TE Bvwg Erkenntnis 2019/1/14 W102 2176907-2

W102 2176907-2/4Z

TEILERKENNTNIS

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Werner ANDRÄ als Einzelrichter im Verfahren über die Beschwerde von XXXX , geb. am XXXX , StA. Afghanistan, vertreten durch MigrantInnenverein St. Marx und RA Dr. Lennart BINDER LL.M., ARGE Rechtsberatung Diakonie und Volkshilfe, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Salzburg vom 29.11.2018, Zl. XXXX , zu Recht:

A) Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt VI. des

angefochtenen Bescheides stattgegeben und dieser gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG und § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

I. 1. Der Beschwerdeführer, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste nach eigenen Angaben am 24.12.2015 irregulär in Österreich ein und stellte am selben Tag einen Antrag auf internationalen Schutz.

Die belangte Behörde wies den Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz mit Bescheid vom 12.10.2017 hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten und des subsidiär Schutzberechtigten ab, erteilte dem Beschwerdeführer keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ eine Rückkehrentscheidung und stellte fest, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Afghanistan zulässig sei. Die Frist zur freiwilligen Ausreise wurde mit zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 02.07.2018 abgewiesen. Dieses Erkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am 04.07.2018 im Wege seines rechtsfreundlichen Vertreters zugestellt.

I.2. Mit Schreiben vom 05.11.2018 forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer zur Stellungnahme zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines Einreiseverbotes auf.

Mit Schreiben vom 14.11.2018 nahm der Beschwerdeführer im Wege seines rechtsfreundlichen Vertreters (MigrantInnenverein St. Marx), der sich auf die im oben dargestellten ersten Verfahren erteilte Vollmacht berief, Stellung und führte unter Berufung auf die UNHCR-Richtlinie und andere Länderberichte zur Rückkehrsituation des Beschwerdeführers nach Afghanistan sowie zur Sicherheitslage aus.

I.3. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 29.11.2018, zugestellt am 30.11.2018, erteilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG (Spruchpunkt I.), erließ gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG (Spruchpunkt II.), stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers gemäß § 46 FPG nach Afghanistan zulässig sei (Spruchpunkt III.), erließ gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 FPG gegen den Beschwerdeführer ein befristetes Einreiseverbot in der Dauer von 18 Monaten (Spruchpunkt IV.), gewährte gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise (Spruchpunkt V.) und erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt VI.).

Zu Spruchpunkt VI. führt die belangte Behörde unter Verweis auf die Begründung des Einreiseverbotes aus, dass der Verbleib des Beschwerdeführers im Bundesgebiet eine gegenwärtige, erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstelle. Es bestehe weiterhin die Gefahr einer Vereitelung oder Verzögerung der von der Behörde zu setzenden Verfahrensschritte. Die beharrliche Verweigerung, das Bundesgebiet zu verlassen und das weitere bisherige Verhalten des Beschwerdeführers lasse befürchten, dass er in der Rechtswidrigkeit seines Aufenthaltes verharren werde. Das Interesse des Beschwerdeführers am Aufenthalt im Bundesgebiet trete hinter das öffentliche Interesse an Ordnung und Sicherheit zurück. § 18 Abs. 2 BFA-VG sehe die bei Vorliegen des Tatbestandes zwingend die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung vor.

I.4. Am 26.12.2018 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch MigrantInnenverein St. Marx, Beschwerde gegen den oben dargestellten Bescheid im Umfang aller Spruchpunkte.

Am 27.12.2018 langte eine weitere Beschwerde des Beschwerdeführers, vertreten durch ARGE Rechtsberatung, Diakonie und Volkshilfe, im Umfang der Spruchpunkt II. bis VI. bei der belangten Behörde ein.

I.5. Am 07.01.2019 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Akten dem Bundesverwaltungsgericht vor und führte mit Schreiben vom 02.01.2019 aus, dass in Spruchpunkt IV. aufgrund eines technischen Mangels § 53 Abs. 3 FPG statt Abs. 2 angeführt sei. Der Beschwerdeführer sei weiterhin nicht ausreisewillig. Die belangte Behörde ersuche, dies zu berücksichtigen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Das Erkenntnis vom 02.07.2018 wurde dem Beschwerdeführer im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung am 04.07.2018 zugestellt. Die Ausreisefrist endete damit am 18.07.2018. Der Beschwerdeführer ist nicht aus dem Bundesgebiet ausgereist.

Der angefochtene Bescheid wurde von der rechtsfreundlichen Vertreterin (MigrantInnenverein St. Marx) am 30.11.2018 übernommen. Die Vollmacht war im Zustellungszeitpunkt sowie im Zeitpunkt der Beschwerde aufrecht.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen zu den Zustellungen ergeben sich aus dem Akt. Zum Verfahren W261 2176907-1 hat der Beschwerdeführer eine Vollmacht für den MigrantInnenverein St. Marx und Dr. Lennart Binder unter anderem zur Vertretung in allen Angelegenheiten vor Verwaltungsbehörde vorgelegt, die auch eine Zustellvollmacht für Bescheide umfasst und die Vertreterin zu Rechtsmitteln dagegen ermächtigt. Eine Auflösung der Vollmacht ist nicht aktenkundig.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer nicht ausgereist ist, ergibt sich einerseits daraus, dass derartiges in den Beschwerden nicht behauptet wurde und andererseits daraus, dass der Beschwerdeführer nach wie vor mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet ist und Grundversorgung bezieht, wie dem im Akt einliegenden Auszug aus dem Zentralen Melderegister und dem Speicherauszug aus dem Betreuungsinformationssystem zu entnehmen ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Behebung von Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides

§ 18 BFA-VG lautet:

§ 18. (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über

einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn

1. der Asylwerber aus einem sicheren Herkunftsstaat (§ 19) stammt,

2. schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Asylwerber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt,

3. der Asylwerber das Bundesamt durch falsche Angaben oder Dokumente oder durch Verschweigen wichtiger Informationen oder durch Zurückhalten von Dokumenten über seine Identität oder seine Staatsangehörigkeit zu täuschen versucht hat,

4. der Asylwerber Verfolgungsgründe nicht vorgebracht hat,

5. das Vorbringen des Asylwerbers zu seiner Bedrohungssituation offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht,

6. gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist, oder

7. der Asylwerber sich weigert, trotz Verpflichtung seine Fingerabdrücke abnehmen zu lassen.

Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Abs. 2 auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundenen Rückkehrentscheidung.

(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn

1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3. Fluchtgefahr besteht.

(3) Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß § 66 FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.

(6) Ein Ablauf der Frist nach Abs. 5 steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

(7) Die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Abs. 1 bis 6 nicht anwendbar."

Der Gesetzgeber novellierte § 18 BFA-VG mit BGBl. I Nr. 145/2017 entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die zum Regelungsregime der aufschiebenden Wirkung in Asylrechtssachen gemäß dieser Bestimmung (in der vorangehenden Fassung) erging: In seinem Erkenntnis vom 20.09.2017, Ra 2017/19/0284 mwN, hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 18 Abs. 5 erster Satz BFA-VG der Beschwerde die aufschiebende Wirkung unter den dort genannten Voraussetzungen zuzuerkennen habe. Ein gesonderter Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sei in § 18 Abs. 5 BFA-VG nicht vorgesehen. Im Rahmen des § 18 BFA-VG könne sich ein Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen den Ausspruch des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 18 Abs. 1 BFA-VG wenden. § 18 Abs. 5 BFA-VG sei - als lex specialis zu § 13 Abs. 5 VwGVG - nur so zu lesen, dass das Bundesverwaltungsgericht über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 1 BFA-VG (bzw. gegen einen derartigen trennbaren Spruchteil eines Bescheids des Bundesamts) gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde zu entscheiden habe. Neben diesem Rechtsschutz im Beschwerdeverfahren sei ein eigenes Provisorialverfahren betreffend eine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 5 BFA-VG allerdings gesetzlich nicht vorgesehen und könne es dem Gesetzgeber auch nicht unterstellt werden, er habe im Hinblick auf die Frage der aufschiebenden Wirkung einen doppelgleisigen Rechtsschutz schaffen wollen. Ein (zusätzlicher) Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 5 BFA-VG sei somit unzulässig. Eine Entscheidung über den die aufschiebende Wirkung aberkennenden Spruchpunkt des angefochtenen Bescheids habe in Form eines (Teil-)Erkenntnisses zu erfolgen (vgl. auch VwGH 19.06.2017, Fr 2017/19/0023; 13.09.2016, Fr 2016/01/0014). Nunmehr hat der Gesetzgeber entsprechend festgelegt, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unter den Voraussetzungen des § 18 Abs. 5 BFA-VG binnen einer Woche von Amts wegen zu erfolgen hat; der Beschwerdeführer kann eine Entscheidung aber nach Ablauf dieser Frist mittels eines Fristsetzungsantrags herbeiführen (vgl. § 18 Abs. 5 letzter Satz BFA-VG).

Aus dem Inhalt der Beschwerden ergibt sich, dass sich diese ausdrücklich auch gegen Spruchpunkt VI. richten, weswegen der Beschwerdeführer sich nach der oben zitierten Judikatur zulässigerweise auch gegen den die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung verfügenden Spruchpunkt des betreffenden Bescheides der belangten Behörde vom 29.11.2018 richtet. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher über die Beschwerde gegen diesen Spruchpunkt zu entscheiden.

Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 2 BFA-VG ist anders als die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 1. BFA-VG zwingend vorgesehen (28.04.2015, Ra 2014/18/0146). Das Bundesverwaltungsgericht hat zu prüfen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG vorliegen.

Zur im Wortlaut wortgleichen Erfordernis der Notwendigkeit einer "sofortige[n] Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" nach § 52 Abs. 6 FPG hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass es bei der Beurteilung dieser Voraussetzung nicht schlichtweg auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ankommt, sondern darauf, ob angesichts einer solchen Gefährdung die SOFORTIGE AUSREISE des Drittstaatsangehörigen aus dem Bundesgebiet erforderlich ist (VwGH 03.07.2018, Ro 2018/21/0007).

Mit der Frage, ob die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers erforderlich ist, setzt sich die belangte Behörde allerdings nicht auseinander, sondern beschränkt sie ihre Ausführungen auf die Frage des Vorliegens einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Diese Gefährdung leitet sie aus dem Umstand ab, dass der Beschwerdeführer die Frist zu freiwilligen Ausreise ungenutzt habe verstreichen lassen, illegal im Bundesgebiet verblieben und nicht ausreisewillig sei. Das Bundesverwaltungsgericht stellt dabei nicht in Abrede, dass der unrechtmäßige Aufenthalt eines Fremden als solches eine Störung der Öffentlichen Ordnung darstellt. Nachdem der Gesetzgeber für Beschwerden gegen Rückkehrentscheidungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 FPG aber nicht vorgesehen hat, dass diesen keine aufschiebende Wirkung zukommen soll, müssen für die Notwendigkeit der sofortigen Ausreise iSd § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG zum nicht rechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände sind gegenständlich nicht ersichtlich und die Notwendigkeit einer sofortigen Ausreise daher trotz Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch den illegalen Verbleib des Beschwerdeführers im Bundesgebiet nicht erkennbar.

Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheides war daher ersatzlos zu beheben.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z Z 1 zweiter Fall VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Nachdem sich aus der Aktenlage klar ergeben hat, dass Spruchpunkt VI. ersatzlos zu beheben war, konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben (Vgl. dazu auch VwGH 20.11.2014,Ra 2014/07/0052).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht orientiert sich bei seiner Entscheidung an der unter A) dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dazu, dass sich die Notwendigkeit einer sofortigen Ausreise nicht schon aus der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit selbst ergibt (VwGH 03.07.2018, Ro 2018/21/0007) sowie am klaren Wortlaut des Gesetzes.