TE Vwgh Erkenntnis 1999/4/30 97/21/0119

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Pelant und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde der NB in Wien, geboren am 20. September 1970, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/II/23, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 4. Juni 1996, Zl. UVS-03/P/19/04529/95, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Fremdengesetzes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.860,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, eine syrische Staatsangehörige, die nach der Aktenlage am 31. Juli 1994 mit einem bis 19. Oktober 1994 gültigen Touristensichtvermerk nach Österreich eingereist ist, wurde mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien vom 10. Oktober 1995 der Übertretung der §§ 15 Abs. 1 i.V.m. 82 Abs. 1 Z. 4 Fremdengesetz - FrG, BGBl. Nr. 838/1992, für schuldig erkannt, weil sie sich vom 20. Oktober 1994 bis 11. September 1995 an einer näher genannten Adresse in 1220 Wien als Fremde, ohne im Besitz eines gültigen Sichtvermerkes, einer Aufenthaltsbewilligung nach dem Asylgesetz und einer gültigen Bewilligung gemäß § 1 des Aufenthaltsgesetzes zu sein, somit nicht rechtmäßig, im Bundesgebiet aufgehalten habe. Über sie wurde daher gemäß § 82 Abs. 1 FrG eine Geldstrafe in Höhe von S 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt.

Der dagegen erhobenen Berufung gab der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (die belangte Behörde) mit Bescheid vom 4. Juni 1996 "keine Folge"; das angefochtene Straferkenntnis werde "mit der Maßgabe bestätigt", dass die verbale Tatanlastung laute, die Beschuldigte habe sich vom 10. August 1995 bis 11. September 1995 ..., somit nicht rechtmäßig, im Bundesgebiet aufgehalten.

Die belangte Behörde reduzierte die Geldstrafe auf S 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) und begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass unbestritten sei, dass sich die Beschwerdeführerin im angelasteten Deliktszeitraum im Bundesgebiet aufgehalten habe, ohne im Besitz eines gültigen Sichtvermerkes, einer Aufenthaltsbewilligung nach dem Asylgesetz oder einer gültigen Bewilligung gemäß § 1 des Aufenthaltsgesetzes zu sein. Sie habe somit die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung hinsichtlich des gesamten angelasteten Deliktszeitraumes aus objektiver Sicht verwirklicht. In ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis habe die Beschwerdeführerin jedoch vorgebracht, dass es ihr aus Gesundheitsgründen nicht möglich gewesen wäre, das Bundesgebiet zu verlassen. Zum Nachweis dafür habe sie verschiedene ärztliche Bestätigungen beigebracht, weshalb ein ärztlicher Sachverständiger beigezogen worden sei. Dieser habe auf Grund der "aktuellen Befundlage" folgendes Gutachten (vom 2. April 1996) erstattet:

"Wegen Abortusgefahr, Schwangerschaftserbrechen, starkem Gewichtsverlust sowie wegen postpartaler Komplikationen (Wundheilungsstörung im Bereich der Episiotomie, Endometritis) mit schlechtem Allgemeinzustand, war eine Ausreise bis Juli/August 1995 aus medizinischer Sicht nicht zumutbar.

Im Befund Prim. Dr. Aburumieh vom 10. 08. 1995 (Aktenseite 26) wird jedoch eine weit gehende Besserung des AZ, ein stationäres Körpergewicht sowie eine völlige Abheilung der Episiotomiewunde beschrieben.

Der gynäkologische Status zu diesem Zeitpunkt war bis auf eine Muttermundserosion und verstärkten Ausfluss unauffällig, insbesondere war der im Befund vom 17.10.1995 angeführte Ovarialtumor nicht vorhanden.

Es wurde eine medikamentöse antibiotische Therapie verordnet und eine Kontrolle in 6 bis 8 Wochen angeraten, um eine Kryotherapie am Muttermund durchzuführen.

Somit hätte eine Ausreise am 10.08.1995 und in den darauf folgenden Tagen keine schwere unmittelbare Gefahr für Frau B. dargestellt, da die verordnete Therapie von der Patientin selbst durchgeführt werden konnte und die angeratene ärztliche Kontrolle samt Kryotherapie sicher auch im Ausland möglich gewesen wäre."

Der Beschwerdeführerin komme daher - so die belangte Behörde weiter - zum Teil der Schuldausschließungsgrund des Notstandes gemäß § 6 VStG zugute. In Auslegung dieser Gesetzesstelle habe der Verwaltungsgerichtshof in ständiger einschlägiger Judikatur festgehalten, dass unter Notstand nur ein Fall der Kollision von Pflichten und Rechten verstanden werden könne, in dem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein dadurch retten könne, dass er im Allgemeinen strafbare Handlungen begehe. Wie sich ergeben habe, hätte die Ausreise der Beschwerdeführerin im Zeitraum 20. Oktober 1994 bis 9. August 1995 wegen ihres beeinträchtigten Gesundheitszustandes eine Gefährdung im Sinn der zitierten Judikatur dargestellt. Insoweit sei daher vom Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auszugehen, weshalb der Tatumfang spruchgemäß einzuschränken und die Strafe entsprechend zu reduzieren gewesen sei. Hinsichtlich des Zeitraumes ab 10. September 1995 (gemeint: 10. August 1995) sei jedoch ein "objektivierbarer Rechtfertigungsgrund" nicht mehr vorgelegen, sodass hinsichtlich dieses Zeitraumes der Berufung ein Erfolg habe versagt werden müssen.

Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben. Dieser hat deren Behandlung abgelehnt und sie in der Folge antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Vor diesem wird die Aufhebung des Bescheides "gem. § 42 Abs. 2 VwGG" beantragt.

Die belangte Behörde, die von der Erstattung einer Gegenschrift absah, legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte Kostenzuspruch.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst sei darauf hingewiesen, dass die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid insofern mit einem inneren Widerspruch belastet hat, als sie zwar dem Wortlaut nach einerseits der Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge gab, andererseits jedoch den Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses teilweise dahin abänderte, dass sie der Beschwerdeführerin einen unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet nicht wie die erstinstanzliche Behörde für den Zeitraum vom 20. Oktober 1994 bis 11. September 1995, sondern nur für den mit 10. August 1995 beginnenden Teil dieser Periode zur Last legte. Sie hat damit in Wahrheit die Berufung der Beschwerdeführerin nicht zur Gänze abgewiesen, sondern das erstinstanzliche Straferkenntnis teilweise zugunsten der Beschwerdeführerin abgeändert. Dem entspricht es, dass sie die in erster Instanz verhängte Geldstrafe in Höhe von S 3.000,-- auf S 1.000,-- (die Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen auf 1 Tag) sowie den zu leistenden Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren von S 300,-- auf S 100,-- reduzierte und weiters aussprach, dass die Beschwerdeführerin gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten habe. Insoweit ist daher trotz der widersprüchlichen Fassung des Spruches des bekämpften Bescheides (anders als etwa in dem dem hg. Erkenntnis vom 30. August 1991, Zl. 91/09/0022, zugrundeliegenden Fall) eine Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin nicht zu erkennen. Dadurch, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, bezüglich des Zeitraumes vom 20. Oktober 1994 bis 9. August 1995 mit (Teil-) Einstellung vorzugehen, ist die Beschwerdeführerin aber nicht beschwert, weil der Beschuldigte grundsätzlich kein subjektives Recht auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. September 1994, Zl. 93/04/0087).

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides wirft die Beschwerdeführerin der belangten Behörde zunächst vor, dass sie keine Feststellungen hinsichtlich der Geburt ihres Kindes getroffen und folglich keinerlei Abwägung hinsichtlich des Schuldausschließungsgrundes der Beachtung des Kindeswohls durchgeführt habe. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, hat die Beschwerdeführerin mit diesem Vorbringen primär Notstand im Sinn des § 6 VStG im Auge, und zwar im Hinblick darauf, dass ihr eine Trennung von ihrem - nach der Aktenlage am 26. Mai 1995 geborenen - Kind nicht zumutbar sei. Eine derartige Trennung würde zudem dem Kindeswohl, gewährleistet durch die auch von Österreich ratifizierte "Kinderrechtskonvention", widersprechen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann unter Notstand im Sinn des § 6 VStG nur ein Fall der Kollision von Pflichten und Rechten verstanden werden, in dem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein dadurch retten kann, dass er eine im Allgemeinen strafbare Handlung begeht; es muss sich um eine unmittelbar drohende Gefahr für das Leben, die Freiheit oder das Vermögen handeln (vgl. die bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, zu § 6 VStG sub 1a. nachgewiesene hg. Judikatur). Gemessen an diesen Anforderungen vermag die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte familiäre Situation Notstand keinesfalls zu begründen. Eine Notstandssituation liegt nach dem Gesagten nämlich jedenfalls schon deshalb nicht vor, weil nicht ersichtlich ist, warum die Beschwerdeführerin nicht gemeinsam mit ihrem Kleinkind Österreich hätte verlassen und damit die Begehung der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung - ohne Gefährdung des Kindeswohls - hätte vermeiden können. Insbesondere der letztgenannte Gesichtspunkt hätte überdies, jedenfalls bezogen auf den von der belangten Behörde herangezogenen Tatzeitraum, auch eine Ausweisung der Beschwerdeführerin nach § 17 Abs. 1 FrG zugelassen. Einer derartigen Maßnahme wäre § 19 leg. cit., welche Bestimmung auf den Schutz des Privat- und Familienlebens abstellt, nicht entgegengestanden, kann dem in dieser Bestimmung verankerten Ausweisungshindernis doch nicht die Bedeutung unterstellt werden, es wäre für Fremde zulässig, sich durch die Missachtung der für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden geltenden Vorschriften und die derart bewirkten privaten und familiären Beziehungen im Bundesgebiet ein Aufenthaltsrecht zu verschaffen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Februar 1998, Zl. 96/21/0220; siehe zur Rechtmäßigkeit einer Ausweisung in einem Fall mit vergleichbaren familiären Beziehungen auch das hg. Erkenntnis vom 12. Februar 1998, Zl. 97/21/0779). Auch unter diesem Gesichtspunkt liegt mithin kein Strafausschließungsgrund nach § 6 VStG vor. (Vgl. zur zuletzt behandelten Problematik näher das hg. Erkenntnis vom 6. November 1998, Zlen. 97/21/0085 und 98/21/0065.) Ein solcher kann aber des Weiteren entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ebenso wenig darin gesehen werden, dass sie - ergebnislose (vgl. das ihr Verfahren nach dem Aufenthaltsgesetz betreffende hg. Erkenntnis vom 26. Februar 1999, Zl. 96/19/0782) - Bemühungen zur Legalisierung ihres inländischen Aufenthaltes angestellt hat.

Dennoch ist die vorliegende Beschwerde im Ergebnis berechtigt. Zwar begründet es - anders als die Beschwerdeführerin vermeint - keine Aktenwidrigkeit, dass die belangte Behörde im bekämpften Bescheid den Namen des von ihr beigezogenen ärztlichen Sachverständigen nicht genannt hat. Eine Aktenwidrigkeit läge nämlich nur vor, wenn die belangte Behörde Feststellungen getroffen hätte, die in der Aktenlage keine Deckung finden (vgl. Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, 593); davon kann im vorliegenden Zusammenhang aber keine Rede sein. Richtig ist jedoch, dass das von der belangten Behörde eingeholte ärztliche Gutachten noch keine endgültige Beurteilung der gegenständlichen Strafsache erlaubt. Dieser enthält die auf den Befund vom 10. August 1995 gestützte Aussage, dass eine Ausreise an diesem Tag und an den darauf folgenden Tagen keine schwere unmittelbare Gefahr für die Beschwerdeführerin dargestellt hätte. Es lässt aber offen, welche Zeitspanne mit den "darauf folgenden Tagen" erfasst werden soll. Im Hinblick auf den gleichfalls von der Beschwerdeführerin im Verfahren vorgelegten und im Gutachten nicht in Zweifel gezogenen Befund vom 17. Oktober 1995 kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich diese Zeitspanne jedenfalls bis zum 11. September 1995 erstreckte. Der genannte Befund, ein Entlassungsbefund des Krankenhauses Melk, dokumentiert nämlich eine zeitlich zwar nicht näher präzisierte, jedoch notwendig vor diesem Datum liegende Spitalsaufnahme; der zu dieser Spitalsaufnahme führende Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin könnte durchaus schon vor dem 11. September 1995 die Unzumutbarkeit ihrer Ausreise aus Österreich bewirkt haben. Die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Schlussfolgerung der belangten Behörde, es habe vom 10. August 1995 bis 11. September 1995 kein "objektivierbarer Rechtfertigungsgrund" nach § 6 VStG vorgelegen, hat damit im Ergebnis keine tragfähige Basis. Insoweit trifft das abschließende Beschwerdevorbringen zu, dass sich die Begründung des angefochtenen Bescheides als unschlüssig erweist, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben war.

Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG abgesehen werden.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 30. April 1999