Gbk 2018/9/11 GBK I/645/15-M

Senat I der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

(BGBl. Nr. 108/1979 idF BGBl. I Nr. 107/2013)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 11. September 2018 über den am 14. Oktober 2015 eingelangten Antrag der Gleichbehandlungsanwaltschaft (GAW) für Herrn A (Antragsteller) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes und des Alters bei der Festsetzung des Entgelts gemäß §§ 3 Z 2 und 17 Abs. 1 Z 2 GlBG (BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 107/2013; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) durch X GmbH (Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 275/2013), zu GZ GBK I/645/15-M, zu folgendem

Prüfungsergebnis:

1.   Herr A ist nicht auf Grund des Geschlechtes bei der Festsetzung des Entgelts gemäß § 3 Z 2 GlBG durch die X GmbH diskriminiert worden.

2.   Herr A ist nicht auf Grund des Alters bei der Festsetzung des Entgelts gemäß § 17 Abs. 1 Z 2 GlBG durch die X GmbH diskriminiert worden.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen Bescheid.

Prüfungsgrundlagen

Der Senat I der GBK stützt seine Erkenntnis auf das schriftliche Vorbringen des Antragstellers und der Antragsgegnerin sowie die mündliche Befragung des Antragstellers und von Herrn B (informierter Vertreter der Antragsgegnerin) vom 11. September 2018. Als weitere Auskunftspersonen wurden Herr C, Herr D, Herr E und Herr Mag. F am 11. September 2018 befragt. Des Weiteren bezieht sich der Senat in seiner Entscheidungsfindung auf Unterlagen zur Leistung aus der Y Pensionskasse AG; Betriebsvereinbarung der Antragsgegnerin, Pensionskassen-Übertragungsmodell; Schreiben der GAW vom 6. März 2015 an die Antragsgegnerin; Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 23. März 2015 an die GAW; Schreiben der GAW vom 2. April 2015 an die Antragsgegnerin; Schreiben der Antragsgegnerin vom 29. April 2015 an die GAW inklusive Liste der Betriebspensionen; Richtlinien betreffend Gewährung von Pensionszuschüssen an die Dienstnehmer der Antragsgegnerin vom … 1988; Betriebsvereinbarung vom … 1992 idgF – Reines Pensionskassenmodell; Rechtsgutachten über die Übertragung von Anwartschaften aus einer direkten Leistungszusage auf eine Pensionskasse erstattet für die Antragsgegnerin von Em. O. Univ. Prof. Dr. Walter Schrammel; … Zeitschrift vom Oktober 1992 zur neuen X-Firmenpensionszuschuss-Regelung. Weiters lagen dem Senat u.a. Unterlagen zum Arbeitsverhältnis des Antragstellers und ein Konvolut an Pressemeldungen aus den Jahren 1992/1993 vor.

Vorbringen

Im Antrag wurde im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

Der Antragsteller sei am … 1953 geboren und sei von 1976 bis 2009 bei der Antragsgegnerin als Vorarbeiter in der Elektroabteilung tätig gewesen. Im Rahmen der Betriebsvereinbarung „Sozialplan Modell 2008 bis 2012" habe er für die Zeit von 1. Jänner 2010 bis 31. Juli 2014 „Überbrückungszahlungen" und die Kosten der Weiterversicherung in der Pensionsversicherung erhalten. Seit Anfang August 2014 sei der Antragsteller in Pension und beziehe zusätzlich zu der ASVG-Pension, eine Betriebspension von der Antragsgegnerin idHv € 596,81,-- brutto.

1993 sei ein Übergang vom leistungsorientierten Betriebskassenmodell zum beitragsorientierten Modell erfolgt. Seither gebe es bei der Antragsgegnerin für die Arbeitnehmerinnen ein leistungsorientiertes und ein beitragsorientiertes Betriebspensionsmodell. Personen, deren Lebensalter am 31. Dezember 1992 noch eine Differenz von maximal 20 Jahren auf das Alter zum rechnerischen Pensionierungsdatum aufgewiesen habe, sofern deren Arbeitsverhältnis vor dem 1. Jänner 1993 begründet worden sei, seien im leistungsorientieren Modell verblieben, alle anderen Arbeitnehmerinnen seien dem beitragsorientieren Modell zugeordnet worden. Aufgrund des unterschiedlichen Antrittsalters der gesetzlichen Pensionsversicherung für Männer und Frauen (hier: § 253b Abs 1 ASVG alte Fassung; die nach Männern und Frauen unterscheidende Wortfolge sei in Folge vom Verfassungsgerichtshof mit dem Erkenntnis vom 17. Dezember 1992 aufgehoben worden) haben Männer zum maßgeblichen Stichtag mindestens 40 Jahre (oder älter) und Frauen mindestens 35 Jahre (oder älter) sein müssen, „um in den Genuss der Übergangsregelung zu kommen", daher im leistungsorientieren Modell zu bleiben.

Arbeitnehmerinnen, die sich im leistungsorientierten Modell befänden, seien von Veranlagungsverlusten der Pensionskasse nicht betroffen, da hier seitens der Antragsgegnerin eine Nachschusspflicht bestehe. Arbeitnehmerinnen, die sich im bedarfsorientieren Modell befinden, seien hingegen von Verlusten betroffen.

Der Antragsteller sei zum Stichtag 39 Jahre alt gewesen. Die Zuordnung in das beitragsorientierte Modell habe nun die Auswirkung, dass seine Betriebspension weitaus geringer ausfalle, als bei weiblichen Kolleginnen des gleichen Lebensalters bzw. älteren männlichen Kollegen. Daher habe sich der Antragsteller mit der Bitte um Beratung und Unterstützung an die Gleichbehandlungsanwaltschaft gewandt.

Die Gleichbehandlungsanwaltschaft habe die Antragsgegnerin zur Abgabe einer Stellungnahme zum Vorbringen vom Antragsteller aufgefordert.

In der Stellungnahme vom 23. März 2015 habe die Antragsgegnerin festgehalten, dass die Betriebspension vom Antragsteller auf einer Betriebsvereinbarung gemäß § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG beruhe, die die Pensionsanwartschaften im Jahr 1993 auf eine überbetriebliche Pensionskasse ausgelagert habe. Die damit verbundene Umwandlung des leistungsorientierten in ein beitragsorientiertes Modell sei nach Ansicht der Antragsgegnerin iSd der Judikatur zum „Vertrauensschutz" rechtens. Die Gleichbehandlungsanwaltschaft habe die Antragsgegnerin in weiterer Folge mit Schreiben vom 2. April 2015 um folgende weitere Auskünfte ersucht:

-     Auflistung der Frauen und Männer, die innerhalb der letzten fünf Jahre in Pension gegangen seien,

-     deren Lebensalter zum Zeitpunkt des Pensionsantritts,

-     Angabe des Betriebspensionsmodells dieser Personen,

-     Die Bemessungsgrundlagen dieser Personen für die Berechnung der Betriebspensionen und

-     die Höhe der auszuzahlenden Betriebspension.

Im Schreiben vom 29. April 2015 habe die Antragsgegnerin ausgeführt, dass innerhalb der letzten fünf Jahre 780 Mitarbeiterinnen Betriebspensionen angetreten haben, wobei die durchschnittliche Pensionshöhe von Frauen € 940,61 und jene für Männer € 979,38 betrage. Die Unterschiede ergeben sich daraus, dass Frauen im Durchschnitt weniger Dienstjahre zum Antrittszeitpunkt (31,27 Dienstjahre) als Männer (32,54 Dienstjahre) haben. Zudem sei eine detaillierte Aufstellung der letzten fünf Jahre übergeben worden, aus der das Geschlecht, das Pensionierungsdatum, das Lebensalter zum Pensionsantritt, die Dienstjahre (bei der Antragsgegnerin), die Bemessungsgrundlage, das Betriebspensionsmodell und die Höhe der auszuzahlenden Betriebspension hervorgehe. Aus dieser Liste gehe klar hervor, dass Mitarbeiterinnen des beitragsorientierten gegenüber den Mitarbeiterinnen des (ursprünglichen) leistungsorientierten Betriebspensionsmodells finanziell benachteiligt seien.

In der auf Ersuchen des Senates I der GBK von der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragsgegnerin übermittelten Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 bestritt diese die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe, soweit die Richtigkeit nicht außer Streit gestellt wurde, und trat ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Außer Streit gestellt werde, dass der Antragsteller vom 20. Jänner 1967 bis 30. Dezember 2009 bei der Antragsgegnerin beschäftigt gewesen sei. Für die Zeit vom 1. Jänner 2010 bis 31. Juli 2014 habe die Antragsgegnerin an den Antragsteller aufgrund eines Sozialplans Überbrückungszahlungen und Ersatz für die Kosten der Weiterversicherung in der Pensionsversicherung sowie für die Kosten der Selbstversicherung in der Krankenversicherung geleistet. Seit August 2014 beziehe der Antragsteller zusätzlich zu seiner ASVG-Pension eine Firmenpension durch die Pensionskasse.

Der Antragsteller bringe zusammengefasst vor, dass der Antragsteller von der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der betrieblichen Altersvorsorge aufgrund seines Geschlechts und seines Alters iSd §§ 3 Z 2 und 17 Abs 1 Z 2 GIBG diskriminiert werde. Die geschlechtsbezogene Diskriminierung bestehe darin, dass der Antragsteller eine wesentlich geringere Betriebspension erhalte als Frauen, die im Hinblick auf Alter, Anzahl der Dienstjahre und Bemessungsgrundlage vergleichbar seien. Die Altersdiskriminierung wiederum ergebe sich aus dem Vergleich mit älteren männlichen Arbeitnehmern (mit ähnlicher Anzahl von Dienstjahren und ähnlicher Bemessungsgrundlage), die ebenfalls eine wesentlich höhere Pension beziehen als der Antragsteller.

Die Betrachtungsweise der GAW greife zu kurz und werde insbesondere der besonderen Situation nicht gerecht, in welcher sich die Antragsgegnerin Anfang der 90er Jahre befunden habe (siehe dazu unter Pkt 1.2.).

Unberücksichtigt bleibe auch der Umstand, dass ein beitragsorientiertes Pensionskassensystem gegenüber einer direkten Leistungszusage des Arbeitgebers im Hinblick auf die Pensionshöhe nicht per se als schlechter zu qualifizieren sei. Die in den letzten Jahren von zahlreichen Pensionskassen vorgenommenen Leistungskürzungen haben ihre Ursache zumeist in unzutreffenden Prognosen über den zu erwartenden Veranlagungserfolg im Zuge der Umstellung des Betriebspensionsmodells (von leistungsorientiert auf beitragsorientiert). Diese Prognosen haben sich wegen der Finanzkrisen der 2000er Jahre und den darauf resultierenden Verwerfungen auf den Finanzmärkten häufig als unrichtig erwiesen.

Die Bewertung eines bestimmten Betriebspensionsmodells könne auch nicht stichtagsbezogen erfolgen, sondern erfordere eine langfristige Perspektive.

All dies werde von der GAW bei der Beurteilung des (neuen) beitragsorientierten Betriebspensionsmodells nicht berücksichtigt. Im Einzelnen sei hierzu Folgendes auszuführen:

Der Wechsel des Pensionsmodells im Jahr 1993

Bis ins Jahr 1992 habe die Antragsgegnerin ihren Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen eine leistungsorientierte Betriebspension gewährt, die gleichzeitig mit dem Antritt der gesetzlichen Alterspension fällig geworden sei. Die Höhe der Betriebspension habe sich aus einer von der Anzahl der Dienstjahre abhängigen Quote der Bemessungsgrundlage, die grundsätzlich 80% des durchschnittlichen Bruttomonatsverdienstes während der letzten 12 Monate ausmachte errechnet (leistungsorientiertes System). Die Antragsgegnerin habe für die laufenden und künftigen Pensionszahlungen bilanzielle Rückstellungen nach den einschlägigen Vorschriften zu bilden gehabt.

Anfang der 90er Jahre sei der … der Antragsgegnerin in eine schwere wirtschaftliche Krise geraten. Ursachen hierfür seien unter anderem der niedrige ….preis bei … der Antragsgegnerin sowie die sehr niedrigen Margen … in Europa gewesen. In der Folge habe ein rigoroses Sparpaket geschnürt werden müssen, das auch den Abbau zahlreicher Arbeitsplätze umfasst habe.

Vor diesem Hintergrund habe auch das leistungsorientierte Modell der betrieblichen Altersvorsorge evaluiert werden müssen. Es habe sich herausgestellt, dass die aus dem leistungsorientierten Modell resultierenden finanziellen Belastungen für die Antragsgegnerin wirtschaftlich nicht mehr verkraftbar seien. Die Sicherheit der Pensionen sei damals ernsthaft gefährdet gewesen, und es sei daher die Auslagerung der Betriebspensionen an eine Pensionskasse vor allem vom Betriebsrat forciert worden. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass sich die Antragsgegnerin die Kürzung oder Einstellung der Betriebspensionen ausdrücklich vorbehalten habe.

Im Jahr 1992 sei somit gemeinsam mit dem Betriebsrat der Wechsel in ein Pensionskassen-modell beschlossen worden, in dem monatlich einzuzahlende Arbeitgeberbeiträge durch eine überbetriebliche Pensionskasse veranlagt werden. Bei Pensionsantritt werde die Betriebspension von der Pensionskasse aus dem über die Jahre einbezahlten und erwirtschafteten Kapital bezahlt (beitragsorientiertes System). Durch dieses neue Pensionsmodell haben einerseits die ständig wachsenden Belastungen für das Unternehmen reduziert und andererseits die betriebliche Altersvorsorge für die Belegschaft langfristig abgesichert werden sollen. Im Gegenzug haben die Arbeitnehmervertreter akzeptiert, dass die Betriebspensionen im neuen Pensionssystem niedriger ausfallen würden als nach dem alten System.

Durch eine Stichtagsregelung sei festgesetzt worden, welche Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen künftig (weiterhin) dem leistungsorientierten System oder bereits dem beitragsorientierten System unterliegen würden. Dabei sei an das maßgebliche Antrittsalter zur gesetzlichen ASVG-Pension angeknüpft worden (Männer: damals überwiegend mit 60 Jahren / für Frauen: damals überwiegend mit 55 Jahren), wie folgt:

Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die bis 1. Jänner 1993 ins Unternehmen eingetreten wären und deren Lebensalter am 31. Dezember 1992 noch eine Differenz von mindestens 20 Jahren auf das (damalige) Pensionsantrittsalter aufgewiesen habe, seien in das neue Pensionskassensystem übergeführt worden. Dies seien

·   Männer mit Geburtsdatum ab 1. Jänner 1953 und

·   Frauen mit Geburtsdatum ab 1. Jänner 1958 gewesen.

Verfassungsrechtlich gebotene Differenzierung nach Geschlecht und Alter („Vertrauensschutz")

Zunächst sei festzuhalten, dass es im vorliegenden Fall nicht um das für Männer und Frauen unterschiedliche Antrittsalter für die Betriebspension gehe. Der Antragsteller fühle sich nicht dadurch beschwert, dass er die Betriebspension später antreten habe können als eine Frau desselben Alters. Dem Antragsteller gehe es ausschließlich darum, eine gleich hohe Pension zu erhalten wie gleichaltrige Frauen und ältere Männer mit ähnlicher Bemessungsgrundlage und Dienstalter. Das von dem Antragsteller zitierte Urteil des EuGH vom 17. Mai 1990 (C-262/88 – Barber) sei daher hier nicht einschlägig.

Im Mittelpunkt des gegenständlichen Verfahrens stehe somit die Frage, ob die von dem Antragsteller aufgezeigten Unterschiede bei der Pensionshöhe zu rechtfertigen seien.

In ihren Stellungnahmen an den Antragsteller vom 23.März 2015 und 29.April 2015 habe die Antragsgegnerin das Motiv für die geschlechts- und altersbezogene Differenzierung bei der Umstellung der betrieblichen Altersversorgung dargelegt. Dieses Motiv könne mit dem Schlagwort „Vertrauensschutz" charakterisiert werden, der nicht nur im Betriebspensionsrecht, sondern auch bei den gesetzlichen Alterspensionen eine wichtige Rolle spiele. Nach der Judikatur des VfGH (zB VfGH G 300/02 Vf5Ig 16923) sei bei der Einschränkung von zukünftigen Pensionsansprüchen das Vertrauen der Rechtsunterworfenen auf eine bestimmte Rechtslage zu berücksichtigen. Dabei sei nach der zeitlichen Nähe zum Pensionsantritt zu differenzieren. In einem Erkenntnis habe der VfGH beanstandet, dass der Gesetzgeber nicht ausreichend auf Personen Rücksicht genommen habe, die sich in „zeitlicher Nähe zum in Betracht kommenden jeweiligen Pensionsalter" befänden (VfGH 3/2013 VfSlg 19763). Der VfGH habe auch mehrmals Folgendes ausgeführt: „Leistungskürzungen fallen umso stärker ins Gewicht, je näher die Betroffenen dem Pensionsalter stehen; mit zunehmender Intensität des Eingriffes sind entsprechend längere Übergangszeiträume vorzusehen" (VfGH B 1081/2013 VfSlg 19884; G 60/03 VfSlg 17254). Der Grund hierfür liege letztlich darin, dass eine Verschlechterung der gesetzlichen Pensionsregelung von den Betroffenen umso schlechter kompensiert werden könne (zB durch private Altersvorsorge), je weniger Zeit hierfür zur Verfügung stehe.

Bei der Umstellung des Pensionssystems im Jahr 1992 sei die Antragsgegnerin dieser verfassungsrechtlichen Verpflichtung zum Vertrauensschutz (gemeinsam mit dem Betriebsrat) nachgekommen. Der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass die Betriebsparteien bei der Gestaltung von Betriebsvereinbarungen nach einhelliger Auffassung in Lehre und Rechtsprechung über § 879 ABGB an die verfassungsrechtlich verankerten Grundrechte, wie insb den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz, gebunden seien (vgl etwa Reissner in ZellKomm2 § 31 ArbVG Rz 12; 9 ObA 57/05f). Im Einklang mit der einschlägigen Judikatur sei daher bei der Auslagerung der Direktpensionen im Jahr 1992 auf die zeitliche Entfernung der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen vom voraussichtlichen Zeitpunkt des Pensionsantritts abgestellt worden. Das gesetzliche Pensionsantrittsalter sei damals (wie auch noch aktuell) für Männer und Frauen unterschiedlich geregelt gewesen. Um den Anforderungen des Vertrauensschutzes gerecht zu werden, habe daher eine Übergangsbestimmung vorgesehen werden müssen, die zwischen Männern und Frauen differenziere. Es haben sich eben all jene Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in der gleichen Situation befunden, die weniger als 20 Jahre vom Pensionsantritt entfernt gewesen seien. Aus dem gleichen Grund sei auch eine Differenzierung nach dem Alter der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen geboten gewesen, weil die Schutzwürdigkeit im Zusammenhang mit der Umgestaltung (Verschlechterung) des Pensionssystems mit der Pensionsnähe steige.

Die behauptete Diskriminierung könne daher schon deshalb nicht vorliegen, weil mit der konkreten Regelung des Wechsels von einem leistungsorientierten zu einem beitragsorientierten System eine verfassungsgesetzliche Verpflichtung („Vertrauensschutz“) erfüllt worden sei.

Die Entscheidung des EuGH in der Rs Hlozek

Die GAW habe sich mit dem verfassungsrechtlich verankerten Vertrauensschutz beim Eingriff in Pensionsanwartschaften nicht näher auseinandergesetzt. Im Antrag habe sie sich mit dem Verweis begnügt, dass die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Hlozek (9.12.2004, C-19/02) im vorliegenden Fall nicht einschlägig sei, weil es sich nach dem dort zugrundeliegenden Sachverhalt um Leistungen aus einem Sozialplan gehandelt habe.

Dies sei freilich nicht ganz richtig, denn die vom Sozialplan vorgesehenen „Überbrückungszahlungen“ haben die Zeit bis zum Antritt einer ASVG-Alterspension überbrücken sollen. Dementsprechend sei der Anspruch auf eine Überbrückungszahlung für Männer und Frauen unterschiedlich geregelt worden. Männer haben die Sozialplanleistung erhalten, wenn sie bei Beendigung des Dienstverhältnisses das 55. Lebensjahr vollendet haben, bei Frauen habe die Vollendung des 50. Lebensjahres genügt (C-19/02, Rz 17). Im Sozialplan sei überdies die Zahlung einer Betriebspension auf jene Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschränkt worden, die bei Beendigung des Dienstverhältnisses Anspruch auf Überbrückungsgeld gehabt haben. Somit sei auch hinsichtlich der betrieblichen Pensionsleistungen nach dem Geschlecht differenziert worden (C-19/02, Rz 18).

Entgegen der Ansicht des Antragstellers sei die im Rahmen eines österreichischen Vorabentscheidungsverfahrens ergangene EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Hlozek auch für den gegenständlichen Sachverhalt von Bedeutung. In dieser Entscheidung habe der EuGH (zum wiederholten Male) deutlich gemacht, dass auch eine nach dem Geschlecht (unmittelbar) differenzierende Regelung gleichbehandlungsrechtlich zulässig sein könne. Eine geschlechtsbezogene Diskriminierung liege nämlich nach der stRsp des EuGH nur dann vor, wenn sich Männer und Frauen in einer vergleichbaren Lage befänden (C-19/02, Rz 44). Um dies festzustellen, müsse nach dem Zweck der fraglichen Regelung gefragt werden. Das im Sozialplan vereinbarte Überbrückungsgeld solle zweifellos dem Umstand Rechnung tragen, dass mit zunehmendem Alter das Risiko der Langzeitarbeitslosigkeit steige. Der EuGH habe die Ansicht des Obersten Gerichtshofes geteilt, wonach das Risiko der Arbeitslosigkeit mit zunehmender Nähe zum gesetzlichen Pensionsantrittsalter steige. Aus diesem Grund sei es als zulässig angesehen worden, das Überbrückungsgeld nur jenen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen vorzubehalten, die fünf Jahre (oder weniger) vom Antrittsalter für eine gesetzliche ASVG-Pension entfernt gewesen seien.

Die Betriebsparteien hätten bei der Änderung des von ihnen durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung selbst geschaffenen betrieblichen Pensionsmodells den verfassungsrechtlich gebotenen „Vertrauensschutz“ zu berücksichtigen gehabt. Dabei sei innerhalb der Belegschaft nach der jeweiligen Schutzwürdigkeit zu differenzieren und insbesondere das Vertrauen jener Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zu schützen, die „vor der Verdichtung ihrer Anwartschaft zum Vollrecht stehen“ (9 ObA 106/00d; 8 ObA 236/01s; 9 ObA 57/05f; Resch, Aktuelle Probleme im Betriebspensionsrecht, ÖJZ 2008, 92 [97]). Das Vertrauen auf eine bestehende Betriebspensionsregelung sei also umso stärker zu schützen, je näher die Betroffenen dem Pensionsantritt und damit der Auszahlung der Betriebspension stehen.

Nach Ansicht des Antragstellers stelle die gegenständliche Regelung des Umstiegs in ein neues Betriebspensionsmodell auch eine unzulässige Altersdiskriminierung dar. Dem sei zunächst entgegenzuhalten, dass die von der Antragsgegnerin gemeinsam mit dem Betriebsrat vereinbarte Differenzierung innerhalb der Belegschaft bei der Umstellung des Betriebspensionssystems, wie oben dargestellt, durch den verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz geboten und daher gerechtfertigt sei.

Eine Ungleichbehandlung aufgrund des Alters könne nach § 20 Abs 3 GIBG gerechtfertigt werden, wenn dadurch legitime Ziele in einer verhältnismäßigen Weise verfolgt werden. Für die betriebliche Altersvorsorge werden etwa Altersgrenzen als Voraussetzung für die Einbeziehung in das Pensionssystem oder den Bezug der Betriebspension einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen oder Kategorien von Beschäftigten und die Verwendung im Rahmen dieser Systeme von Alterskriterien für versicherungsmathematische Berechnungen von § 20 Abs 5 GIBG ausdrücklich zugelassen. Im vorliegenden Fall werde durch die Anknüpfung am gesetzlichen Pensionsantrittsalter das (legitime) Ziel verfolgt, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz zu entsprechen und jene Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen im alten Pensionssystem zu belassen, die weniger als 20 Jahre vor dem Pensionsantritt stehen.

Der Europäische Gerichtshof habe zu Art 6 Abs 1 der Gleichbehandlungsrahmen-RL (2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000, ABl L 303 vom 2. Dezember 2000, S 16) regelmäßig festgehalten, dass den Mitgliedstaaten bei der Wahl der Ziele und der Mittel ein weiter Ermessenspielraum zukomme. Dies gelte gleichermaßen auch für die Sozialpartner. Mit dem Kollektivvertrag bzw. der Betriebsvereinbarung stehe diesen ein geeignetes Instrument zur Verfügung, um differenzierte, auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestimmte Maßnahmen zu treffen (siehe zB EuGH 16. Oktober 2007, C-411/05, SIg 2007, 1-8531 – Palacios de la Villa). Eine solche ausgewogene Regelung sei im vorliegenden Fall durch die verfahrensgegenständliche Betriebsvereinbarung getroffen worden.

Die von dem Antragsteller präferierte Anknüpfung an die „individuelle Dauer der Anwartschaftsberechtigten zum Betriebspensionsmodell“ oder ihre „Dienstzugehörigkeit“ würde dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz nicht entsprechen. Wie bereits oben dargelegt, könne eine Verschlechterung der Pensionsregelung von den Betroffenen umso schlechter kompensiert werden (zB durch private Altersvorsorge), je weniger Zeit hierfür zur Verfügung stehe. Die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen hänge hingegen nicht mit der Dauer der Zugehörigkeit zum Pensionssystem oder zum Unternehmen zusammen.

Im Übrigen würde der Ansatz des Antragstellers wohl zum selben Ergebnis führen wie die Anknüpfung am Pensionsantrittsalter. Es sei nämlich davon auszugehen, dass in der Regel ältere Dienstnehmerinnen und Dienstnehmer dem Unternehmen und dem Betriebspensionssystem schon länger angehören als ihre jüngeren Kolleginnen und Kollegen.

Die von dem Antragsteller zitierten Entscheidungen der GBK

Welche Bedeutung den von der GAW zitierten Prüfungsergebnissen der GBK zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts zukomme, sei für die Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar. Die GBK habe dabei andere Sachverhalte zu beurteilen gehabt.

Die Prüfungsergebnisse GBK I/155/08-M, GBK I/161/08-M sowie GBK I/175/09-M würden jeweils Beendigungen eines Dienstverhältnisses bei Erreichung des gesetzlichen Pensionsantrittsalters betreffen. Im vorliegenden Fall gehe es jedoch um den Wechsel von einem leistungsorientierten in ein beitragsorientiertes Betriebspensionsmodell. Die zitierten Prüfungsergebnisse seien daher für den vorliegenden Fall nicht relevant.

Auch GBK I/140/08-M betreffe nicht den Wechsel eines Betriebspensionssystems, sondern die Verweigerung einer Beförderung sowie einer Gehaltserhöhung aufgrund des Alters. Für die im vorliegenden Fall entscheidende Frage, inwieweit der Vertrauensschutz ein Abstellen auf das Alter rechtfertigen könne, sei auch aus dieser Entscheidung nichts abzuleiten.

Rechtliche Überlegungen

Gemäß § 17 Abs. 1 Z 2 GlBG darf aufgrund des Alters im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht bei der Festsetzung des Entgelts.

Der Entgeltbegriff ist nach der Rechtsprechung des EuGH weit zu fassen, sodass man darunter alle Leistungen versteht, die ein/e Arbeitnehmer/in als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung seiner/ihrer Arbeitskraft an den/die Arbeitgeber/in erhält. Dies gilt auch für Leistungen, die der/die Arbeitgeber/in ohne gesetzliche Verpflichtung zahlt oder zu zahlen hat, also wie im vorliegenden Fall, eine Betriebspension.

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des §§ 17, 18 oder 21 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 26 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Dem/Der Beklagten obliegt es bei Berufung auf §§ 17 oder 18 zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 19 Abs. 2 oder 20 vorliegt.

Der Senat I der GBK führte zwecks Überprüfung der Vorwürfe des Antragstellers ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW-Gesetzes durch.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der Antragsteller am … 1953 geboren ist und von 1976 bis 2009 bei der Antragsgegnerin beschäftigt war. Von 1. Jänner 2010 bis 31. Juli 2014 erhielt er Überbrückungszahlungen und die Kosten der Weiterversicherung. Seit Anfang August 2014 bezieht er zusätzlich zu seiner ASVG-Pension eine Betriebspension von der Antragsgegnerin in der Höhe von € 596,81 brutto. Hinsichtlich seiner Betriebspension erfolgte 1993 ein Übergang von einem leistungsorientierten Modell zu einem beitragsorientierten Modell. Diejenigen Angestellten der Antragsgegnerin, die zum Stichtag 31. Dezember 1992 noch eine Differenz von maximal 20 Jahren auf das Alter zum rechnerischen Pensionierungsdatum aufwiesen, verblieben im leistungsorientierten Modell, sofern deren Arbeitsverhältnis vor dem 1. Jänner 1993 begründet wurde. Ausnahmen von diesem Grundsatz wurden nicht gemacht. Die Betriebspension von vom Einkommen her vergleichbaren männlichen Angestellten der Antragsgegnerin, welche 1952 oder früher geboren sind und im leistungsorientierten Modell verblieben sind, ist wesentlich höher als die Betriebspension des Antragstellers.

Auf Grund der großteils übereinstimmenden Einvernahmen des Antragstellers, der Antragsgegnerin und der Auskunftspersonen, wurde der vorliegende Sachverhalt festgestellt. Im Wesentlichen handelt es sich im vorliegenden Fall um die Lösung einer Rechtsfrage. Zu beurteilen war, ob die getroffene Stichtagsregelung gleichbehandlungskonform ist. Die Antragsgegnerin hat zwar die Betriebspensionen nicht als solche verringert, allerdings erfolgte per Betriebsvereinbarung eine Umstellung des leistungsorientierten Betriebspensionsmodells auf das Beitragsorientierte. Es kam, wie sich nachträglich herausstellte, zu einer Verschlechterung.

Für die gleichbehandlungsrechtliche Prüfung ist im vorliegenden Fall ausschlaggebend, ob die Motive, die Umstellung verfassungsrechtlich korrekt durchzuführen und die zu Grunde liegenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten für die unterschiedliche Behandlung maßgeblich waren.

Zur Zulässigkeit einer Übertragung von Anwartschaften aus einer direkten Leistungszusage auf eine Pensionskasse hat Em. O. Univ. Prof. Dr. Walter Schrammel im Auftrag der Antragsgegnerin ein Rechtsgutachten verfasst. In seiner rechtlichen Beurteilung folgt der Senat dem Gutachten. Die kursiv gehaltenen Ausführungen sind direkt dem Gutachten entnommen.

Betriebsvereinbarungen unterliegen dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.2 Gleiches ist gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Eingriffe in die Betriebspension sind zwar als wohlerworbene Recht grundsätzlich zulässig, allerdings muss ein sachlicher Grund dafür vorliegen und eine Interessensabwägung durchgeführt werden.

Der Gleichheitssatz gebietet, dass Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend ungleich behandelt wird.3 Der VfGH prüft die Gleichheitskonformität von Rechtsvorschriften grundsätzlich nach der Formel, ob sachlich gerechtfertigte Differenzierungen vorliegen. Der Gesetzgeber muss an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen knüpfen; umgekehrt müssen wesentlich ungleiche Tatbestände zu entsprechend unterschiedlichen Regelungen führen.4

Im hier interessierenden Zusammenhang ist hervorzuheben, dass es dem Gesetzgeber nach Meinung des VfGH freisteht, ein von ihm geschaffenes Ordnungsmodell auch wieder zu verlassen.5 Die Systemänderung als solche verletzt noch nicht den Gleichheitssatz, ein prinzipielles Ordnungssystem, das der Gesetzgeber einmal geschaffen hat, wird durch den Gleichheitssatz nicht versteinert.

Gesetzliche Regelungen können mit dem Gleichheitssatz aber dann in Konflikt geraten, wenn sie die im Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage handelnden Normunterworfenen nachträglich belasten. Insbesondere werden Normunterworfene, die im Vertrauen auf eine - rückwirkend geänderte ¬Rechtslage disponiert haben, in diesem Vertrauen enttäuscht, wenn die gesetzlichen Regelungen nun an Handlungen Belastungen knüpfen, an die im Zeitpunkt der Handlung selbst entsprechende Rechtsfolgen nicht geknüpft waren.

Folgt man der Judikatur des VfGH, muss bei einer Kürzung oder gar bei einem Entfall der Betriebspensionen zwischen kurzfristig beschäftigten und langjährig beschäftigten Mitarbeitern differenziert werden. Das die Betriebsvereinbarung bindende Gleichheitsgebot verbietet zwar nicht den Eingriff in Anwartschaften an sich, es verpflichtet die Betriebsparteien aber zu einer differenzierten Vorgangsweise. Bedienstete mit langer Anwartschaft sind im Verhältnis zu kurzfristig Beschäftigten nicht gleich. Sie müssen daher ungleich behandelt werden.6 Ist der Eingriff schwerwiegend, aber an sich gerechtfertigt, sind jedenfalls Übergangsvorschriften für Personen vorzusehen, die kurz vor der Verdichtung ihrer Anwartschaften zum Vollrecht stehen. Ob aber dieser Schutz beispielsweise schon bei 20 Dienstjahren oder erst bei 30 Dienstjahren, bzw fünf oder aber schon zehn Jahre vor der Pensionierung greifen soll, sollte Gegenstand der freien Entscheidung der kollektiven Normsetzer sein.7

In seiner neueren Judikatur hat der OGH eine zunehmend kritische Position zu ablösenden Betriebsvereinbarungen eingenommen. Wenn es auch kein Grundrecht auf Wahrung wohl erworbener Rechte gibt, so müsse doch bei Minderung erworbener Rechte unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Vertrauensschutz gebührend berücksichtigt werden. Eingriffe in wohl erworbene Rechte sind zwar prinzipiell gestattet, dies gelte aber nicht für Eingriffe „jedweder Art und Intensität". Diese Aussagen entsprechen der ständigen Judikatur. Als Beeinträchtigung einer „Vertrauensposition" wertet der OGH vor allem Verschlechterungen für Personen, die kurz vor der Pensionierung stehen und daher auf geänderte Verhältnisse – zB durch private Vorsorge – nicht mehr reagieren können.8 Der OGH fordert in diesem Zusammenhang Übergangsfristen, damit nicht plötzlich und unerwartet in die Rechts- und Vertrauenspositionen der Arbeitnehmer eingegriffen wird. In der Entscheidung 8 Ob A 20/99w hat der OGH eine Verschlechterung (Nichtberücksichtigung eines 15. Monatsbezuges für die Bemessung der Pension) als gleichheitswidrig erachtet, die ein Jahr vor Pensionsantritt wirksam wurde.

Fasst man die (eben dargestellte) Judikatur zusammen, so ist bei Eingriffen in Pensionsanwartschaften zunächst zu fragen, ob die Maßnahme sachlich begründet ist. Ein Eingriff in Pensionsanwartschaften ist nicht erst dann sachlich begründet, wenn der Finanzierende ohne die Änderung schwere wirtschaftliche Schäden erleiden würde. Es können auch die Parteien einer Betriebsvereinbarung von einem Ordnungsmodell (direkte Leistungszusage) wieder abgehen und dieses System durch ein anderes Pensionssystem (Pensionskassenzusage) ersetzen.

Die Antragsgegnerin hat mit der Differenzierung zwischen leistungsorientiertem und beitragsorientiertem Pensionskassensystem den verfassungsgesetzlichen Vorgaben bei der Neugestaltung der Betriebsvereinbarungen entsprochen. Bei einer beitragsorientierten Pensionskassenzusage errechnet sich die Pension aus der Verrentung der bis zum Pensionsantritt geleisteten Beiträge. Die betriebliche Altersvorsorge zielt darauf ab, dass möglichst über die gesamte Zeit der Erwerbstätigkeit Beiträge geleistet werden sollen, woraus sich eine über mehrere Jahrzehnte erstreckende Verweildauer ergibt. Gehört eine Person durch längere Zeit einem beitragsorientierten Pensionskassensystem an, können geringe Veranlagungserfolge in einer Periode durch höhere Veranlagungserfolge in einer anderen Periode ausgeglichen werden. Probleme können allerdings entstehen, wenn bei einer Umstellung von einem leistungsorientierten Pensionssystem in ein beitragsorientiertes System der angenommene Veranlagungserfolg durch Marktverwerfungen nicht eintritt und dadurch vor allem Personen betroffen sind, die kurz vor dem Pensionsantritt stehen. Bei diesen Personen besteht nicht mehr die Möglichkeit, dass der Veranlagungsverlust durch spätere Beitragszahlungen ausgeglichen wird. Wenn man im Sinne der Judikatur für diesen Personenkreis eine differenzierte Lösung bei der Übertragung von Anwartschaften auf ein beitragsorientiertes Pensionskassensystem sucht, kann diese durchaus in einer Stichtagsregelung gefunden werden, die sicherstellt, dass nur solche Arbeitnehmer in die Pensionskassenversorgung einbezogen werden, die in diesem System noch länger verweilen und daher gegen Kursschwankungen abgesichert sind. Im hier interessierenden Zusammenhang ist daher die Wahl eines Stichtages für die Einbeziehung in die Pensionskassenversorgung, der eine Zugehörigkeit zu diesem System von zwanzig Jahren sicherstellt, grundsätzlich zulässig. Wenn noch zwanzig Jahre Pensionskassenbeiträge geleistet werden, kann angenommen werden, dass sich unterschiedliche Veranlagungserfolge in verschiedenen Perioden letztlich neutral für die Anwartschaftsberechtigten auswirken.

Nach den erteilten Informationen musste den Arbeitnehmern klar sein, dass die Pensionskassenleistung aus der beitragsorientierten Zusage niedriger sein wird als die ursprüngliche leistungsorientierte Direktpension. Für Personen, die weniger als zwanzig Jahre bis zum Pensionsantritt aufzuweisen hatten, wurde durch die Zuordnung zu einem leistungsorientierten System sichergestellt, dass die Pensionserwartungen nicht durch schlechte Veranlagungserträge, die bis zum Pensionsantritt nicht mehr ausgeglichen werden können, enttäuscht werden. Die differenzierte Zuordnung der Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Pensionskassensystem steht daher im Einklang mit der Judikatur des VfGH und des OGH.

Die Betriebsvereinbarung muss Differenzierungen nur in einer generalisierenden Form vorsehen. Es ist nicht die Aufgabe der Betriebsvereinbarung sicherzustellen, dass einzelne Arbeitnehmer auf Grund ihrer besonderen Situation nicht größere Nachteile erleiden als andere Arbeitnehmer, die im Wesentlichen derselben Gruppe angehören. Die Tatsache, dass einzelne Arbeitnehmer, die den Stichtag nur um wenige Tage „versäumt“ haben und daher nicht in das leistungsorientierte, sondern in das beitragsorientierte System übergeleitet wurden, begründet daher keine Gleichheitswidrigkeit der Stichtagsregelung. Auch der Zeitraum von zwanzig Jahren vor dem rechnerischen Pensionierungsdatum als relevante Stichtagsregelung ist sachlich gerechtfertigt, dient er doch dem Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge.

Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Antragsgegnerin bieten eine sachliche Begründung für die Umstellung. Die enorme finanzielle Belastung von Betriebspensionen erscheint für den Senat glaubwürdig. Diese Belastung zu beschränken war nachvollziehbar. Da nicht jeder Eingriff in jeglicher Intensität in die wohlerworbener trotz sachlicher Gründe eine Schlechterstellung rechtfertigt, mussten die Betriebsparteien eine differenzierte Lösung finden. So wurden zwischen vier Gruppen unterschieden. Jene, die ganz knapp vor der Pensionierung standen, jene die 20 Jahre vor dem Pensionsantrittsalter nach dem ASVG standen, jene die im Betrieb vor 1993 beschäftigt waren und jene, die neu ins Unternehmen eintraten. Im Sinne der Judikatur zum Vertrauensschutz wurde so zwischen verschiedener Intensität der Betroffenheit differenziert. Die Situation derjenigen, die knapp vor der Pensionierung standen, wurde gar nicht verändert. Jene die maximal 20 Jahre bis zum Pensionsantrittsalter hatten, verblieben im leistungsorientierten Pensionssystem. Der Antragsteller wurde, da er zum Stichtag erst 39 war, ins beitragsorientierte System überstellt, seine Anwartschaften wurden allerdings übertragen. Die neu eingestellten Arbeitskräfte wurden alle dem beitragsorientierten System unterstellt.

Der Stichtag 20 Jahre vor Antritt der Pension nach dem ASVG wurde zwischen Betriebsrat und Antragsgegnerin wohl überlegt ausverhandelt. Einerseits gab es das Interesse der Antragsgegnerin diese Gruppe möglichst klein zu halten, um eine finanzielle Besserstellung für das Unternehmen zu erreichen, andererseits gab es das Interesse des Betriebsrats, diese Gruppe möglichst groß zu halten. Zusätzlich gab es die Bestrebung, eine Regelung zu schaffen, die den Ansprüchen des Vertrauensschutzes genügt. Ob man nun 15, 20 oder 25 Jahre als Frist auswählt, sollte im Ermessen der Parteien stehen. Gerade im vorliegenden Fall, bei dem die Eingriffsintensität nicht erheblich war, ist eine 20-jährige Vorlaufzeit angemessen, um anderweitige Vorkehrungen zu treffen.

Die GAW brachte vor, dass in den Fällen GBK I/140/08-M, GBK I/155/08-M, GBK I/161/08-M und GBK I/175/09-M der Senat schon ausgesprochen habe, dass der im Zusammenhang mit Männern und Frauen unterschiedliche Pensionsantritt eine Diskriminierung aufgrund des Alters sei. Dies mag richtig sein, allerdings behandeln die vorgebrachten Fälle nicht die Problemstellung des vorliegenden Falles.

GBK I/140/08-M behandelt einen nicht vergleichbaren Sachverhalt, da Thema die Verweigerung einer Beförderung und Gehaltserhöhung ist. GBK I/155/08 betrifft eine Diskriminierung bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Hervorzuheben ist, dass in diesem Fall keine Anwendbarkeit des Vertrauensschutzes gegeben war, welches den entscheidenden Unterschied zum vorliegenden Fall darstellt. GBK I/161/08-M und GBK I/175/09-M behandeln ebenfalls Diskriminierungen bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Das zu GBK I/155/08 Gesagte gilt gleichermaßen.

Im Zuge der Überprüfung der Gleichbehandlungskonformität war außerdem zu beurteilen, ob man die Regelung anders gestalten hätte können, damit sie gleichbehandlungskonform wäre. So wurde von der GAW vorgebracht, dass ein Anknüpfen an die individuelle Dauer der Anwartschaftsberechtigten zum Betriebspensionsmodell oder eine Anknüpfung an die Dienstzugehörigkeit der Anwartschaftsberechtigten zu bevorzugende Regelungsvarianten gewesen wären.

Hierbei wird außer Acht gelassen, dass diese tatsächlich zu einem gleichheitswidrigen Ergebnis führen können. Ein Abstellen auf das Kriterium der Dienstzugehörigkeit hätte die Anforderungen an den OGH nicht erfüllt und wäre gleichheitswidrig gewesen. Festzuhalten ist, dass es Möglichkeiten gibt auch gleichheitskonforme Regelungen mit Anknüpfen an die Betriebszugehörigkeit zu treffen, allerdings diese genauso unbefriedigenden Stichtagsregelungen hervorbringen, außer die Änderungen betreffen nur zukünftig Beschäftigte.

Schließlich wurde übereinstimmend von den verschiedenen Auskunftspersonen wiedergegeben, dass ihnen keine Ausnahmen von den Gruppenzuteilungen bekannt seien. So habe es sogar ein Betriebsratsmitglied gegeben, das genau um einen Tag zu jung für den Stichtag war, wie der ehemalige Zentralbetriebsratsvorsitzende D berichtete.

Die Betriebsparteien haben in Hinsicht auf den verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Antragsteller befindet sich in der gleichen Situation wie seine gleichaltrigen Kollegen, er hatte zum Zeitpunkt der Änderung noch mindestens 20 Jahre zu arbeiten. Ältere Kollegen hingegen mussten weniger lang arbeiten. Sie hatten dementsprechend kürzer Zeit sich auf die Änderung einzustellen und Vorsorge zu treffen. Indem die Antragsgegnerin diesen Unterschied in den unterschiedlichen Gruppen berücksichtigt hat, hat sie Ungleiches ungleich behandelt und ist ihrer Verpflichtung nachgekommen. Eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Gruppen durchzuführen ist nur mittels Stichtagsregelung möglich.

Stichtagsregelungen mögen im Einzelfall zwar höchst ungerecht für den einzelnen erscheinen, sie gewährleisten allerdings eine dem Vertrauensschutz angemessene Regelung. Stichtagsregelungen liefern üblicherweise die Kompromissformel zwischen vergangenheitsbezogenem Vertrauensschutz und zukunftsbezogenem Änderungsbedarf.9 Härtefälle können dabei nicht berücksichtigt werden, es würde zu einem Aufbrechen der Regelung führen und so wiederum ungerecht sein.

Der Senat gelangte daher zu der Ansicht, dass es der Antragsgegnerin gelungen ist zu beweisen, dass ausschließlich sachliche Motive, nämlich insbesondere der Vertrauensschutz, für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend waren.

Es liegt somit keine Diskriminierung aufgrund des Alters bei der Festsetzung des Entgelts gemäß § 17 Abs. 1 Z 2 GlBG vor.

Gemäß § 3 Z 2 GlBG darf aufgrund des Geschlechtes im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht bei der Festsetzung des Entgelts.

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 12 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Dem/Der Beklagten obliegt es bei Berufung auf §§ 3 oder 4 zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 vorliegt.

Der Antragsteller brachte weiters vor, er erhalte wegen seines Geschlechtes eine erheblich geringere Betriebspension als ihm vergleichbare, gleichaltrige Kolleginnen.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Betriebspension von vom Einkommen her vergleichbaren, gleichaltrigen Frauen wie der Antragsteller, die im leistungsorientierten Modell verblieben sind, wesentlich höher ist als beim Antragsteller. Da das gesetzliche Pensionsantrittsalter bei Männern fünf Jahre später als bei Frauen war, mussten Männer zum Stichtag 40 Jahre und Frauen 35 Jahre sein um im leistungsorientierten Modell zu verbleiben. Ausnahmen hinsichtlich der Gruppenzuteilung wurden nicht gemacht.

Art 157 AEUV gebietet zunächst, dass allen Arbeitnehmern ein gleichberechtigter Zugang zum Betriebsrentensystem eröffnet wird.10 Art 9 der Gleichbehandlungsrichtlinie11 nennt als Beispiel für eine Diskriminierung, wenn ein Mitgliedstaat unterschiedliche Regeln für das Beitrittsalter oder für die Mindestdauer der Beschäftigung oder Zugehörigkeit zu einem betrieblichen System der sozialen Sicherheit festlegt. Nach Art 9 Abs. 1 lit j der Richtlinie 2006/54/EG kann allerdings der Arbeitgeber bei einem Festbeitragssystem unterschiedliche Beiträge für Männer und Frauen vorsehen, sofern beabsichtigt wird, die Höher der auf diesen Beiträgen beruhenden Rentenleistungen von Männern und Frauen anzugleichen. Gleichbehandlung ist darüber hinaus auch bei der Ausgestaltung der Versorgungsleistung geboten. Ein nach dem Geschlecht differenzierendes Versorgungsniveau widerspricht Art 157 AEUV.

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des EuGH liegt ein Verstoß gegen Art 157 AEUV auch dann vor, wenn ein Arbeitnehmer im Rahmen eines ergänzenden betrieblichen Versorgungssystems auf Grund der Festsetzung eines je nach Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters erst in einem höheren Alter als ein weiblicher Arbeitnehmer in der gleichen Lage Anspruch auf eine Betriebspension hat. Der EuGH hat diese Auffassung zunächst in der Rechtssache Barber12 vertreten und in der Rechtssache Moroni13 und in zahlreichen weiteren Entscheidungen bestätigt und fortgeführt.14 Der EuGH führt aus, dass Art 157 AEUV jede das Entgelt betreffende Ungleichbehandlung von Männern und Frauen ohne Rücksicht darauf verbietet, woraus sich diese Ungleichbehandlung ergibt. Insbesondere verweist der EuGH darauf, dass ein unterschiedliches Rentenalter in betrieblichen Pensionsregelungen selbst dann gegen Art 157 AEUV verstößt, wenn dieser Unterschied im Rentenalter von Männern und Frauen dem nationalen Sozialversicherungssystem entspricht. Der EuGH hat es bislang zwar abgelehnt, den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 157 AEUV auf Sozialversicherungspensionen auszudehnen,15 eine nationale Sozialversicherungsregelung mit unterschiedlichem Pensionsalter für Männer und Frauen hat aber keine Auswirkung auf den diskriminierenden Charakter einer betrieblichen Pensionsregelung mit ebenfalls unterschiedlichem Pensionsanfallsalter. Betriebspensionsregelungen, in denen zB ausdrücklich festgehalten ist, dass Männer nach vollendetem 60. Lebensjahr und Frauen nach vollendetem 55. Lebensjahr Anspruch auf (Alters-)Pension haben, stellen nach der Rechtsprechung der EuGH jedenfalls einen Verstoß gegen Art 157 AEUV dar. Als Verstoß gegen Art 157 AEUV müssen aber auch „geschlechtsneutral“ formulierte Betriebspensionsregelungen gewertet werden, die den Anspruch auf Betriebspension etwa an den Erwerb eines Pensionsanspruches nach den gesetzlichen Sozialversicherungsvorschriften knüpfen.

Abweichendes gilt nur, wenn sich Männer und Frauen bei Erreichen eines bestimmten Lebensalters nicht in einer vergleichbaren Situation befinden.16 Die Gleichbehandlungsvorschriften wollen Diskriminierung bei „gleicher“ oder „gleichwertiger“ Arbeit verhindern. Die betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen müssen sich in gleichen oder vergleichbaren Situationen befinden.17 In einer vergleichbaren Situation können sich Arbeitnehmergruppen auch dann befinden, wenn sie ein unterschiedliches Lebensalter erreicht haben. Das Anknüpfen an dieses unterschiedliche Lebensalter ist dann aber keine Diskriminierung. So hat etwa der EuGH in der Rechtssache Hlozek einer Sozialplanregelung (Überbrückungsgeld für Männer ab dem 55. Lebensjahr, für Frauen ab dem 50. Lebensjahr) als nicht diskriminierend angesehen, weil damit dem unterschiedlichen Risiko der Arbeitslosigkeit in einem bestimmten Lebensalter Rechnung getragen wurde. Auf Grund statistischer Erhebungen konnte nachgewiesen werden, dass das Arbeitslosigkeitsrisiko etwa fünf Jahre vor dem gesetzlichen vorgesehenen Pensionsantrittsalter für Männer und Frauen unterschiedlich ist, da auch das Arbeitslosigkeitsrisiko zu unterschiedlichen Zeitpunkten eintritt.18

Vergleichbare Argumente finden sich in der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Bird Eye Walls.19 Im Anlassfall ging es um eine Betriebsrente an Mitarbeiter, die vor dem Erreichen des gesetzlichen Pensionsantrittsalters ihre Beschäftigung aus gesundheitlichen Gründen aufgeben mussten. Das gesetzliche Pensionsantrittsalter war für Frauen mit 60 Jahren, für Männer mit 65 Jahren festgelegt. Diese zusätzliche Rente sollte vor allem sicherstellen, dass diese Arbeitnehmer denselben Rentenbetrag erhalten wie ihre Kollegen, die bis zur Erreichung des Rentenalters weiterarbeiten können. Das Unternehmen rechnete auf diese zusätzliche Rente jene Beträge an, die der Berechtigte aufgrund anderer Rentenregelungen beanspruchen konnte. Dies hatte zur Folge, dass die zusätzliche Rente für Frauen vom sechzigsten bis zum fünfundsechzigsten Lebensjahr gekürzt wurde, weil Frauen, nicht aber Männer, bereits Anspruch auf eine gesetzliche Rente hatten. Männliche Rentner erhielten weiterhin die zusätzliche Rente, die sie schon vor dem sechzigsten Lebensjahr bezogen hatten. Im Ergebnis erhielten zwar ehemalige Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage weiterhin denselben Gesamtrentenbetrag, die zusätzliche Rente für Männer war aber höher als die an Frauen gezahlte Rente. Der EuGH hielt diese Regelung für gleichheitskonform, weil sie verhindern sollte, dass Arbeitnehmerinnen eine höhere Gesamtrente (Betriebsrente plus gesetzlicher Rente) erhalten als ihren männlichen Kollegen in vergleichbarer Lage. Der EuGH argumentierte, dass zwar die finanzielle Lage einer Frau, die aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig in den Ruhestand geht, vor dem 60. Lebensjahr derjenigen eines Mannes in derselben Lage vergleichbar ist, weil beide noch keinen Anspruch auf die gesetzliche Rente haben, dies träfe aber zwischen dem 60. und 65. Lebensjahr nicht mehr zu, weil die Frau dann, anders als der Mann, eine solche Rente erhält. Dieser Unterschied in der objektiven Ausgangslage führt notwendigerweise dazu, dass Männer und Frauen nicht dieselbe Überbrückungsrente erhalten, ohne dass von einer Diskriminierung gesprochen werden könnte.

Problematisch könnte im gegebenen Zusammenhang sein, dass der Stichtag vom rechnerischen Pensionsdatum abgeleitet wird. Unter dem „rechnerischen Pensionierungsdatum" ist jenes Datum zu verstehen, an welchem der Anwartschaftsberechtigte die Altersgrenze für die Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension gemäß § 253 b Abs 1 ASVG erreicht oder erreicht hätte. Die Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer war beim Inkrafttreten der Pensionskassenbetriebsvereinbarung für Männer und Frauen unterschiedlich geregelt. Männer konnten die vorzeitige Alterspension mit Erreichen des 60. Lebensjahres, Frauen bereits mit Erreichen des 55. Lebensjahres in Anspruch nehmen. Die Pensionskassenbetriebsvereinbarung hat zwar nicht ausdrücklich zwischen Männern und Frauen, wohl aber indirekt durch Anknüpfen an das für Männer und Frauen unterschiedliche rechnerische Pensionsantrittsalter differenziert.

Zu beachten ist allerdings, dass die Pensionskassenbetriebsvereinbarung keine Differenzierung zwischen Männern und Frauen hinsichtlich der Inanspruchnahme der Pensionskassenbetriebspension vorgenommen hat. Nach Punkt …. haben Anwartschaftsberechtigte Anspruch auf Alterspension, a) wenn sie das rechnerische Pensionierungsdatum erreicht haben und eine Pensionsleistung durch den gesetzlichen Pensionsversicherungsträger gewährt wird, b) wenn das Arbeitsverhältnis in weiterem zeitlichen Zusammenhang mit Erreichen des rechnerischen Pensionierungsdatums einvernehmlich aufgelöst wird. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist nach Punkt … eine allgemeine Voraussetzung für den Anfall einer Versorgungsleistung.

Punkt … a) der Pensionskassenbetriebsvereinbarung enthält zwar auch eine Differenzierung zwischen Männern und Frauen bei der Inanspruchnahme der Alterspension, allerdings können auch Männer bereits bei Erreichen des rechnerischen Pensionierungsdatums für Frauen eine Alterspension in Anspruch nehmen, wenn das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt einvernehmlich aufgelöst wurde. Das Erreichen des rechnerischen Pensionierungsdatums für Frauen steht - bei einer gleichheitskonformen Interpretation - jedenfalls in einem zeitlichen Zusammenhang mit dem Erreichen des rechnerischen Pensionierungsdatums für Männer.

Aus den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes ergibt sich keine rechtliche Verpflichtung, dass betriebliche Pensionsleistungen zwingend gleichzeitig mit Inanspruchnahme der gesetzlichen Pension zu gewähren sind. Das Gesetz verlangt lediglich, dass die betriebliche Pensionsleistung als Ergänzung zur staatlichen Sozialversicherungspension gestaltet wird.20 Die Pensionskassenbetriebsvereinbarung kann daher die Inanspruchnahme einer Alterspension einem Anwartschaftsberechtigten auch dann ermöglichen, wenn noch kein Anspruch auf staatliche Altersversorgung gegeben ist. Insoweit stehen die in Punkt … der Pensionskassenbetriebsvereinbarung geregelten Anspruchsvoraussetzungen für Versorgungsleistungen nicht im Widerspruch zu Art 157 AEUV.

Dies bedeutet allerdings nicht zwingend, dass damit auch die Zuordnung von Arbeitnehmern der AG einerseits zum leistungsorientierten und anderseits zum beitragsorientierten System gleichheitskonform erfolgt ist. Um dies zu beurteilen, ist vorab darauf hinzuweisen, dass Männer und Frauen nur dann gleiche Behandlung verlangen können, wenn sie sich in einer vergleichbaren Situation befinden. Das Erreichen eines bestimmten Lebensalters bedeutet noch nicht, dass sich Männer und Frauen bei Erreichen dieses Lebensalters tatsächlich in einer vergleichbaren Situation befinden. Darauf hat der EuGH in der erwähnten Rechtssache Hlozek deutlich aufmerksam gemacht.

Der Anwartschaftsberechtigte kann zwar nach Punkt … der Pensionskassenbetriebsvereinbarungen frei entscheiden, ob er die Leistung schon vor dem Erreichen des rechnerischen Pensionierungsdatums oder erst dann in Anspruch nimmt, wenn ihm auch eine Sozialversicherungspension zuerkannt wird; nimmt er die Pensionskassenleistung bereits vor der Zuerkennung einer Sozialversicherungspension in Anspruch, kann er nicht mit einer „Vollversorgung" rechnen. Auch hier ist wieder auf das leistungsorientierte Modell hinzuweisen. Nach den Durchführungsbestimmungen zur Pensionskassenbetriebsvereinbarung ist bei einer Inanspruchnahme vor dem rechnerischen Pensionierungsdatum eine fiktive Sozialversicherungspension anzurechnen. Beim beitragsorientierten System steht dem Anwartschaftsberechtigten bei einer vorzeitigen Inanspruchnahme der Pensionskassenleistung eine geringere „verrentete" Beitragssumme zur Verfügung. Zu beachten ist weiters, dass Pensionskassenleistungen nur dann gebühren, wenn das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird. Kommt es vor dem rechnerischen Pensionierungsdatum und vor der Zuerkennung einer Sozialversicherungspension zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, stellt sich für den Anwartschaftsberechtigten naturgemäß die Frage, wie er seinen Lebensunterhalt bis zur Zuerkennung der Sozialversicherungspension finanziert. Hier ist wiederum die Rechtssache Hlozek zu verweisen. Die dort vorgenommene Differenzierung zwischen Männern und Frauen wurde vom EuGH als sachlich gerechtfertigt erachtet, weil damit dem unterschiedlichen Risiko der Arbeitslosigkeit in einem bestimmten Lebensalter Rechnung getragen wurde. Auf Grund statistischer Erhebungen konnte nachgewiesen werden, dass das Arbeitslosigkeitsrisiko etwa fünf Jahre vor dem gesetzlich vorgesehenen Pensionsantrittsalter deutlich ansteigt. Ist das gesetzliche Pensionsantrittsalter für Männer und Frauen unterschiedlich, tritt auch das Arbeitslosigkeitsrisiko zu unterschiedlichen Zeitpunkten ein. Dies gilt auch im hier interessierenden Zusammenhang: Männer, die bereits mit 55 Jahren eine Pensionskassenleistung beantragen, müssen ihr Arbeitsverhältnis auflösen, haben aber praktisch keine Chance, bis zu ihrem rechnerischen Pensionierungsdatum (60 Jahre) wieder in den Arbeitsprozess eingegliedert zu werden. Bei Frauen besteht mit Erreichen des 55. Lebensjahres dieses Risik