbewilligung betreten. Sie wurde wegen ihres nicht rechtmäßigen Aufenthalts angezeigt und am 08.03.2018 vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots vernommen.

Mit dem oben angeführten Bescheid wurde der BF kein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG erteilt (Spruchpunkt I.), eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs 9 FPG festgestellt, dass ihre Abschiebung nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt III.), gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 2 Z 7 FPG ein dreijähriges Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.) und gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V.).

Ausdrücklich nur gegen Spruchpunkt IV. dieses Bescheids richtet sich die Beschwerde mit den Anträgen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und den bekämpften Bescheid zu beheben, in eventu, die Dauer des Einreiseverbots zu senken, in eventu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückzuverweisen. Dies wird zusammengefasst damit begründet, dass die BF am 09.01.2018 wegen eines Todesfalls im Lokal entfernter Verwandter ausgeholfen habe. Ihr Ehemann, der in Österreich daueraufenthaltsberechtigt sei, habe ein monatliches Nettoeinkommen von EUR 1.900, sodass sie aufgrund ihres Unterhaltsanspruchs nicht mittellos sei. Sie habe vor, nach Erlangung des benötigten Sprachdiploms einen Aufenthaltstitel zu beantragen, zumal die Voraussetzungen für die Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" vorlägen. Da damit freier Zugang zum Arbeitsmarkt verbunden wäre und die BF mit dem gewöhnlichen Aufenthalt im Inland aufgrund der Mitversicherung mit ihrem Ehemann über einen Krankenversicherungsschutz verfüge, sei die Gefährlichkeitsprognose des BFA unzutreffend.

Das BFA legte die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 27.04.2018 einlangten.

Feststellungen:

Die BF ist serbische Staatsangehörige und wurde am XXXX in der serbischen Hauptstadt XXXX geboren. Ihre Muttersprache ist Serbisch. Sie war von XXXX bis XXXX mit einem serbischen Staatsangehörigen verheiratet. Dieser Ehe entstammen zwei Söhne im Alter von 10 und 16 Jahren. Beide Kinder leben in Serbien; mit der Obsorge ist ihr Vater, der Ex-Ehemann der BF, allein betraut. Die BF steht in regelmäßigem Kontakt zu ihren Söhnen. In Serbien leben auch noch ihre Schwester sowie ihre Eltern.

Die BF ist gesund und arbeitsfähig. Sie ist seit XXXX.2017 mit dem in XXXX wohnhaften serbischen Staatsangehörigen XXXX verheiratet, der seit XXXX in Österreich lebt, hier daueraufenthaltsberechtigt ist und seit 2015 als Angestellter bei der XXXX erwerbstätig ist. Die BF verfügt über keine österreichische Aufenthaltsgenehmigung; sie hat bislang auch noch keinen darauf gerichteten Antrag gestellt. Sie wies im Bundesgebiet nie eine Wohnsitzmeldung auf und war in Österreich nie legal erwerbstätig.

Die BF reiste mit ihrem am 29.12.2017 ausgestellten und bis 29.12.2027 gültigen serbischen Reisepass am 08.01.2018 über Ungarn in das Bundesgebiet ein. Am nächsten Tag wurde sie in XXXX im Rahmen einer finanzpolizeilichen Kontrolle bei der Tätigkeit als Küchenhilfe in einer XXXX ohne Beschäftigungsbewilligung betreten. Sie war vom Lokalbetreiber, mit dem sie weitschichtig verwandt ist, wegen eines Todesfalls in seiner Familie gebeten worden, in der XXXX mitzuarbeiten. Sie versuchte zunächst, sich der Kontrolle durch eine Flucht aus dem Hinterausgang zu entziehen, was misslang, weil ein Kontrollorgan den Hinterausgang sicherte. In der Folge gab sie sich als die Schwester des Lokalbetreibers aus, widerrief diese Aussage aber später wieder.

Gegen den Betreiber der XXXX wurde ein Strafantrag wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) erhoben. Die BF war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung angemeldet; im Nachhinein erfolgte eine Anmeldung als geringfügig Beschäftigte am XXXX.2018. Die BF wurde wegen ihres infolge der fehlenden Beschäftigungsbewilligung nicht rechtmäßigen Aufenthalts angezeigt und bestraft.

Die BF verfügt - abgesehen vom Unterhaltsanspruch gegen ihren Ehemann, der monatlich ca. EUR 1.850 netto verdient - über keine finanziellen Mittel. Sie ist strafgerichtlich unbescholten. Es gibt keine aktenkundigen Anhaltspunkte für eine über die Feststellungen hinausgehende Integration oder Anbindung der BF in Österreich oder in einem anderen von einem allfälligen Einreiseverbot umfassten Land.

Am XXXX.2018 reiste die BF unter Gewährung von Rückkehrhilfe aus dem Bundesgebiet nach Serbien aus.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich ohne entscheidungswesentliche Widersprüche aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG.

Die Feststellungen zur Identität der BF beruhen auf ihren Angaben bei den Einvernahmen durch BFA und Finanzpolizei. Kopien aus ihrem serbischen Reisepass liegen vor. Die Feststellung ihrer Serbischkenntnisse beruht auf ihrer Herkunft sowie auf dem Umstand, dass eine Verständigung mit der Dolmetscherin für diese Sprache problemlos möglich war.

Die Feststellungen zu den in Serbien lebenden Bezugspersonen der BF basieren auf ihren Angaben gegenüber dem BFA.

Aus dem Zentralen Melderegister (ZMR) ergibt sich, dass die BF keine Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet aufweist. Es gibt keine Anhaltspunkte für gesundheitliche Probleme oder Einschränkungen ihrer Arbeitsfähigkeit. Aus dem Versicherungsdatenauszug geht nur eine geringfügige Beschäftigung der BF am XXXX.2018 hervor. Da ihr laut Fremdenregister kein Aufenthaltstitel erteilt wurde und sie laut Finanzpolizei über keine Beschäftigungsbewilligung verfügt, ist festzustellen, dass sie im Bundesgebiet nie legal erwerbstätig war.

Die Verehelichung mit XXXX ergibt sich aus der vorgelegten Heiratsurkunde. Sein Wohnort ergibt sich aus dem ZMR, seine Erwerbstätigkeit aus dem Versicherungsdatenauszug und dem vorgelegten Einkommensnachweis, sein Aufenthaltstitel aus dem Fremdenregister. Daraus geht auch hervor, dass der BF kein Aufenthaltstitel erteilt wurde und dass sie bislang auch keinen darauf gerichteten Antrag gestellt hat. Dies hat sie auch gar nicht behauptet. Es gibt keine Hinweise auf einen gemeinsamen Haushalt der Ehegatten im Bundesgebiet.

Die Einreise der BF in das Bundesgebiet wird anhand ihrer Aussage festgestellt, die mit dem Grenzkontrollstempel aus ihrem Reisepass übereinstimmt.

Die Feststellungen zur Tätigkeit der BF ohne Beschäftigungsbewilligung am XXXX.2018 beruhen auf der Anzeige der Landespolizeidirektion XXXX wegen unrechtmäßigen Aufenthalts vom XXXX.2018, auf dem Strafantrag der Finanzpolizei vom XXXX.2018, dem Kontrollblatt und dem Personenblatt vom XXXX.2018 sowie auf den Angaben des Lokalbetreibers vom XXXX.2018. Aus diesen Unterlagen geht auch hervor, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Anmeldung zur Sozialversicherung vorlag. Die BF stellt die Betretung bei einer Beschäftigung ohne die erforderliche arbeitsmarktbehördliche Bewilligung nicht in Abrede.

Die Feststellungen zur finanzielle Situation der BF werden anhand ihrer Angaben vor dem BFA und des Einkommensnachweises ihres Ehemanns getroffen. Die Unbescholtenheit der BF ergibt sich aus dem Strafregister. Es gibt keine Indizien für strafgerichtliche Verurteilungen in anderen Staaten.

Anhaltspunkte für weitere familiäre oder darüber hinausgehende private Bindungen der BF im Bundesgebiet oder in anderen Staaten oder für konkrete Integrationsbemühungen bestehen nicht.

Die Ausreise der BF ergibt sich aus dem Fremdenregister und aus der vorliegenden Ausreisebestätigung.

Rechtliche Beurteilung:

Die BF ist als Staatsangehörige von Serbien Drittstaatsangehörige iSd § 2 Abs 4 Z 10 FPG.

Gemäß § 53 FPG kann mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot, also die Anweisung an einen Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der EU (außer Irlands und des Vereinigten Königreichs) sowie Islands, Norwegens, der Schweiz und Liechtensteins einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten, verbunden werden, wenn der Drittstaatsangehörige die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Die Dauer des Einreiseverbots ist abhängig vom bisherigen Verhalten des Drittstaatsangehörigen. Dabei ist zu berücksichtigen, inwieweit sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. § 53 Abs 2 FPG enthält eine demonstrative Aufzählung von Tatbeständen, deren Vorliegen eine Gefährdung öffentlicher Interessen indiziert. Dies ist demnach z.B. dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, er hätte nach den Bestimmungen des AuslBG für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der er betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen (§ 53 Abs 2 Z 7 FPG). In diesem Fall kann ein Einreiseverbot für die Dauer von höchstens fünf Jahren erlassen werden.

Ein Einreiseverbot ist nicht zwingend mit jeder Rückkehrentscheidung zu verbinden, sondern steht im Ermessen der Behörde. Es soll bestimmte, mit dem Aufenthalt des betroffenen Fremden potentiell verbundene Gefährdungen öffentlicher Interessen hintanhalten. Dabei ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, inwiefern seine privaten und familiären Interessen der Verhängung des Einreiseverbots in der konkreten Dauer allenfalls entgegenstehen. Ein Einreiseverbot ist dann zu verhängen, wenn die Gefährdungsprognose eine zukünftige Gefährdung relevanter öffentlicher Interessen ergibt und eine Interessenabwägung nach Art 8 EMRK zu Lasten des betroffenen Drittstaatsangehörigen ausgeht (vgl Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht § 53 FPG K 10 ff).

Für die Erfüllung des Tatbestands des § 53 Abs 2 Z 7 FPG bedarf es der Feststellung der nach dem AuslBG nicht zulässigen Beschäftigung aufgrund einer Nachschau durch die dafür berufenen Behörden (VwGH 24.05.2018, Ra 2017/19/0311). Das BFA ist vor diesem Hintergrund zu Recht davon ausgegangen, dass dieser Tatbestand hier erfüllt ist, zumal die BF am 09.01.2018 von der Finanzpolizei bei einer Beschäftigung ohne die dafür erforderliche Bewilligung nach dem AuslBG (Arbeit als Küchenhilfe in einer XXXX) betreten wurde.

Von einem eine Beschäftigung in Österreich aufnehmenden Drittstaatsangehörigen muss verlangt werden, sich mit den dafür einschlägigen Rechtsnormen vertraut zu machen. Durch den Todesfall in der Familie des Betreibers der XXXX, wo die BF beteten wurde, lag zwar eine schwierige Situation vor, die jedoch die unerlaubte Erwerbstätigkeit der BF weder erklärt noch entschuldigt. Auch akuter, unvorhergesehener Personalmangel berechtigt nicht zur Missachtung von fremden- und arbeitsmarktrechtlichen Vorschriften. Allenfalls hätte die XXXX vorübergehend geschlossen oder der Betrieb eingeschränkt werden müssen.

Die Erfüllung eines Tatbestandes nach § 53 Abs 2 FPG indiziert, dass der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nicht nur geringfügig gefährdet. Diese Gefährdungsannahme ist beim Tatbestand des § 53 Abs 2 Z 7 FPG auch bereits bei einmaliger Verwirklichung berechtigt. Umstände, die im vorliegenden Fall gegen diese Annahme sprechen könnten, sind nicht hervorgekommen (VwGH 24.05.2018, Ra 2017/19/0311), zumal das Verhalten der BF bei der Kontrolle (Fluchtversuch, wahrheitswidrige Angaben zur Verwandtschaft mit dem Lokalbetreiber) eine Wiederholungsgefahr nahelegt und ihr außerdem ein Verstoß gegen das MeldeG anzulasten ist, weil sie in Wien zwischen 08.01. und 29.03.2018 Unterkunft nahm, ohne sich bei der Meldebehörde anzumelden.

Bei der Erlassung eines Einreiseverbots iSd § 53 FPG ist unter dem Gesichtspunkt des Art 8 EMRK die Verhältnismäßigkeit am Maßstab des § 9 BFA-VG zu prüfen. Wird dadurch in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, ist es nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Dabei ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen, zumal in § 53 Abs 2 und 3 FPG in Bezug auf die Bemessung der Dauer des Einreiseverbots die Abwägung nach Art 8 EMRK angesprochen wird (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289).

Bei der demnach für die Entscheidung über die Erlassung und die Dauer eines Einreiseverbots vorzunehmenden Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Lebensmittelpunkt der BF bisher in Serbien lag, wo sie nach wie vor familiäre Anknüpfungspunkte hat. Durch ihren in Österreich daueraufenthaltsberechtigten und erwerbstätigen Ehemann hat sie aber auch eine starke familiäre Bindung an das Bundesgebiet. Sie hat daher grundsätzlich ein gewichtiges Interesse an einem Verbleib bzw. an der Möglichkeit, jederzeit wieder (z.B. im Rahmen visumfreier Aufenthalte) einzureisen oder einen Aufenthaltstitel im Rahmen des Familiennachzugs zu beantragen. Das Gewicht des Familienlebens der BF im Inland wird dadurch entscheidend gemindert, dass sie die Ehe einging, obwohl sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, zumal sie in Österreich keine über die erlaubte visumfreie Aufenthaltsdauer hinausgehende Aufenthaltsgenehmigung und insbesondere keinen Zugang zum Arbeitsmarkt hat, und dass sie bislang im Bundesgebiet mit ihrem Ehemann nicht für längere Zeit in einem gemeinsamen Haushalt zusammengelebt hat. Es bestehen auch sonst keine Anzeichen einer tiefer gehenden sozialen Verwurzelung der BF in Österreich.

Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung fremden- und arbeitsmarktrechtlicher Bestimmungen kommt zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein hoher Stellenwert zu. Aufgrund der diesen Vorschriften widersprechenden Erwerbstätigkeit der BF und ihrer starken Bindung an Serbien überwiegt dieses öffentliche Interesse ihr privates Interesse an einem Aufenthalt in den vom Einreiseverbot umfassten Staaten. Sie kann die Kontakte zu ihrem Ehemann während der Dauer des Einreiseverbots auch durch diverse Kommunikationsmittel (Telefon, E-Mail, Internet) und durch Besuche in Serbien oder in anderen Staaten, die nicht vom Einreiseverbot betroffen sind, pflegen. Er kann sie von Österreich aus auch in Serbien finanziell unterstützen. Die Voraussetzungen für die Erlassung eines maximal fünfjährigen Einreiseverbots sind daher grundsätzlich erfüllt.

Die Dauer des Einreiseverbots ist aber - in teilweiser Stattgebung der Beschwerde - auf 18 Monate zu reduzieren, weil dies dem Fehlverhalten der gerichtlich unbescholtenen BF und der von ihr ausgehenden Gefährdung entspricht und auch ihren privaten und familiären Interessen Rechnung trägt. Dadurch bleibt eine Steigerung der Sanktion bei einem neuerlichen, allenfalls schwerwiegenderen Fehlverhalten möglich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die BF aufgrund des Unterhaltsanspruchs gegen ihren Ehemann nicht mittellos ist, die zulässige visumfreie Aufenthaltsdauer einhielt, nur kurz aushilfsweise in der XXXX arbeitete, sich letztlich kooperativ verhielt und bereits wieder nach Serbien zurückgekehrt ist.

Das Beschwerdevorbringen, wonach die BF in Österreich einen Aufenthaltstitel und eine Krankenversicherung erhalten könnte, steht dieser Entscheidung nicht entgegen, zumal sie bislang keinen Aufenthaltstitel beantragt hat, der Erteilung eines Aufenthaltstitels in den 18 Monaten nach ihrer Ausreise ohnehin die von ihr nicht bekämpfte Rückkehrentscheidung entgegensteht, schon aus ihrem Vorbringen hervorgeht, dass die Erteilungsvoraussetzungen aufgrund des fehlenden Nachweises von Deutschkenntnissen nicht erfüllt waren und eine Mitversicherung der BF bei ihrem Ehemann einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland voraussetzt.

Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt werden konnte, unterbleibt eine Beschwerdeverhandlung gemäß § 21 Abs 7 BFA-VG. Davon ist keine weitere Klärung dieser Angelegenheit zu erwarten, zumal das Gericht ohnedies von den in der Beschwerde behaupteten privaten und familiären Anknüpfungen der BF im Bundesgebiet ausgeht und auch bei einem positiven Eindruck von ihr bei einer mündlichen Verhandlung keine weitere Reduktion oder gar ein Entfall des Einreiseverbots möglich wäre.

Die im Zusammenhang mit der Erlassung eines Einreiseverbots anzustellende Gefährdungsprognose und die dabei vorzunehmende Interessenabwägung können jeweils nur im Einzelfall erstellt bzw. vorgenommen werden. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG dabei an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen war.