TE Bvwg Erkenntnis 2019/1/15 W213 2135058-1

W213 2135058-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Felix KOLLMANN und Laienrichter Dieter SMOLKA als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Norbert MOSER, 9020 Klagenfurt, Pfarrplatz 5/III, gegen den Bescheid des Personalamt Klagenfurt der Österreichischen Post AG vom 22.07.2016, GZ. 0030-105476-2016 i.A. eines Feststellungsantrags bezüglich der Rechtswidrigkeit einer Weisung, zu Recht erkannt:

A)

In Stattgebung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Mit Schreiben vom 17.09.2014 teilte die Österreichische Post AG dem Beschwerdeführer (BF) mit, dass er ab sofort in der Personalreserve der Zustellbasis XXXXDienst zu versehen habe und nicht nur auf einem fixen Zustellrayon, sondern auf allen Zustelltouren der Zustellbasis eingesetzt werden könne. Die Befolgung dieser Weisung gehöre zu seinen Dienstpflichten. Dieses Schreiben wurde am selben Tag vom BF übernommen.

2. Mit an die belangte Behörde gerichtetem Schreiben vom 06.10.2014 gab der Rechtsvertreter des BF bekannt, die Weisung sei rechtswidrig, weil die Abberufung des BF von seinem fixen Rayon unter gleichzeitiger Versetzung in die Personalreserve eine einer Versetzung gleichzuhaltende Verwendungsänderung darstelle. Da der BF mit dieser Personalmaßnahme nicht einverstanden sei, werde eine bescheidmäßige Feststellung dahingehend begehrt, dass der BF aufgrund der rechtsunwirksamen Weisung vom 17.09.2014 nicht verpflichtet sei, als Springer in der Personalreserve der Zustellbasis XXXX Dienst zu versehen.

3. hierauf wiederholte die belangte Behörde mit Schreiben vom 14.07.2015 unter Berufung auf das hg. Erkenntnis vom 25.06.2015, GZ: W106 2013777-1/6E, nach dem ua. vor dem Hintergrund der Funktion des dienstrechtlichen Feststellungsbescheides als subsidiärem Rechtsbehelf die Erlassung eines Bescheides darüber, ob ein Beamter zu künftigen weisungsgemäßen Dienstleistungen verpflichtet werden könne, jedenfalls so lange ausscheide, als nicht die Klärung der strittigen Fragen im Wege des § 44 Abs. 3 BDG versucht werde, die Weisung vom 17.09.2014 dahingehend, dass der BF ab sofort in der Personalreserve der Zustellbasis XXXX Dienst zu versehen habe und nicht nur auf einem fixen Zustellrayon, sondern auf allen Zustelltouren der Zustellbasis eingesetzt werden könne. Die Befolgung der Weisung gehöre zu seinen Dienstpflichten. Im Weiteren wurde darauf hingewiesen, dass eine bescheidmäßige Feststellung, ob die Befolgung dieser Weisung zu seinen Dienstpflichten zähle, beantragt werden könne. Da vor Wiederholung der Weisung eine bescheidmäßige Absprache nicht möglich gewesen sei und sohin die Dienstbehörde die Entscheidungspflicht nicht verletzt habe, werde um Mitteilung ersucht, ob die Säumnisbeschwerde vom 11.05.2015 zurückgezogen werde, gegenteiligenfalls diese dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt werde.

4. Mit Schriftsatz vom 06.08.2015 ließ der Rechtsvertreter des BF die belangte Behörde wissen, es sei evident, dass der BF gegen die Weisung, den Dienst in der Personalreserve der Zustellbasis XXXX anzutreten, mehrfach remonstriert habe und ihm mit Schreiben 14.07.2015 auch bereits eine schriftliche Weisung erteilt worden sei. Dieser Weisung sei rechtswidrig. Die Abberufung aus seiner Tätigkeit in einem fixen Rayon unter gleichzeitiger Versetzung zur Personalreserve seiner Versetzung gleichzuhalten. Er begehre die bescheidmäßige Feststellung, dass er aufgrund der rechtsunwirksamen Weisung vom 14.07.2015 nicht verpflichtet sei, als Springer in der Personalreserve der Zustellbasis XXXX Dienst zu versehen.

5. Mit Schriftsatz vom 27.04.2016 erhob der Beschwerdeführer Säumnisbeschwerde, da die belangte Behörde nicht innerhalb von sechs Monaten über seinen Feststellungsantrag vom 06.10.2014 entschieden habe.

6. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge innerhalb der Nachfrist des § 16 VwGVG den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

"Ihr Antrag vom 6. August 2015 auf Feststellung, dass die Befolgung der Ihnen seitens der Regionalleitung Distribution Kärnten am 17. September 2014 erteilten Weisung, ab sofort Ihren Dienst in der Personalreserve der Zustellbasis XXXX zu versehen, was bedeutete, dass Sie nicht nur auf einem fixen Zustellrayon, sondern auf allen Zustelltouren ihrer Zustellbasis eingesetzt wurden bzw. werden konnten, nicht zu Ihren Pflichten gehört, wird zurückgewiesen."

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges aus, dass der Beschwerdeführer bis 30. April 2013 entsprechend seiner dienstrechtlichen Stellung Arbeitsplatz Code 0801, Landzustelldienst, verwendet worden sei. Aufgrund einer am 5.9.2012 zwischen der Post AG und dem Zentralausschuss der Bediensteten der Österreichischen Post AG abgeschlossenen "Betriebsvereinbarung über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit sowie über die Verwendung eines EDV-unterstützten Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelung in den Zustellbasen der Division Brief der Österreichischen Post AG (IST-Zeit BV) seien alle Zustellerarbeitsplätze einer Zustellbasis auf die Verwendung Code 8722 (Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell) umgestellt worden. Nur in der Personalreserve bestehe die Möglichkeit außerhalb des Gleitzeitdurchrechnungsmodells als Zusteller zu sein. Da der Beschwerdeführer keinen Antrag gestellt habe in das neue IST-Zeitmodell zu optieren, sei ihm mitgeteilt worden, dass er ab 1. Mai 2013 als Springer im Reservepool der Zustellbasis XXXXDienst zu versehen habe. Der Beschwerdeführer habe diese Weisung vom Anfang an befolgt und versehe seit dem Dienst als Springer in der Zustellbasis

XXXX.

In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde bezugnehmend auf den hg. Beschluss vom 14.07.2016 Behörde davon aus, dass die Weisung vom 17.9.2014 nicht mehr im Rechtsbestand angehörte, da sie nicht zeitnah, sondern erst am 14.7.2015 schriftlich wiederholt worden sei. Seitens des Beschwerdeführers bestehe daher diesbezüglich kein Feststellungsinteresse, weshalb der Feststellungsantrag vom 6.8.2015 zurückzuweisen sei.

7. Mit Schreiben vom 14.09.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde sowie die Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht vor (eingelangt am 16.09.2016) und beantragte die Zurückweisung der Beschwerde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus obigem Verfahrensgang. Dabei ist anzumerken, dass die Frage der Rechtmäßigkeit bzw. Verbindlichkeit der Weisung vom 17.9.2014 bereits Gegenstand des unter der GZ. W 213 2112834 -1 beim Bundesverwaltungsgericht geführten Verfahrens war. Mit Erkenntnis vom 14.11.2017, GZ. W 213 2112834-1/15E, wurde in Stattgebung einer Säumnisbeschwerde des Beschwerdeführers festgestellt, dass die Befolgung der Weisung vom 17.09.2014, als Springer seinen Dienst in der Personalreserve der Zustellbasis XXXX zu versehen nicht zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers zählte.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage ohne weiteres Beweisverfahren getroffen werden.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Hingegen hat gemäß § 135a Abs. 1 BDG 1979 idf 2013/210, das Bundesverwaltungsgericht unter anderem in Angelegenheiten der §§ 38 und 40 BDG durch einen Senat zu entscheiden. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Gemäß § 135b leg.cit. wirken an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts je ein vom Bundeskanzler als Dienstgebervertreter bzw. ein von der Gewerkschaft der Post- und Fernmeldebediensteten als Dienstnehmervertreter nominierter fachkundiger Laienrichter mit.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

In § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG wird statuiert, dass das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuerlichen Bescheides an die Behörde zurückverweisen kann, wenn diese notwendige Ermittlung des Sachverhalts unterlassen hat. Dabei ist die Behörde an die rechtliche Beurteilung von der das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist gebunden.

Zu A)

Wird gemäß § 40 Abs. 1 BDG der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befriste-ten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwen-dung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

Nach Abs. 2 leg. cit. ist die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ei-ner Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder

3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

Gemäß Abs. 3 leg. cit. ist die neue Verwendung der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. gilt Abs. 2 nicht

1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,

2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und

3. für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne dass dieser weiterbestellt wird.

Gemäß § 44 Abs. 1 BDG hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Wei-sungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

Nach Abs. 2 leg. cit. kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Wei-sung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

Hält gemäß Abs. 3 leg. cit. der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine un-aufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorge-setzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widri-genfalls sie als zurückgezogen gilt.

Fallbezogen begehrte der BF mit Schreiben vom 06.10.2014 die bescheidmäßige Feststellung, dass er aufgrund der rechtsunwirksamen Weisung vom 17.09.2014 nicht verpflichtet sei, als Springer seinen Dienst in der Personalreserve der Zustellbasis XXXX zu versehen.

Unter "Weisung" ist eine generelle oder individuelle, abstrakte oder konkrete Norm zu verstehen, die an einen oder an eine Gruppe von dem Weisungsgeber untergeordneten Verwaltungsorganwaltern ergeht. Sie ist ein interner Akt im Rahmen der Verwaltungsorganisation.

Aus der Ablehnungsregelung nach § 44 Abs. 2 BDG, die inhaltlich Art. 20 Abs. 1 letzter Satz B-VG wiederholt, ist abzuleiten, dass in allen sonstigen Fällen eine Weisung - und daher auch eine (aus anderen als in § 44 Abs. 2 BDG genannten Gründen) gesetzwidrige Weisung - grundsätzlich zu befolgen ist. Für den in Parenthese genannten Fall der "sonstigen Rechts-widrigkeit" einer Weisung enthält allerdings § 44 Abs. 3 BDG folgende Einschränkungen:

Zweifelt der Weisungsempfänger an der Rechtmäßigkeit (im obigen Sinn) der ihm erteilten Weisung, hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, seine rechtlichen Bedenken gegen die Weisung mitzuteilen. Dies hat zur Folge, dass bis zur schriftlichen Bestätigung der erteilten Weisung durch den Vorgesetzten keine Pflicht des Beamten zur Befolgung besteht (VwGH 15.09.2004, 2001/09/0023).

§ 44 Abs. 3 BDG verpflichtet den Beamten - sofern nicht Gefahr in Verzug gegeben ist - vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen; nur dann ist eine Aussetzungswirkung hinsichtlich der Weisung gegeben. Das bedeutet jedenfalls, dass der Beamte die erteilte Weisung nur dann nicht befolgen muss und sich auf die Aussetzungswirkung berufen kann, wenn er seine Bedenken in einem vertretbaren zeitlichen Zusammen-hang mit der Weisung geltend gemacht hat. Im Hinblick den im Anlassfall gegebenen Zeit-raum von 8 Monaten zwischen der Weisung und der Remonstration wurde angesichts des langen Zeitablaufs festgestellt, dass eine Aussetzungswirkung im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG keinesfalls mehr eingetreten sei (VwGH 26.09.1989, 88/09/0126).

Fallbezogen bedeutet dies, dass die Erteilung der Weisung am 17.09.2014 erfolgte und der BF mit Schreiben vom 06.10.2014 seine rechtlichen Bedenken gegen diese in einem vertretbaren zeitlichen Zusammenhang geltend machte. Zum Zeitpunkt des Einlangens der gegen-ständlichen Säumnisbeschwerde bei der belangten Behörde am 12.05.2015 war sohin davon auszugehen, dass die Weisung gemäß § 44 Abs. 3 BDG als zurückgezogen anzusehen war.

Der Verwaltungsgerichtshof bejaht in seiner ständigen Rechtsprechung auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbe-scheides und stellte mit näherer Begründung klar (VwGH 17.10.2008, 2007/12/0049), dass Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens einerseits die Frage sein kann, ob die Be-folgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, d.h., ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen: Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn die Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (VwGH 22.05.2012, 2011/12/0170, und 27.02.2014, 2013/12/0159).

Vor dem Hintergrund der Funktion des dienstrechtlichen Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet die Erlassung eines solchen Bescheides darüber, ob ein Beamter zu künftigen weisungsgemäßen Dienstleistungen verpflichtet werden kann, jedenfalls solange aus, als nicht eine Klärung dieser strittigen Frage im Wege des § 44 Abs. 3 BDG versucht wurde. Denn vor Durchführung dieses einer möglichen Konfliktbewältigung durch Klarstellung, Erläuterung, Modifizierung oder (ausdrückliche oder entsprechend dem letzten Satz der genannten Bestimmung vermutete) Zurückziehung der Weisung dienlichen Verfahrens steht ja der endgültige Inhalt der Weisung, um deren Zugehörigkeit zu den Dienstpflichten bzw. deren Rechtmäßigkeit es geht, gar nicht fest und muss demnach bis zum Abschluss dieses Verfahrens, auch wenn dieser nicht in der Erlassung eines Bescheides besteht, schon deshalb das Interesse an der Erlassung eines entsprechenden Feststellungsbescheides verneint werden (VwGH 13.03.2002, 2001/12/0181).

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständliche Weisung gemäß § 44 Abs. 3 BDG als zurückgezogen gilt. Daran vermag auch die schriftliche Wiederholung der gegenständlichen Weisung durch die belangte Behörde mit Schreiben vom 14.07.2015 nichts zu ändern. Wenn auch dem Gesetz keine Frist zu entnehmen ist, innerhalb der eine Weisung vom Vorgesetzten gemäß § 44 Abs. 3 BDG wiederholt werden muss (VwGH, 30.03.1989, 86/09/0110), muss doch davon ausgegangen werden, dass auch dies in einem vertretbaren zeitlichen Zusammenhang zur Erteilung der Weisung bzw. der dagegen eingebrachten Remonstration zu erfolgen hat. Im vorliegenden Fall erfolgte bis zum 14.07.2015 keine Reaktion von Seiten des Dienstgebers. Angesichts dieser Sachlage ist zwingend davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständliche Weisung gemäß § 44 Abs. 3 BDG als zurückgezogen galt und nicht mehr zu befolgen war.

Soweit der BF schließlich auf den dem oben bereits erwähnten hg. Erkenntnis zugrunde liegenden Sachverhalt verweist, so ist damit für seinen Standpunkt deshalb nichts zu gewinnen, weil Gegenstand dieses Verfahrens eine im April 2013 an den BF ergangene Weisung war, ab 02.05.2013 als Springer im Personalreservepool Dienst zu versehen. Diese Weisung war aber gemäß § 44 Abs. 3 BDG mangels zeitnaher schriftlicher Wiederholung rechtsunwirksam. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die hier zu beurteilende Weisung vom 17.09.2014 - wie vom BF in seiner Stellungnahme vom 01.10.2015 insinuiert - als schriftliche Wiederholung der Weisung vom April 2013 angesehen werden kann.

Im Hinblick auf die mit hg. Erkenntnis vom 14.11.2017, GZ. W213 2112834-1/15 E, erfolgte inhaltliche Entscheidung, wonach die Befolgung der dem Beschwerdeführer am 17.09.2014 erteilten Weisung in der Personalreserve der Zustellbasisleiter XXXX Dienst zu versehen, nicht zu wissen Dienstpflichten gehörte, war daher der bekämpfte Bescheid spruchgemäß ersatzlos zu beheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die hier zu beurteilende Frage des Eintritts der Rückziehungsfiktion des §§ 44 Abs. 3 BDG durch die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bzw. der Berufungskommission hinlänglich geklärt ist.