TE Vwgh Erkenntnis 1999/4/27 95/05/0167

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Gritsch, über die Beschwerde der Hans Hoffelner Ges.m.b.H in Linz, vertreten durch Mag. Dr. Peter Nöbauer, Rechtsanwalt in Linz, Graben 28, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 5. Mai 1995, BauR-011430/2-1995 Pe/Vi, betreffend eine Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: Landeshauptstadt Linz, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der Landeshauptstadt Linz in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 14. Juni 1993 erteilte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz - Baurechtsamt (in der Folge: Baurechtsamt) als Baubehörde erster Instanz der Beschwerdeführerin die Baubewilligung zur Errichtung eines Tankstellengebäudes mit Schutzdach, eines Verkaufskioskes und von Freiwaschplätzen auf der Liegenschaft Freistädter Straße 231, Ecke Pulvermühlstraße (Grundstücksnummer 251/2) unter Hinweis auf die Bauplatzbewilligung vom 25. August 1992, die geprüften Baupläne und die Augenscheinsverhandlung vom 2. Juni 1993.

Mit Bescheid des Baurechtsamtes vom 5. August 1994 wurde aufgrund der nachfolgenden behördlichen Feststellung die Fortsetzung der Bauausführung untersagt:

"Das bereits montierte Schutzdach wurde in nordöstlicher Richtung bis zur östlichen Grenze des Bauplatzes erweitert. Nach dem genehmigten Bauplan sollte die Dachkonstruktion im Nordosten segmentbogenartig abgerundet ausgebildet werden und zur östlichen Bauplatzgrenze einen Abstand von mindestens 2,50 m aufweisen. Dementgegen wurde das Schutzdach von der zentralen Einbuchtung aus 90 Grad zur östlichen Bauplatzgrenze hin verlaufend abgewinkelt und bis unmittelbar an diese herangebaut."

In der Folge wurde vom Vermessungsamt das tatsächlich errichtete Flugdach eingemessen und in Lageplänen einschließlich der Baufluchtlinien dargestellt. Daraus ist ersichtlich, dass das Flugdach im Gegensatz zum genehmigten Bestand an der Ostseite nicht nur die Grundstücksgrenze zur Parzelle Nr. 251/1 überragt, sondern zur weiter östlich gelegenen Parzelle Nr. .37 bloß einen Abstand von 1,30 m einhält. Außerdem ist ersichtlich, dass das Flugdach in südöstlicher Richtung um ca. 2,3 m vorgezogen wurde und eine im bewilligten Plan vorgesehene Einbuchtung zwecks Bedachtnahme auf die Baufluchtlinien nicht mehr gegeben ist.

Am 10. Oktober 1994 richtete die Beschwerdeführerin an das Baurechtsamt ein Ansuchen um Bewilligung zur Abweichung vom genehmigten Bauvorhaben. Dabei wurden Pläne vorgelegt, die das Flugdach in seiner tatsächlich errichteten Form ausweisen.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 1994 hielt das Baurechsamt der Beschwerdeführerin vor, dass die Überdachung im südöstlichen Bereich die im rechtswirksamen Bebauungsplan festgelegte südliche und östliche Baufluchtlinie im Bereich des rechtwinkeligen Knickes um ca. 3 m bis 4 m überschreiten würde, weshalb eine Abweisung des Bauansuchens ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung beabsichtigt sei.

Nachdem keine Äußerung erfolgte, erließ das Baurechtsamt den Bescheid vom 23. November 1994. Nach dessen Punkt I. wurde das Ansuchen der Beschwerdeführerin um die Erteilung der Baubewilligung zur Abweichung vom genehmigten Bauvorhaben wegen Widerspruches zu den Bestimmungen des rechtswirksamen Bebauungsplanes NO 112/7 abgewiesen. Mit Punkt II. wurde der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der baulichen Anlage aufgetragen, zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes binnen acht Wochen nach Rechtskraft des Bescheides das Tankstellendach auf die mit dem Bewilligungsbescheid vom 14. Juni 1993 bewilligte Größe zu reduzieren. In der Begründung wurde angeführt, dass einerseits die Baufluchtlinie um mehr als 2 m überschritten werde und dass andererseits die Überdachung den im § 33 O.ö. BauO vorgeschriebenen Mindestabstand von 2 m zur östlichen Grundgrenze unterschreite.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung verwies die Beschwerdeführerin auf ihr Ansuchen um Änderung des Bebauungsplanes, wonach die südliche und östliche Baufluchtlinie im Bereich des rechtwinkeligen Knickes geändert werden soll. Bis dahin möge das gegenständliche Verfahren ausgesetzt werden.

Mit Bescheid des Baurechtsamtes vom 16. Jänner 1995 wurde über Ansuchen der Beschwerdeführerin gemäß § 7 Abs. 1 lit. a und b O.ö. BauO 1976 die Änderung eines im Grundbuch ersichtlich gemachten Bauplatzes sowie die Änderung eines bebauten Grundstückes bewilligt. Das Grundstück Nr. .37 wurde in die Grundstücke Nr. .37/1 und Nr. . 37/2 geteilt und der Bauplatz Grundstück Nr. 251/2 um die Grundstücke Nr. .37/1, 250 und 251/1 vergrößert.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 28. Februar 1995 wurde der Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid vom 23. November 1994, Spruchpunkt I, keine Folge gegeben und hinsichtlich des Spruchpunktes II der angefochtene Bescheid insoferne abgeändert, als die Erfüllungsfrist mit sechs Monaten neu festgesetzt wurde. Da das Tankstellendach über die Bauplatzgrenze reiche, sei der Widerspruch zur rechtswirksamen Bauplatzbewilligung im Sinne des § 45 Abs. 6 lit. a O.ö. BauO 1976 evident, sodass das Ansuchen zu Recht ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgewiesen worden sei. Die Planabweichung sei auch nach der O.ö. BauO 1994 bewilligungspflichtig, aber wegen des Widerspruches zur Bauplatzbewilligung nicht bewilligungsfähig.

In ihrer dagegen erhobenen Vorstellung wiederholte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen das Berufungsvorbringen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dieser Vorstellung keine Folge. Die Vorstellungsbehörde nahm einen "Widerspruch zur Bauplatzbewilligung" nicht an, weil mit Bescheid vom 16. Jänner 1995 der Bauplatz um die Grundstücke Nr. .37/1 und 251/1 vergrößert wurde. Dies hätte die Berufungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung bereits berücksichtigen müssen. Allerdings konnten die Gemeindebehörden zu Recht die Ablehnung des Planänderungsansuchens auf einen Widerspruch zum maßgeblichen Bebauungsplan stützen. Unwidersprochen sei geblieben, dass die Tankstellenüberdachung die Baufluchtlinie in einem Fall um mehr als 2 m überschreite. Aufgrund der Dimension der Tankstellenüberdachung könne diese auch nicht als Vorbau qualifiziert werden, wozu komme, dass Vordächer über die Baufluchtlinien nur bis zu 2 m zulässig seien. Dieser Widerspruch des geänderten Vorhabens zum rechtswirksamen Bebauungsplan mache das Vorhaben nicht bewilligungsfähig, weshalb der baupolizeiliche Auftrag unbedingt zu erlassen gewesen sei.

In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Erteilung der begehrten Baubewilligung und auf Behebung des Beseitigungsauftrages verletzt. Sie begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete, wie die mitbeteiligte Stadtgemeinde, eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin beruft sich sowohl hinsichtlich der Nichterteilung der von ihr begehrten Genehmigung als auch hinsichtlich der Bewilligungsfähigkeit der von ihr vorgenommenen Ausführung im Rahmen des Beseitigungsauftrages auf die geringfügige Abweichungen vom Bebauungsplan privilegierende Bestimmung des § 36 O.ö. BauO 1994. Diese Bauordnung ist nach deren § 60 Abs. 1 am 1. Jänner 1995 in Kraft getreten, § 58 Abs. 1 leg. cit. sieht vor, dass im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes anhängige individuelle Verwaltungsverfahren nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften weiterzuführen sind. Das Ansuchen um Genehmigung zur Planabweichung stammt aber vom 10. Oktober 1994; auf dieses Verfahren fanden daher die Bestimmungen der O.ö. BauO 1976 Anwendung. Die O.ö. BauO 1976 kannte eine dem § 36 O.ö. BauO 1994 vergleichbare Bestimmung noch nicht. Dass mit der Ausführung, um deren nachträgliche Genehmigung angesucht wurde, zwingenden Bestimmungen des Bebauungsplanes widersprochen wurde, bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht. Die Abweisung des Ansuchens vom 10. Oktober 1994 erfolgte daher gemäß § 45 Abs. 6 lit. a O.ö. BauO 1976 (in der Fassung LGBl. Nr. 82/1983) zu Recht.

Der gegenständliche Bauauftrag wurde am 23. November 1994 gemäß § 61 O.ö. BauO 1976 erlassen. Nach dessen Abs. 1 hatte die Baubehörde, wenn sie feststellte, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wurde, unbeschadet der Bestimmung des § 56 dem Eigentümer mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist um die Baubewilligung anzusuchen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen. Die Möglichkeit, nachträglich um die Baubewilligung anzusuchen, war dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

Dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. März 1997, Zl. 96/05/0291, lag - wie hier - ein Fall zugrunde, bei welchem der Bauauftrag erster Instanz vor dem 1. Jänner 1995, die diesbezügliche Berufungsentscheidung aber danach erging. Der Verwaltungsgerichtshof sprach aus, dass das Bauauftragsverfahren im Sinne des § 58 Abs. 2 O.ö. BauO 1994 nach der O.ö. BauO 1976 durchzuführen war; hinsichtlich der Bewilligungsfähigkeit des betroffenen Objektes wurde ausgesprochen, dass jene Rechtslage "maßgebend" ist, die im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung über den Abtragungsauftrag gegolten hat.

Im vorliegenden Fall galt im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung bereits § 36 O.ö. BauO 1994, LGBl. Nr. 66.

Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"§ 36

Geringfügige Abweichungen vom Bebauungsplan

(1) Die Baubehörde kann über Antrag des Bauwerbers im Rahmen der Baubewilligung für das einzelne Bauvorhaben geringfügige Abweichungen von den Bestimmungen des Bebauungsplanes gemäß § 32 Abs. 1 Z. 3 und 4 sowie Abs. 2 Z. 2 bis 13 O.ö. Raumordnungsgesetz 1994 bewilligen, wenn

1. diese Änderung öffentlichen Interessen, die nach dem Raumordnungsgesetz 1994 bei der Erlassung von Bebauungsplänen zu berücksichtigen sind, und den Planungszielen der Gemeinde nicht widerspricht und

2. von diesem Landesgesetz geschützte Interessen Dritter nicht verletzt werden. Eine Unterschreitung der gesetzlich festgelegten Abstände von den Nachbargrenzen und Nachbargebäuden (§ 5 Bautechnikgesetz) ist unzulässig.

(2) Abweichungen gemäß Abs. 1 Z. 1 von Fluchtlinien sind für Neubauten nur in dem Ausmaß zulässig, als von den Fluchtlinien des Bebauungsplanes höchstens um 10% des über den gesetzlichen Mindestabstand hinausgehenden Abstandes, jedoch keinesfalls mehr als 50 cm abgewichen werden darf. Darüber hinaus sind für Zu- und Umbauten Abweichungen insoweit zulässig, als von den Fluchtlinien des Bebauungsplanes zur barrierefreien Gestaltung baulicher Anlagen (§ 27 Bautechnikgesetz) oder zur Errichtung von Aufzügen und sonstigen Aufstiegshilfen abgewichen werden darf, soweit dies technisch notwendig ist."

Die mitbeteiligte Stadtgemeinde hat in ihrer Gegenschrift richtig aufgezeigt, dass allerdings § 36 O.ö. BauO 1994 aus dem Grunde des § 39 Abs. 2 leg. cit. hier nicht zur Anwendung kommen konnte. § 39 O.ö. BauO 1994 (Stammfassung) lautete:

"§ 39

Beginn der Bauausführung, Planabweichungen

(1) Mit der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens darf erst nach dem Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides - im Fall der Einbringung einer Vorstellung (Art. 119a Abs. 5 B-VG) gegen diesen Bescheid erst nach rechtskräftigem Abschluss des Vorstellungsverfahrens - begonnen werden. Als Zeitpunkt des Beginns der Bauausführung gilt der Tag, an dem mit Erd- oder Bauarbeiten zur Verwirklichung des Bauvorhabens begonnen wird.

(2) Vom bewilligten Bauvorhaben darf - sofern nicht Abs. 3 zur Anwendung kommt - nur mit Bewilligung der Baubehörde abgewichen werden. § 34 gilt sinngemäß. Eine Bewilligung von Abweichungen vom Bebauungsplan gemäß § 36 ist nicht möglich.

(3) Ohne Bewilligung der Baubehörde darf vom bewilligten Bauvorhaben abgewichen werden, wenn

1. die Abweichung solche Änderungen betrifft, zu deren Vornahme auch bei bestehenden baulichen Anlagen eine Bewilligung nicht erforderlich ist, sowie

2. Auflagen und Bedingungen des Baubewilligungsbescheides hievon nicht berührt werden."

Durch den letzten Satz im § 39 Abs. 2 O.ö. BauO 1994 hat der Gesetzgeber klar gemacht, dass die privilegierende Bestimmung des § 36 leg. cit. bei einem Bauvorhaben, welches entgegen der Bestimmung des § 39 Abs. 1 leg. cit. vor Erteilung der Baubewilligung ausgeführt wurde, nicht zur Anwendung gelangen soll. Daher kann sich die Beschwerdeführerin auf diese Bestimmung nicht berufen; dass der Ausschluss im § 39 Abs. 2 letzter Satz durch die Novelle LGBl. Nr. 70/1998 beseitigt wurde, ist hier im Hinblick auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Novelle nicht "maßgeblich" im Sinne des § 61 Abs. 1 letzter Satz O.ö. BauO 1976.

Dazu kommt noch, wie die belangte Behörde richtig aufzeigt, dass § 36 Abs. 2 BO 1994 Abweichungen von Fluchtlinien grundsätzlich nur bis zu einem Ausmaß von 50 cm erlaubt hat, dieses Ausmaß hier aber überschritten wird. Der Interpretation der Beschwerdeführerin, wonach die Bestimmung des § 36 Abs. 2 erster Satz O.ö. BauO 1994 hier nicht zur Anwendung komme, weil an der Stelle der Überschreitung keine Abstände einzuhalten wären, ist dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen. Danach darf keinesfalls von der Baufluchtlinie um mehr als 50 cm abgewichen werden.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die hier vorliegende Abweichung vom seinerzeit bewilligten Bauvorhaben nicht genehmigungsfähig war. Die Beschwerde erwies sich daher insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 27. April 1999