TE Bvwg Beschluss 2019/2/18 W209 2204168-1

W209 2204168-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Erwin GATTINGER und KommR Mag. Karl GAUSTER als Beisitzer in der Beschwerdesache der XXXX GmbH, XXXX , XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Redergasse vom 08.02.2018 betreffend Verpflichtung zur Zahlung eines Sonderbeitrages zur Arbeitslosenversicherung beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit bekämpftem Bescheid vom 08.02.2018 verpflichtete die belangte Behörde (im Folgenden: AMS) die Beschwerdeführerin gemäß § 25 Abs. 2 AlVG zur Zahlung eines Sonderbeitrages zur Arbeitslosenversicherung in Höhe von € 291,24. Begründend führte das AMS aus, dass im Betrieb der Beschwerdeführerin ein Empfänger von Arbeitslosengeld von Organen der Finanzpolizei arbeitend angetroffen worden sei, ohne dass die Tätigkeit vorher von diesem Empfänger dem AMS gemeldet worden sei. Die Beschwerdeführerin habe die Beschäftigung des Betretenen auch nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet, weshalb ihr gemäß § 25 Abs. 2 AlVG ein Sonderbeitrag zur Arbeitslosenversicherung vorzuschreiben sei. Dem Betretenen habe gemäß dem anzuwendenden Kollektivvertrag ein Anspruchslohn von €

1.618,00 brutto monatlich gebührt. Das entspreche einem Kollektivvertrags-/Anspruchslohn für 6 Wochen von € 2.427,00 brutto. Der Sonderbeitrag betrage die doppelte Höhe des Dienstgeber- und des Dienstnehmeranteils zur Arbeitslosenversicherung (12 %), im konkreten Fall somit € 291,24.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin am 31.02.2018 binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde, in der sie ausführte, dass die Angaben des Betretenen gegenüber der Finanzpolizei, er habe im Auftrag der Beschwerdeführerin 30 Kartons Eier für die Firma XXXX KG geliefert, nur dessen Schutz vor Strafverfolgung gedient habe. Das genannte Unternehmen befinde sich lediglich 100 Meter von der Beschwerdeführerin entfernt. Waren würden zwischen den beiden Unternehmen, die in einer ständigen Geschäftsbeziehung stünden, mit Staplern hin und her geführt. Es sei nicht nachvollziehbar, jemanden hierfür mit einem Lieferwagen gegen € 50,00 Entgelt zu beauftragen. Der am Tag der Betretung von der Finanzpolizei telefonisch kontaktierte Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe entgegen der Annahme des AMS gegenüber der Finanzpolizei bestätigt, dass der Betretene in der Firma unbekannt sei und nicht für die Beschwerdeführerin gearbeitet habe.

3. Nach erfolglosem Versuch, binnen der hierfür vorgesehenen zehnwöchigen Frist eine abweisende Beschwerdevorentscheidung zuzustellen, legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens am 24.08.2018 einlangend dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Am 30.10.2017 um 11:00 Uhr wurde vom Finanzpolizei Team XXXX für das Finanzamt XXXX in XXXX , XXXX , der türkischen Staatsangehörigen XXXX auf einen auf ihn zugelassenen Lkw der Marke Fiat Ducato KW TD angehalten und überprüft. Der Lkw war mit 30 Kartons Eier beladen. Im Lkw wurde ein Lieferschein der beschwerdeführenden GmbH an die XXXX KG gefunden. Der betretene XXXX gab gegenüber den Organen der Finanzpolizei an, die Eier im Auftrag des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin an die XXXX KG zu liefern.

Der Betretene bezog am Tag der Kontrolle Notstandshilfe und hatte die Beschäftigung dem AMS nicht gemeldet.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Sachverhalt ergeht aus dem Strafantrag der Finanzpolizei vom 14.12.2017 und dem vom Betretenen im Zuge der Kontrolle persönlich ausgefüllten "Personenblatt", in dem dieser (vom AMS unwidersprochen) angab, dass es sich bei dem Lkw um sein eigenes Fahrzeug handle.

Der Bezug von Notstandshilfe am Tag der Kontrolle und die unterlassene Meldung der Beschäftigung ergibt sich aus den unbestrittenen Angaben des AMS.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 56 Abs. 2 AlVG normiert, dass über Beschwerden gegen Bescheide der Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat zu entscheiden hat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören. Gegenständlich liegt daher Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Im beschwerdegegenständlichen Fall gelangt folgende maßgebende Rechtsvorschrift zur Anwendung:

Gemäß § 25 Abs. 2 AlVG gilt, wenn ein Empfänger von Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. a, b oder d durch öffentliche Organe, insbesondere Organe von Behörden oder Sozialversicherungsträgern oder Exekutivorgane, betreten wird, die er nicht unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle angezeigt hat (§ 50), die unwiderlegliche Rechtsvermutung, dass diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt ist. Das Arbeitslosengeld (die Notstandshilfe) für zumindest vier Wochen ist rückzufordern. Erfolgte in einem solchen Fall keine zeitgerechte Meldung durch den Dienstgeber an den zuständigen Träger der Krankenversicherung, so ist dem Dienstgeber von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ein Sonderbeitrag in der doppelten Höhe des Dienstgeber- und des Dienstnehmeranteiles zur Arbeitslosenversicherung (§ 2 des Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetzes, BGBl. Nr. 315/1994) für die Dauer von sechs Wochen vorzuschreiben. Als Bemessungsgrundlage dient der jeweilige Kollektivvertragslohn bzw., falls kein Kollektivvertrag gilt, der Anspruchslohn. Die Vorschreibung gilt als vollstreckbarer Titel und ist im Wege der gerichtlichen Exekution eintreibbar.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer eheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof u.a. in seinem Erkenntnis vom 16.10.2015, Ra 2015/08/0042, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG ausgeführt hat, kommt eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt hat oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

Derartige gravierende Verfahrensmängel, die das Verwaltungsgericht berechtigen, die Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen zurückzuverweisen, liegen im gegenständlichen Fall vor:

Voraussetzung für die Vorschreibung eines Sonderbeitrages zur Arbeitslosenversicherung gemäß § 25 Abs. 2 AlVG ist, dass es der Dienstgeber unterlassen hat, die Beschäftigung rechtzeitig dem zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden. Dies setzt voraus, dass der Empfänger von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe im Rahmen eines gemäß § 33 ASVG meldepflichtigen Beschäftigungsverhältnisses tätig geworden ist.

Vorliegend stütze das AMS die Vorschreibung des Sonderbeitrages alleine auf den Umstand, dass der Betretene im Auftrag der Beschwerdeführerin tätig geworden ist. Aus der Tatsache, dass jemand im Auftrag eines Dritten tätig wird, kann aber nicht ohne weiteres auf das Vorliegen eines meldepflichtigen Dienstverhältnisses iSd § 33 ASVG geschlossen werden. Zwar ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 27.04.2011, 2010/08/0091). Im vorliegenden Fall liegen aber derartige Umstände, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, nicht vor, zumal der Betretene seinen - vom AMS unbestritten gebliebenen - Angaben nach die Lieferung mit seinem eigenen Lkw durchgeführt hat und dies nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht auf das Vorliegen eines Dienstverhältnisses hindeutet.

Zwar ist davon auszugehen, dass der Betretene nicht im Besitz einer Gewerbeberechtigung war, weil dies aufgrund der damit verbundenen Einbeziehung in die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG zu einer Überlagerungsmeldung geführt hätte, die dem Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung entgegengestanden wäre. Dies schließt aber nicht aus, dass der Betretene dennoch (im Umgehung der gewerberechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften) ohne persönliche Arbeitspflicht bzw. in persönlicher Unabhängigkeit unter Einsatz wesentlicher eigener Betriebsmittel tätig geworden ist, was die Qualifizierung als Dienstverhältnis (iSd § 4 Abs. 2 oder 4 ASVG) ausschließen würde.

Feststellungen dazu, weshalb trotz des Umstands, dass der Betretene die Dienstleistung unter Einsatz eigener Betriebsmittel (Lkw) durchgeführt hat, dennoch der Pflichtversicherung gemäß § 4 ASVG unterliegt, hat das AMS nicht getroffenen. Vielmehr hat es den Bescheid, ohne jegliche eigene Ermittlungen auf den Strafantrag der Finanzpolizei, der aber nur der Verfolgung eine Übertretung gemäß § 71 Abs. 2 AlVG diente, und daher keine Feststellungen zur Qualifizierung der vorliegenden Beschäftigung ermöglicht, und auf das vom Betretenen ausgefüllte "Personenblatt" gestützt, das aber letztlich nur die Information enthält, dass der Betretenen mit der Lieferung beauftragt wurde. Um das Vorliegen einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beurteilen zu können, sind jedoch brauchbare Tatsachenfeststellungen über alle relevanten Umstände der in Frage kommenden Erwerbstätigkeiten zu treffen, die eine diesbezügliche rechtliche Beurteilung ermöglichen (VwGH 24.07.2013, Zl. 2011/08/0221).

Demzufolge hätte das AMS alle für die Beurteilung maßgeblichen Umstände, ob gegenständliche ein gemäß § 33 ASVG meldepflichtiges (echtes oder freies) Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 oder 4 ASVG vorliegt, zu überprüfen gehabt, also insbesondere ob persönliche Arbeitspflicht bestand, ob der Betretene in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit oder in persönlicher Unabhängigkeit tätig geworden ist (keine Bindung an die Arbeitszeit, den Arbeitsort oder hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens, keine organisatorische Eingliederung in den Betrieb der Beschwerdeführerin, keine Weisungsgebundenheit bzw. keine Kontrollunterworfenheit), wobei bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist, sowie für den Fall, dass keine persönliche Abhängigkeit festgestellt wird, ob der Beschwerdeführer bei seiner Tätigkeit wesentliche eigene Betriebsmittel eingesetzt hat und in der Art eines Unternehmers werbend am Markt aufgetreten ist, was, wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, ebenfalls für das Vorliegen eines meldepflichtigen (freien) Dienstverhältnisses spräche.

Durch die Unterlassung geeigneter Ermittlungen hat das AMS den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht festgestellt und damit keine für eine Entscheidung in der Sache nach § 28 Abs. 2 VwGVG ausreichenden "brauchbaren Ermittlungsergebnisse" geliefert, was das Bundesverwaltungsgericht dazu berechtigt, von einer Entscheidung in der Sache abzusehen und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen (vgl. VwGH 20.10.2015, Ra 2015/09/0088).

Vor dem Hintergrund dieses Ergebnisses konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.