TE Vwgh Beschluss 2019/2/28 Ra 2018/22/0100

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Robl sowie die Hofräte Dr. Mayr und Mag. Berger als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Strasser, in der Revisionssache des L Y in W, vertreten durch Dr. Michael Velik, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Florianigasse 1/6, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 9. November 2017, VGW-151/004/5723/2017-10, betreffend Aufenthaltstitel (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landeshauptmann von Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber, ein türkischer Staatsangehöriger, verfügte zuletzt über eine Aufenthaltsbewilligung "Studierender" gemäß § 64 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) mit einer Gültigkeit bis zum 10. Februar 2015. Am 9. Februar 2015 stellte er einen Verlängerungsantrag gemäß § 64 Abs. 3 NAG verbunden mit einem Zweckänderungsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" gemäß § 41a NAG unter Berufung auf Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80).

2 Mit Bescheid vom 19. Dezember 2016 wies der Landeshauptmann von Wien (belangte Behörde) den Zweckänderungsantrag ab. Begründend wurde ausgeführt, dass der Revisionswerber vom 31. Juli 2013 bis zum 28. Februar 2015 ununterbrochen bei einem näher bezeichneten Unternehmen beschäftigt gewesen sei. Ein Nachweis über weitere Erwerbstätigkeiten liege jedoch nicht vor. Das NAG sehe keine Zweckänderung von einer Aufenthaltsbewilligung "Studierender" auf einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" vor und dies sei vorliegend zur Wahrung der aus dem ARB 1/80 erfließenden Rechte auch nicht erforderlich. Der Zweckänderungsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" sei daher mangels Erfüllung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen abzuweisen.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 9. November 2017 wies das Verwaltungsgericht Wien nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20. Oktober 2017 die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG wurde für unzulässig erklärt.

Das Verwaltungsgericht stellte fest, der Revisionswerber habe sein Studium im Wintersemester 2013/2014 abgebrochen und sei vom 31. Juli 2013 bis zum 28. Februar 2015 bei einem näher bezeichneten Unternehmen geringfügig als gastgewerbliche Hilfskraft beschäftigt gewesen, wobei für ihn eine Beschäftigungsbewilligung mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien (AMS) vom 31. Juli 2013 erteilt und zuletzt bis zum 30. Juli 2015 verlängert worden sei. Die Beschäftigung bei diesem Unternehmen sei am 28. Februar 2015 einvernehmlich beendet worden, weil der Revisionswerber nicht mehr nachts bzw. am Wochenende habe arbeiten wollen, was der Arbeitgeber nicht akzeptiert habe. Seit der Beendigung dieser Tätigkeit sei der Revisionswerber nicht mehr erwerbstätig und nicht beim AMS arbeitslos gemeldet gewesen. Ein beachtenswerter arbeitsrechtlicher Vorvertrag liege nicht vor. Ausgehend von den festgestellten Beschäftigungszeiten sowie den erteilten Beschäftigungsbewilligungen sei der Revisionswerber nach der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) sowie des Verwaltungsgerichtshofes als Arbeitnehmer im Sinn des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 zu qualifizieren gewesen und habe eine ununterbrochene ordnungsgemäße Beschäftigung von jedenfalls mehr als einem Jahr vorweisen können. Somit sei ein Anspruch nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 ab dem 31. Juli 2014 begründet worden, welcher jedoch mit der einvernehmlichen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses am 28. Februar 2015 ohne Vorliegen eines der im Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 genannten Umstände verloren gegangen sei. Von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellte Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit lägen nicht vor. Dem Revisionswerber komme keine Berechtigung nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 zu. Auf das selbst unter Berücksichtigung der Stillhalteklausel (des Art. 13 ARB 1/80) relevante Fehlen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen sowie auf die etwaige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch die strafgerichtliche Verurteilung des Revisionswerbers sei nicht mehr weiter einzugehen gewesen.

4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

6 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob eine einvernehmliche Dienstbeendigung den Verlust der nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erworbenen Rechte bedeute. Das Verwaltungsgericht sei von - nicht näher angeführter - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 abgewichen, indem es unzulässiger Weise durch eine eigenständige - ihm nicht zustehende - Auslegung des Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 zum Verlust dieses Rechtsanspruches wegen einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses gelangt sei, obwohl diese Bestimmung nicht den Verlust der Ansprüche regle, sondern ausdrücklich Unterbrechungsgründe aufzähle. Das Verwaltungsgericht habe keinerlei verschuldete Zeiten der Arbeitslosigkeit festgestellt und auch nicht ausgeführt, aus welchem in Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 genannten Grund der Revisionswerber seinen erworbenen Rechtsanspruch verloren haben solle.

7 Art. 6 Abs. 1 und 2 des Beschlusses des - durch das Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei errichteten - Assoziationsrates vom 19. September 1980, Nr. 1/80, über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80) lautet:

"Artikel 6

     (1) Vorbehaltlich der Bestimmungen in Art. 7 über den freien

Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische

Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates

angehört, in diesem Mitgliedstaat

-        nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch

auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen

Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;

-        nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung -

 vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;

-

nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien

Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis.

(2) Der Jahresurlaub und die Abwesenheit wegen Mutterschaft, Arbeitsunfall oder kurzer Krankheit werden den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt. Die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit werden zwar nicht den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt, berühren jedoch nicht die aufgrund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche."

8 Mit Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 wurde ein System der abgestuften Eingliederung der türkischen Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates geschaffen. Aus der Systematik und der praktischen Wirksamkeit dieses Systems folgt, dass die in den drei Spiegelstrichen dieser Bestimmung jeweils aufgestellten Bedingungen von den Betroffenen nacheinander erfüllt werden müssen (vgl. VwGH 21.3.2017, Ra 2016/22/0098, Rn. 14, unter Hinweis auf EuGH 10.1.2006, Sedef, C-230/03, Rn. 37).

9 Für die Phase der Entstehung der nach Maßgabe der Dauer der Ausübung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis schrittweise erweiterten Rechte, die unter den drei Spiegelstrichen des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 festgelegt sind, und damit für die Zwecke der Berechnung der insoweit erforderlichen Beschäftigungszeiten, sieht Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 vor, dass sich verschiedene Fälle der Unterbrechung der Arbeit auf diese Zeiten auswirken. Anders als der erste und der zweite Spiegelstrich dieser Vorschrift verlangt der dritte Spiegelstrich nicht die grundsätzlich ununterbrochene Ausübung einer Beschäftigung. Von dem Zeitpunkt an, zu dem der türkische Arbeitnehmer die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 erfüllt und daher das in dieser Bestimmung vorgesehene uneingeschränkte Recht auf freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis sowie das diesem entsprechende Aufenthaltsrecht bereits erworben hat, ist Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 nicht mehr anwendbar (vgl. wiederum VwGH Ra 2016/22/0098, Rn. 16, u.a. mit Hinweis auf EuGH 7.7.2005, Dogan, C-383/03, Rn. 15 ff).

10 Das bedeutet aber, dass ein türkischer Arbeitnehmer, der noch nicht das Recht auf freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 in Anspruch nehmen kann, im Aufnahmemitgliedstaat grundsätzlich eine ununterbrochene ordnungsgemäße Beschäftigung während der erforderlichen Zeit ausüben muss, sofern er keinen legitimen Grund der in Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 genannten Art für die Unterbrechung seiner Beschäftigungszeiten anführen kann (vgl. nochmals VwGH Ra 2016/22/0098, Rn. 17, unter Hinweis auf das Urteil Sedef, Rn. 53).

11 Wenn ein türkischer Staatsangehöriger die in Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt, kann er nach Ablauf des ersten Arbeitsjahres eine Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei demselben Arbeitgeber und ein entsprechendes Aufenthaltsrecht verlangen (vgl. EuGH 24.1.2008, Payir u.a., C-294/06, Rn. 39). Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 soll nur die Fortsetzung einer Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber gewährleisten und ist daher nur anwendbar, soweit der türkische Arbeitnehmer die Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis zur Fortsetzung seiner Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber über die ursprüngliche Dauer ordnungsgemäßer Beschäftigung von einem Jahr hinaus beantragt (vgl. EuGH 5.10.1994, Eroglu, C-355/93, Rn 13).

12 Gemäß den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes war der Revisionswerber während der Gültigkeit seines Aufenthaltstitels "Studierender" ein Jahr und sieben Monate bei demselben Arbeitgeber geringfügig beschäftigt, weshalb er die Voraussetzung des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erfüllt hatte. Seit der einvernehmlichen Auflösung seines Beschäftigungsverhältnisses mit diesem Arbeitgeber am 28. Februar 2015 ist der Revisionswerber keiner weiteren Beschäftigung mehr nachgegangen.

13 Da der Revisionswerber nicht bei jenem Arbeitgeber, bei dem er zuletzt ein Jahr lang durchgehend beschäftigt war, weiterarbeiten will (und eine Anwendung des ersten Spiegelstriches somit schon aus diesem Grund nicht in Betracht kommt) und er noch kein uneingeschränktes Recht auf freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung gemäß dem dritten Spiegelstrich erworben hat, kann er keine Rechte aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 darlegen (vgl. etwa erneut VwGH Ra 2016/22/0098, Rn. 18). Der Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, dass dem Revisionswerber keine Berechtigung nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 zukomme, kann daher nicht entgegengetreten werden. Auf die in der Revision aufgeworfenen Fragen zur Auslegung des Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 bzw. darauf, ob eine (wie hier) "einvernehmliche Dienstauflösung kein Verschulden" begründe, kommt es fallbezogen somit nicht an.

14 Selbst ohne jegliche Unterbrechung bzw. selbst bei Vorliegen eines Tatbestandes im Sinn des Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 wäre es dem Revisionswerber aufgrund der Systematik der schrittweisen Integration in den Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 nicht möglich, vor Ablauf des im Art. 6 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 vorgesehenen Zeitraumes von drei Jahren den Arbeitgeber zu wechseln, zumal ansonsten die Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten den Vorrang, den ihnen der zweite Spiegelstrich für diesen Fall gegenüber einem türkischen Arbeitnehmer einräumt, verlören (vgl. erneut EuGH Eroglu, C-355/93, Rn. 14). Der Revisionswerber kann sich somit für die Aufnahme einer Beschäftigung bei einem neuen Arbeitgeber und damit den Neubeginn der in Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 normierten Frist nicht auf Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 berufen.

15 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind dem Wortlaut des ARB 1/80 keine expliziten aufenthaltsrechtlichen Vergünstigungen zu entnehmen. Allerdings impliziert ein Recht auf Beschäftigung notwendigerweise ein Aufenthaltsrecht. Dieses Aufenthaltsrecht als Folge des Rechts auf Zugang zum Arbeitsmarkt und auf die tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung ist ab diesem Zeitpunkt unmittelbar aus dem ARB 1/80 herzuleiten und wird nicht erst durch die Erteilung einer entsprechenden nationalen Erlaubnis begründet (vgl. zu allem VwGH 23.6.2015, Ro 2014/22/0038, mwN).

16 Ein derartiges Aufenthaltsrecht lässt sich aus Art. 6 ARB 1/80 aber nur als Folge des Rechts auf Zugang zum Arbeitsmarkt bzw. die tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung ableiten, welches dem Revisionswerber jedoch mangels Berufung auf ein Recht auf Beschäftigung beim gleichen Arbeitgeber nach dem ersten Spiegelstrich des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 fallbezogen nicht zukommt. Somit besteht auch kein aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 abzuleitender Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht.

17 Davon unabhängig ist Folgendes anzumerken: Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 9. August 2018, Ro 2017/22/0015, Rn. 27, ausgesprochen, dass die Rechte aus dem Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" über die Berechtigung nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 hinausgehen und ein auf den ARB 1/80 gestützter (im vorliegenden Fall aber ohnedies nicht bestehender) Anspruch auf Erteilung eines nationalen Aufenthaltstitels, der eine darüber hinausgehende Berechtigung einräumt, zu verneinen ist, weil dem Betroffenen nur ein entsprechendes Aufenthaltsrecht zukommt.

18 Bereits deshalb könnte der Revisionswerber - selbst wenn ihm eine Berechtigung nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 zukäme - kein Recht auf Ausstellung des beantragten Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" ableiten, weil dieser einen über die Berechtigung nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 hinausgehenden unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gewährt (vgl. etwa VwGH 1.10.2018, Ra 2018/22/0223; 13.12.2018, Ro 2018/22/0013; jeweils mwN).

19 Soweit in der Revision unter Verweis auf näher zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendbarkeit der Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 ins Treffen geführt wird, zeigt der Revisionswerber mangels fallbezogener Ausführungen nicht auf, welche neue Beschränkung im verfahrensgegenständlichen Fall unangewendet zu bleiben hätte. Schon deshalb war auf dieses Vorbringen nicht weiter einzugehen.

20 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

21 Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, weil das Verwaltungsgericht - ein Tribunal im Sinn des Art. 6 EMRK und ein Gericht im Sinn des Art. 47 GRC - eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat und somit weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 GRC der Abstandnahme von einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof entgegenstehen (vgl. VwGH 17.10.2016, Ro 2016/22/0005, mwN).

Wien, am 28. Februar 2019