TE Lvwg Beschluss 2019/2/19 VGW-123/061/1340/2019

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richter Dr. Schweiger als Vorsitzenden, Mag.a Schreiner-Hasberger als Berichterin und Dr. Oppel als Beisitzer über den Feststellungsantrag der X. GmbH & Co KG, vertreten durch Rechtsanwalt, betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von Guss-Druckrohren, -Formstücken und Zubehör", den

BESCHLUSS

gefasst

I. Der Feststellungsantrag vom 22.1.2019 wird als unzulässig zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin hat die Gebühren in Höhe von 1.664,80 Euro selbst zu tragen, wobei der Antragstellerin der von ihr entrichtete Mehrbetrag in Höhe von 416,20 Euro zu Handen ihres Rechtsvertreters vom Verwaltungsgericht Wien zurückzuerstatten ist.

III. Die ordentliche Revision ist unzulässig.

Begründung

1. Die Antragsgegnerin, der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 31 – Wiener Wasser, führte ein offenes Verfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2006 für den Sektorenbereich im Oberschwellenbereich durch. Es handelte sich um einen Lieferauftrag zur Lieferung von Guss-Druckrohren, -Formstücken und Zubehör zum Rohrlager der MA 31 in A.. Die Angebotsfrist endete am 31.10.2017, 9:45 Uhr.

In diesem Verfahren ergingen zwei Ausscheidensentscheidungen seitens der Antragsgegnerin betreffend das von der Antragstellerin, der X. GmbH & Co KG, gelegte Angebot, wobei die Ausscheidensentscheidung vom 23.8.2018 vom Verwaltungsgericht Wien am 11.10.2018 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung bestätigt und der Antrag abgewiesen wurde.

Mit Schriftsatz vom 22.1.2019, eingelangt beim Verwaltungsgericht Wien 23.1.2019, brachte die X. GmbH & Co KG einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren "Lieferung von Guss-Druckrohren, -Formstücken und Zubehör“ des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 31 – Wiener Wasser, ein.

Der Antrag auf Feststellung enthält eine Darstellung des Sachverhaltes, Angaben betreffend das Interesse der Antragstellerin am Vertragsschluss und betreffend den drohenden Schaden, die bestimmte Bezeichnung der Beschwerdepunkte, Angaben betreffend die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes Wien und die Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrages sowie über die Entrichtung der Pauschalgebühr. Inhaltlich brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die Auftraggeberin habe in der Zwischenzeit (siehe beiliegenden Auszug aus dem ANKÖ Vergabeportal, aber auch der entsprechenden Veröffentlichungen im Vergabeportal der Vergabeplattform der Stadt Wien) das Bezug habende Vergabeverfahren weitergeführt und abgeschlossen, eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Y. GmbH getroffen und nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag an die Y. GmbH erteilt.

Der Zuschlag sei allerdings unter Verstoß gegen das BVergG 2018 erfolgt, da die Auftraggeberin den Zuschlag trotz einer nicht plausiblen Preisbildung im Angebot der Zuschlagsempfängerin und der – der Auftraggeberin spätestens seit Februar 2018 bekannten – nicht vorhandenen Vertrauenswürdigkeit der Y. GmbH erteilt worden.

Aus diesen Gründen stelle sie daher die Anträge,

-        Das Landesverwaltungsgericht Wien möge gemäß § 39 Abs. 1 letzter Satz WVRG iVm § 33 WVRG feststellen, dass die Zuschlagserteilung der MA 31 im offenen Vergabeverfahren zur GZ ... rechtswidrig war, den Abschluss des Vertrages vom 19.11.2018 für nichtig erklären

-        Eine mündliche Verhandlung anberaumen;

-        Jedenfalls dem Auftraggeber/Antragsgegner auftragen, der Einschreiterin/Antragstellerin die Pauschalgebühren in der Höhe von € 2.081,00 für diesen Antrag auf Nichtigerklärung gemäß § 16 WVRG 2014 zu Handen der rechtsfreundlichen Vertretung zu ersetzen.

Der Antragsgegnerin führte mit Schriftsatz vom 4.2.2019 zum Feststellungsantrag zusammengefasst aus, dieser sei zurückzuweisen, zumal die Antragstellerin nicht antragslegitimiert sei, da sie bereits rechtskräftig ausgeschieden worden sei. Sie könne den Antrag auch nicht auf § 39 Abs. 1 WVRG 2014 stützen, zumal es sich nicht um ein sekundäres Feststellungsverfahren handeln könne. Das Vergabeverfahren sei im Übrigen bereits rechtskräftig beendet, die Zuschlagserteilung und somit der Vertragsabschluss seien am 19.11.2018 erfolgt.

Für den Fall, dass das Verwaltungsgericht Wien den Feststellungsantrag nicht zurückweisen sollte, werde seitens der Auftraggeberin eventualiter ein (Gegen-) Feststellungsantrag gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 WVRG 2014 gestellt.

Mit Schriftsatz vom 12.2.2019 entgegnete die Antragstellerin zusammengefasst, zur angeblichen Unzulässigkeit gemäß § 35 Abs. 3 Z 2 WVRG 2014 sei auszuführen, dass es im Verfahren zu GZ: ... ausschließlich um die Frage, ob die Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden sei, gegangen sei und nicht um die Zuverlässigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

2. Sachverhaltsfeststellungen:

Die Antragsgegnerin, der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 31 – Wiener Wasser, führte ein offenes Verfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2006 für den Sektorenbereich im Oberschwellenbereich durch. Es handelt sich um einen Lieferauftrag zur Lieferung von Guss-Druckrohren, -Formstücken und Zubehör zum Rohrlager der MA 31 in A.. Die Angebotsfrist endete am 31.10.2017, 9:45 Uhr.

Die Antragstellerin, die X. GmbH & Co KG, legte in diesem Verfahren fristgerecht ein Angebot, hinsichtlich dessen seitens Auftraggeberin am 15.2.2018 eine Ausscheidensentscheidung getroffen wurde. Diese wurde von der Antragstellerin vor dem Verwaltungsgericht Wien mit Erfolg bekämpft und mit Erkenntnis vom 26.4.2018, GZ: ..., für nichtig erklärt.

Am 23.8.2018 erging seitens der Auftraggeberin erneut eine Ausscheidensentscheidung betreffend das von der Antragstellerin gelegte Angebot, welche wiederum vor dem Verwaltungsgericht Wien bekämpft wurde. Diesen (zweiten) auf die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 23.8.2018 gerichteten Antrag wies das Verwaltungsgericht Wien am Schluss der mündlichen Verhandlung am 11.10.2018 ab, die schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses zu GZ: ... wurde der Antragstellerin am 23.1.2019 zugestellt.

Das Vergabeverfahren ist bereits rechtskräftig beendet, die Zuschlagserteilung und der Vertragsabschluss erfolgten am 19.11.2018.

Mit Schriftsatz vom 22.1.2019, eingelangt beim Verwaltungsgericht Wien 23.1.2019, brachte die Antragstellerin, die X. GmbH & Co KG den oben bezeichneten Feststellungsantrag ein.

2.2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen sind unbestritten und gründen auf der unbedenklichen Aktenlage.

3. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Die Antragstellerin ist mit ihrer Rechtsmeinung, sie könne bezogen auf das Vergabeverfahren des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 31 – Wiener Wasser, „Lieferung von Guss-Druckrohren, -Formstücken und Zubehör zum Rohrlager der MA 31 in A.“ zulässigerweise einen Feststellungsantrag stellen, aus nachstehenden Erwägungen nicht im Recht:

Unbestritten wurde die im selben Vergabeverfahren ergangene Ausscheidensentscheidung vom 23.8.2018 mit Erkenntnis vom 11.10.2018 zu GZ: ... rechtskräftig bestätigt. Damit erfolgte (zumindest bis zu einer allfälligen höchstgerichtlichen Beseitigung dieses Erkenntnisses) der rechtskräftige Ausschluss der Antragstellerin von diesem Vergabeverfahren auch im Hinblick auf alle in weiterer Folge von der Auftraggeberin getroffenen gesondert anfechtbaren Entscheidungen und zwar unabhängig davon, welcher (behauptete) Rechtsverstoß im Verfahren zu GZ: ... geltend gemacht wurde. Der Ausschluss vom Vergabeverfahren bezieht sich sohin auch auf die Möglichkeit der Geltendmachung von (behaupteten) Rechtsverstößen in Zusammenhang mit der am 19.11.2018 an die Y. GesmbH erfolgten Zuschlagsentscheidung (vgl. auch EuGH vom 21.12.2016, Rs C-355/15 (VAMED) und VwGH vom 7.3.2017, Ro 2014/04/0067).

Aufgrund des rechtskräftig erfolgten Ausschlusses der Antragstellerin vom Vergabeverfahren fehlt es dieser nämlich an der Antragslegitimation. Die Antragstellerin kann durch eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin nicht mehr in ihren Rechten verletzt sein. Es fehlt ihr am für die Geltendmachung von Rechtsverstößen im Wege eines Feststellungsantrages gemäß § 33 Abs. 1 WVRG 2014 erforderlichen, darzulegenden (durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder unmittelbar drohenden) Schaden und war der Antrag sohin bereits mangels Antragslegitimation zurückzuweisen.

Lediglich der Vollständigkeit halber wird bemerkt, dass die Antragstellerin ihren Feststellungsantrag auch nicht erfolgreich auf § 39 Abs. 1 WVRG 2014 zu stützen vermag. Die Bestimmung des § 39 Abs. 1 WVRG 2014 findet nämlich ausschließlich auf Konstellationen Anwendung, nach welchen der Zuschlag während eines noch nicht abgeschlossenen, durch einen Antrag gemäß § 20 WVRG 2014 eingeleiteten Nichtigerklärungsverfahren von der Auftraggeberin erteilt wird. Mit der Erteilung wird – auf Antrag - das als Nichtigerklärungsverfahren eingeleitete Verfahren als sog. „sekundäres Feststellungsverfahren“ weitergeführt. In einem solchermaßen als Feststellungsverfahren fortgeführten Verfahren „verbleibt“ jenem Bieter die Antragslegitimation, der den verfahrensleitenden Antrag gemäß § 20 WVRG 2014 gestellt hat. Die Auftraggeberin hat den Zuschlag am 19.11.2018, sohin nach rechtskräftigem Ausschluss der Antragstellerin erteilt. Der Feststellungsantrag kann daher bereits sachverhaltsmäßig nicht auf § 39 Abs. 1 WVRG gestützt werden. Im Übrigen wäre auch eine Ausweitung der Beschwerdepunkte in Form der Behauptung der Zuschlagsempfängerin mangle es an der Zuverlässigkeit, wie durch den Feststellungsantrag nunmehr erfolgt, im Rahmen des § 39 Abs. 1 WVRG 2014 nicht zulässig (VwGH vom 5.4.2017, Ra 2015/04/0097).

Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden und auszusprechen, dass die Antragstellerin die Pauschalgebühren selbst zu tragen hat.

Nachdem die Antragstellerin, die X. GmbH & Co KG, im selben Vergabeverfahren bereits zweimal einen Antrag auf Nichtigerklärung, nämlich der Ausscheidensentscheidungen, gestellt hat, war für den Antrag auf Feststellung nicht mehr der volle Gebührensatz gemäß § 1 Wiener Vergabe-Pauschalgebührenverordnung – WVPVO in Höhe von 2.081 Euro zu bezahlen. Von der Antragstellerin wäre gemäß § 15 Abs. 4 WVRG 2014 ein Gebührensatz in der Höhe von 80 %, sohin 1.664,80 Euro, zu entrichten gewesen. Der X. GmbH & Co KG war sohin der Differenzbetrag in Höhe von 416,20 Euro zu Handen ihrer rechtsfreundlichen Vertretung zurück zu erstatten.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 WVRG 2014 abgesehen werden.

4. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.