TE Vwgh Beschluss 2019/3/5 Ra 2018/03/0060

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger und Mag. Samm als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision des Dr. A S in W, vertreten durch die Malainer Rechtsanwalts GmbH in 1010 Wien, Hegelgasse 8/25, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2017, Zl. W179 2010153-1/45E, betreffend eine Angelegenheit nach dem Luftfahrtgesetz - LFG (belangte Behörde im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht: Austro Control GmbH), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Die belangte Behörde (iF auch: ACG) hatte mit Bescheid vom 24. März 2014 den Antrag des Revisionswerbers auf Erteilung der Berechtigung zum Sprachbefähigungsprüfer (Language Proficiency Linguistic Expert - LPLE) gemäß "VO (EU) Nr. 1178/2011, Anhang 1 (Teil-FCL), FCL.055 (d) in Verbindung mit der unter der Nr. LSA 800-1/21-12 am 5. April 2012 erstmals gemäß § 119a Zivilluftfahrt-Personalverordnung 2006 (ZLPV 2006, BGBl. II Nr. 206/2005 idgF) veröffentlichten Verlautbarung zur Ernennung von Sprachbefähigungsprüfern und zur Durchführung von Sprachbefähigungsprüfungen/Überprüfungen" abgewiesen.

2 Dem legte sie im Wesentlichen Folgendes zu Grunde: Von der ACG als der nach § 119a ZLPV 2006 bzw. der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011, Anhang 1 (Teil-FCL), FCL.055 (d) zuständigen Behörde sei die Sprachkompetenz unter anderem von Piloten in regelmäßigen Abständen zu prüfen, wobei die Art des Nachweises der Sprachkompetenz von der Behörde festzulegen sei. Dementsprechend habe die ACG mit der im Spruch genannten Verlautbarung die Art der Bewertung und Überprüfung der Sprachkompetenz der Piloten auf Basis der ICAO-Dokumente Doc 9835, Circular 318 und Circular 323, festgelegt. Die von der Europäischen Agentur für Flugsicherung gemäß VO (EU) 1178/2011 Anhang VI (Teil-ARA), ARA.FCL.120, zu den Bestimmungen des Teil-FCL publizierten akzeptierten Nachweisverfahren "Acceptable Means of Compliance - AMC" verwiesen in AMC1 FCL.055 zudem auf die genannten Dokumente der ICAO. Der Appendix II - Aviation English Qualifications des ICAO-Dokument 9835) fordere für die Erteilung der Berechtigung zum LPLE als "Minimum" (u.a.) folgende Nachweise:

a.        Inital teaching under close supervision of experienced

teacher;

b.        Language teaching experience, or teaching under close

supervision of experienced teacher;

c.        Ability to work well with Subject Matter Expert (SME);

c.        ESL material development with communicative or

interactive approach.

3 Der Revisionswerber habe (was näher begründet wurde) die unter lit. a, b und d geforderten Voraussetzungen nicht nachgewiesen, weshalb sein Antrag abzuweisen gewesen sei.

4 In der dagegen gerichteten Beschwerde machte der Revisionswerber u.a. geltend, für die von der ACG normierten Anforderungen an die Festlegung der Voraussetzungen für die Ernennung von LPLEs fehle es an einer tauglichen Rechtsgrundlage.

5 Die belangte Behörde wies daraufhin mit Beschwerdevorentscheidung vom 12. Juni 2014 die Beschwerde gemäß § 14 VwGVG iVm FCL.055 (d) der VO (EU) 1178/2011 iVm der Verlautbarung der ACG, LSA 320-01/09-14 betreffend die Gründung von Language Assessment Bodys (LAB) und Zertifizierung von Sprachprüfern (LPEs/LPLEs) ab.

6 Begründend führte die belangte Behörde u.a. Folgendes aus:

Das bei Bescheiderlassung herangezogene Dokument LSA 800-1/21-12 (iF auch: LP-Verfahren alt) sei mit 7. Mai 2014 durch den von der ACG gemäß § 1b ZLPV 2006 publizierten Zivilluftfahrtpersonal-Hinweis (ZPH) FCL 8, Zl. LSA 320-01/09-14 (iF auch: LP-Verfahren neu) ersetzt worden. Während nach "LP-Verfahren alt" die Erfüllung der Minimalerfordernisse des Appendix II reiche, seien die Qualifikationsanforderungen nunmehr erhöht worden, wobei sich eine nähere Darlegung erübrige, weil der Revisionswerber nicht einmal die früheren Minimalanforderungen erfülle.

7 Dem Vorwurf des Revisionswerbers, es fehle an einer ausreichenden Rechtsgrundlage für die seitens der ACG erfolgte Festlegung von Anforderungen an LPLEs, sei entgegen zu halten, dass entsprechend § 119a ZLPV 2006 wie auch entsprechend FCL.055 die Behörde zur Festlegung einer Methode der Sprachprüfung ermächtigt sei, wovon auch inhaltliche Vorgaben erfasst seien.

8 Der Revisionswerber stellte einen Vorlageantrag, woraufhin das Verwaltungsgericht (BVwG) - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18. Mai 2017 - mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis vom 22. Mai 2017 die Beschwerde als unbegründet abwies; die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG wurde für nicht zulässig erklärt.

9 In der Begründung traf das BVwG Feststellungen zu luftfahrtrechtlichen Zulassungen und zur Ausbildung und beruflichen Tätigkeit des Revisionswerbers und hielt fest, dass dieser weder über ein abgeschlossenes Diplomstudium Englisch noch über ein abgeschlossenes Lehramtsstudium Englisch verfüge und Englisch auch nicht seine Muttersprache sei.

10 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte es einleitend aus, vom Verwaltungsgericht sei grundsätzlich in der Sache zu entscheiden und dabei die zu diesem Zeitpunkt maßgebliche Sach- und Rechtslage anzuwenden. Die Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 sei entsprechend ihrem Art. 12 am 20. Tag nach Veröffentlichung in Kraft getreten und mittlerweile von den Mitgliedstaaten vollumfänglich anzuwenden. Sie regle in ihrem Anhang 1 unter FCL.055 Näheres über Sprachkenntnisse von (u.a.) Piloten, wobei FCL.055 lit. e normiere, dass der Nachweis der Sprachkenntnisse und des Gebrauchs der englischen Sprache für IR-Inhaber oder EIR-Inhaber nach einer von der zuständigen Behörde festgelegten Bewertungsmethode erfolge.

11 Nach einer Wiedergabe der §§ 57b und 172a LFG und des § 1b ZLPV 2006 wurden die Zivilluftfahrtpersonalhinweise der belangten Behörde, (ACG) FCL 7 "Verfahren zum Nachweis der Sprachkompetenz gemäß VO (EU) Nr. 1178/2011 Anhang I, Teil-FCL, FCL.055 (e)", (Seiten 15 bis 33 des Erkenntnisses), und FCL 8 "Gründung eines LAB (Language Assessment Body) und Zertifizierung von LPEs/LPLEs" (Seiten 34 bis 55 des Erkenntnisses), jeweils vom 11. Mai 2017, ebenso wiedergegeben wie der Appendix D "Aviation Language Qualifications" des ICAO Dokuments 9835, "Manual on the Implementation of ICAO Language Proficiency Requirements" (Seiten 56 bis 57 des Erkenntnisses).

12 Der Revisionswerber habe geltend gemacht, § 1b ZLPV 2006 ermächtige die belangte Behörde nicht zur Erlassung von Verordnungen mit bindendem Inhalt. Die Zivilluftfahrtpersonalhinweise (ZPH) FCL 7 und FCL 8 seien jedenfalls nicht ordnungsgemäß kundgemacht worden. Das ICAO-Dokument 9835, auf das in FCL 7 und FCL 8 Bezug genommen werde, sei zudem eine bloße Empfehlung.

13 Dem sei zu entgegnen, dass ausgehend von Art. 12 Abs. 1 der Verordnung (EU) 1178/2011 die einschlägigen Bestimmungen der Verordnung für den Revisionsfall verbindlich und unmittelbar anzuwenden seien, zumal sämtliche Opt-Out-Fristen mittelweile abgelaufen seien. Durch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 30. Juni 2016, E 1211/2015-15, sei klargestellt, dass es der ACG - gesetzlich normiert durch § 57a Abs. 3 LFG - als zuständiger nationaler Behörde entsprechend FCL.055 lit. e obliege, eine Bewertungsmethode für den Nachweis der Sprachkompetenz und des Gebrauchs der englischen Sprache festzulegen. Die dementsprechende Bewertungsmethode könne nicht nur darin bestehen, festzulegen, "wie" zu prüfen sei, sondern auch "wer" zu prüfen habe, zumal dem Unionsgesetzgeber nicht zugesonnen werden könne, nur halbe Ermächtigungen einzuräumen, die zu einem nicht fertig ausgestalteten Prüfungssystem führten. Dies werde durch die zitierte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes insofern bestätigt, als darin die Anerkennung bloß einer beschränkten, näher festgelegten Zahl an Testverfahren für den Nachweis der Sprachkompetenz ebenso als nicht unsachlich beurteilt werde, wie die Festlegung von Kriterien zur Anerkennung von Organisationen für Sprachprüfungen. Diese Entscheidung bestätige schließlich auch, dass die ACG im Wege von Zivilluftfahrtpersonalhinweisen durch die in Rede stehenden FCL 7 und FCL 8 verbindliche Inhalte habe vorschreiben dürfen. Die Veröffentlichung der Zivilluftfahrtpersonalhinweise auf der Homepage der ACG entspreche den Vorgaben des § 57b LFG, wonach in luftfahrtüblicher Weise zu veröffentlichen sei. Die von der ACG erlassenen ZPH FCL 7 und FCL 8 seien somit anzuwenden.

14 Der ZPH FCL 8 setze für die Zertifizierung als LPLE (u.a.) voraus, dass der Bewerber alternativ eines von vier Kriterien erfülle, nämlich ein Diplomstudium Englisch oder ein Lehramtsstudium Englisch abgeschlossen habe, Native Speaker der englischen Sprache sei oder allfällige andere Qualifikationen gemäß Appendix II des ZPH FCL 7 aufweise. Da der Revisionswerber die ersten drei Kriterien unstrittig nicht erfülle, sei entscheidend, ob er die Vorgaben des Appendix II des ZPH FCL 7 erfülle. Ausgehend von FCL.055 (b) der Verordnung 1178/2011 müsse der Bewerber sich nicht nur zu "work related topics" bzw. im "work related context", sondern auch zu allgemeinen Themen verständigen können, um auch linguistische Herausforderungen im Zuge von Komplikationen oder unerwarteten Ereignisfolgen zu meistern. Dies würde durch die seitens der EASA ergangene, gemäß dem Verfahren des Art. 19 iVm Art. 52 der Verordnung (EG) Nr. 216/2008 unter Einbeziehung der Mitgliedstaaten erlassenen und damit Teil des unmittelbar anzuwendenden EU-Sekundärrechts gewordenen Acceptable Means of Compliance (AMC) noch deutlicher spezifiziert: Nach AMC 1 FCL.055(a) werde klargestellt, dass die Einschätzung der Sprachbefähigung so ausgestaltet sein sollte, dass der spezielle Fokus eher auf der Sprache denn auf dem operativen Prozedere liege. Der Bewerber müsse sich also auch in unerwarteten Situationen, die er nicht mit fest eintrainierten "Funk-Phrasen" beschreiben könne, aus Gründen der Sicherheit der Luftfahrt einwandfrei mit seinem Gegenüber verständigen können. Dies würde durch AMC 1 FCL.055 (l) bestätigt. Zusammengefasst komme es also nach den verbindlichen Vorgaben der AMC beim Bewerber um eine Sprachbefähigungsbewertung nicht nur auf dessen Vermögen an, operationale englische Phrasen zu beherrschen, sondern gleichermaßen auf seine allgemeine englische Sprachbefähigung, um sich auch in unerwarteten Situationen einwandfrei verständigen zu können.

15 Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers sei das ICAO-Dokument 9835 samt seinem Appendix D, dem die Tabelle Appendix II des ZPH FCL 7 offensichtlich "nachgebaut" sei, keine bloße Empfehlung. Vielmehr verweise AMC 1 FCL.055 "for further guidance" auf das "Manual on the Implementation of ICAO Language Proficiency Requirements, ICAO Doc 9835", das damit ebenso wie die AMC selbst unmittelbar anwendbares EU-Sekundärrecht und somit verbindlich sei.

16 Die ACG sei daher ermächtigt gewesen, das Sprachbewertungssystem unter der verbindlichen Vorgabe des ICAO Dokuments 9835 zu konkretisieren, nicht jedoch von dieser abzuweichen (indem sie entgegen den Vorgaben des Doc 9835 die Erfüllung der "Minimum"-Voraussetzungen nicht genügen lasse).

17 Zu prüfen sei daher, ob der Revisionswerber (zumindest) die Minimalvoraussetzungen nach dem Appendix D des ICAO Dokuments 9835 erfülle.

18 Dabei gelangte das Verwaltungsgericht (was näher begründet wurde) zum Ergebnis, dass der Revisionswerber sowohl die erste Zeile "Language training academic qualifications", also auch die zweite Zeile "Language training experience" wie auch die dritte Zeile "Aviation communications" erfülle, und sein Antrag lediglich an der Nichterfüllung der vierten Zeile "Language learning materials development" scheitere, also am Entwickeln von Lernunterlagen zu Erlernung der englischen Sprache, weil hiebei auch in der Kategorie "Minimum" der kommunikative oder interaktive Ansatz als pädagogische Lernmethode verlangt werde, und der Revisionswerber keine von ihm in englischer Sprache ausgearbeiteten Unterrichtsmaterialien habe vorlegen können, die belegten, dass sie der geforderten Methode folgten.

19 Die Beschwerde gegen die Abweisung seines Antrages sei daher auf Basis der AMC 1 FCL.055 und des ICAO-Dokuments 9835 abzuweisen gewesen.

20 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sei die Unzulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG auszusprechen gewesen, weil die Rechtslage eindeutig sei, zumal sowohl die ICAO, die EASA als auch die ACG verlangten, dass vom Bewerber der Nachweis erbrachte werde, unter Zugrundelegung der kommunikativen oder interaktiven Lehrmethode Lernunterlagen für die Sprache Englisch ausgearbeitet zu haben, was der Revisionswerber unzweifelhaft nicht nachweisen könne.

21 Gegen dieses Erkenntnis richtete der Revisionswerber zunächst eine Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof.

22 Dieser hat deren Behandlung mit Beschluss vom 7. März 2018, E 2300/2017-16, abgelehnt und sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

23 Begründend führte der Verfassungsgerichtshof u. a. Folgendes aus:

"Die vorliegende Beschwerde rügt die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit der Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 2 StGG und Art. 7 B-VG sowie auf Erwerbs(ausübungs)freiheit gemäß Art. 6 StGG. Nach den Beschwerdebehauptungen wären diese Rechtsverletzungen aber zum erheblichen Teil nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des Einschreiters zu Recht abwies, insoweit nicht anzustellen.

Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Rechtswidrigkeit der die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtsvorschriften behauptet wird, lässt ihr Vorbringen die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat: Vor dem Hintergrund der im Bereich der Zivilluftfahrt gegebenen besonderen öffentlichen Interessen begegnen die - auf Basis der Verordnung (EU) 1178/2011 idF der Verordnung (EU) 539/2016 verfügten - Vorgaben für die Zertifizierung als Language Proficiency Linguistic Expert in den Zivilluftfahrtpersonal-Hinweisen FCL 7 und FCL 8 keinen verfassungsrechtlichen Bedenken."

24 Daraufhin erhob der Revisionswerber die vorliegende - außerordentliche - Revision.

25 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).

26 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

27 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

28 In der demnach für die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision allein maßgebenden Zulässigkeitsbegründung wird nicht dargelegt, dass der Verwaltungsgerichtshof bei Entscheidung über die vorliegende Revision eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu beantworten hätte.

29 Die Zulässigkeitsbegründung der Revision macht geltend, die Revision sei entgegen dem Zulässigkeitsausspruch des BVwG doch zulässig, weil es zur Frage, ob die belangte Behörde berechtigt sei, festzulegen, wer prüfen dürfe, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs gebe. Zudem stelle sich die erhebliche Rechtsfrage, ob die seitens der belangten Behörde herangezogenen Rechtsnormen überhaupt anwendbar seien. Dies sei insbesondere deshalb fraglich, weil der Revisionswerber, obwohl er hervorragend Englisch spreche, selbst mit Sprachlevel 6 bewertet sei, zahlreiche luftfahrtrechtliche Berechtigungen besitze und funktional schon als LPLE tätig gewesen sei, die in den angewandten Vorschriften festgesetzten Voraussetzungen nicht ganz erfülle. Die erforderliche Klarstellung sei nicht nur von einzelfallbezogener Relevanz, sondern für alle österreichischen Rechtsanwender wichtig, um dem Entstehen einer uneinheitlichen Rechtsprechung vorzukehren.

30 Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

31 Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Revisionswerbers (zusammengefasst) deshalb abgewiesen, weil er die von der ACG mit den als Verordnungen zu qualifizierenden Zivilluftfahrtpersonalhinweisen (ZPH) FCL 7 und FCL 8 normierten Voraussetzungen aus näher genannten Gründen nicht erfülle. Die ACG sei entsprechend § 57a Abs. 3 LFG bzw. der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011, FCL.055 (e), zur Festlegung einer Bewertungsmethode für den Nachweis der Sprachkompetenz und des Gebrauchs der englischen Sprache durch (u.a.) Piloten ermächtigt. Da die entsprechend dem Verfahren der Art. 19 iVm Art 52 der Verordnung (EG) Nr. 216/2008 dazu erlassenen Acceptable Means of Compliance (AMC) hinsichtlich weiterer Details auf das ICAO-Dokument 9835 (Manual on the Implementation of ICAO Language Profiency Requirements) verwiesen, sei die ACG zur Konkretisierung des Sprachbewertungssystems ausgehend von diesen verbindlichen Vorgaben ermächtigt gewesen, nicht aber zu einer inhaltlichen Abweichung durch Festlegung strengerer Voraussetzungen als der im Unionsrecht normierten Minimalanforderungen; auch das danach (u.a.) maßgebliche Minimalerfordernis nach Appendix D "Language learning materials development with communicative or interactive approach" sei aber vom Revisionswerber nicht erfüllt (was insofern von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird).

32 Die Zulässigkeitsbegründung der Revision macht der Sache nach Normbedenken geltend (es sei unklar, ob die ACG zur diesbezüglichen Festlegung berechtigt sei und fraglich, ob die von der ACG herangezogenen Normen anwendbar seien). Normbedenken im Sinne des Art 140 B-VG gegen generelle Rechtsvorschriften vor dem Verwaltungsgerichtshof können allerdings nicht als grundsätzliche Rechtsfrage aufgeworfen werden (vgl. nur etwa VwGH 6.3.2018, Ra 2018/11/0022). Zudem ist ihnen durch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über die Beschwerde des Revisionswerbers der Boden entzogen. Von der belangten Behörde wie auch vom Verwaltungsgericht selbst waren daher die beiden ZPH ("abgemildert" durch Anwendung der "Minimum"-Erfordernisse nach Appendix D von Doc. 9835 an Stelle der diesbezüglichen "Best"- Erfordernisse nach Appendix II von FCL 7) anzuwenden. Da die Rechtslage also insoweit eindeutig ist, liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vor, wenngleich zur vorliegenden Konstellation noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ergangen ist (vgl. etwa VwGH 3.7.2015, Ra 2015/03/0041).

33 Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 5. März 2019