TE OGH 2019/1/23 3Ob4/19p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei n***** gmbh & Co ***** KG, *****, vertreten durch Dr. Nikolaus Mair, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Dr. B***** S*****, vertreten durch Mag. Dr. Norbert Wolf, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen § 37 EO, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 14. September 2018, GZ 3 R 102/18y-10, womit das Urteil des Bezirksgerichts Innsbruck vom 7. März 2018, GZ 20 C 28/18b-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 939,24 EUR (darin 156,54 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Streitteile sind Baurechtswohnungs-eigentümer einer Liegenschaft. Nach dem im Mai 2005 abgeschlossenen Baurechtsvertrag erstreckt sich das Baurecht auf ein bereits bestehendes Gebäude und auf die zu errichtende Wohnhausanlage gemäß den baubehördlich genehmigten Plänen. Die Klägerin vermietete im Jahr 2015 zwei ihrer sieben Wohnungen an den Neffen ihres Kommanditisten (den nunmehr Verpflichteten). Der Neffe untervermietete die Objekte mit Zustimmung der Klägerin an einen Onkel, den Verpflichteten. Dieser nahm im Jahr 2016 Umbauarbeiten an beiden Objekten vor und tauschte im Zuge dessen auch die auf die Südseite zeigenden Fenster gegen Fenstertüren aus. Die Beklagte konnte damals den Gartenbereich noch nutzen, sie hielt sich dort regelmäßig auf.

Die Eigentümergemeinschaft beschloss im Mai 2016 mehrheitlich, einen allgemeinen Teil der Liegenschaft, nämlich eine Gartenfläche im Ausmaß von 20,7 m² an den Verpflichteten zu vermieten (zum Inhalt des Umlaufbeschlusses siehe 5 Ob 154/17h). Die Beklagte begehrte in einem wohnrechtlichen Außerstreitverfahren vor dem Erstgericht, den Mehrheitsbeschluss für unwirksam zu erklären. Dieses Verfahren war zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung über die Exszindierungsklage noch anhängig.

Unmittelbar nach der Mitteilung des Umlaufbeschlusses durch die Hausverwaltung ließ der Verpflichtete angrenzend an die Südmauer eines Wohnhauses der Anlage eine über das Bestandobjekt betretbare Terrasse im dortigen Gartenbereich errichten. Die Terrasse grenzte er mittels massiver Blumentröge sowie eines Zauns vom restlichen Garten ab und benutzte seit Errichtung des Terrassenanbaus diesen Bereich mit seiner Familie exklusiv. Die Errichtung dieser Terrassenkonstruktion war nicht Gegenstand des Umlaufbeschlusses (5 Ob 154/17h).

Die Beklagte erwirkte im Mai 2017 einen rechtskräftigen Endbeschluss, wonach der Verpflichtete schuldig ist, die von ihm errichtete Terrasse zu entfernen und den ursprünglichen Zustand (Wiese) wiederherzustellen. Aufgrund dieses Titels wurde der Beklagten zur Durchsetzung der Entscheidung die Exekution nach § 353 EO bewilligt.

Die Klägerin bekämpft mit ihrer Exszindierungsklage die Zulässigkeit dieser Exekution. Sie bringt vor, dass sie Eigentum am Terrassenzubau erworben habe, weil durch die Verbindung der Terrassenteile mit Grund und Boden bzw Bauwerk die Konstruktion zu einem unselbstständigen Bestandteil der Liegenschaft und des Gebäudes geworden sei. Im Exszindierungsverfahren sei nicht zu prüfen, dass die Terrassenbauten von der Beklagten nicht genehmigt wurden, weil die Zustimmung bereits durch den Wohnungseigentumsvertrag gedeckt sei.

Die Beklagte wandte ein, dass auf der angemieteten Fläche keine baulichen Veränderungen vorgenommen werden dürften. Ein zur Klagsführung nach § 37 EO berechtigter Eingriff in die Rechte eines Wohnungseigentümers liege nicht vor, wenn die Exekutionsbewilligung bloß der Wiederherstellung eines durch widerrechtlichen Eingriffs veränderten Zustands der gemeinsamen Sache diene. Die Beklagte habe der Bauführung nie zugestimmt. Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert, weil sie am Bauwerk kein Alleineigentum erworben habe. Die vorgenommenen Änderungen würden § 16 Abs 2 Z 2 WEG 2002 unterliegen.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Ein Eigentumszuwachs durch den Terrassenbau könne nur beim Baurechtsgeber entstanden sein. Das Baurecht erstrecke sich nur auf das im Baurechtsvertrag genannte Gebäude. Die Klägerin habe sich nicht darauf berufen, dass ihr aus der Terrassenerrichtung Rechte im Zuge ihres Baurechtseigentums entstanden seien. Im Übrigen gehe die Entziehung der Gartenfläche im Anlassfall zu Lasten der übrigen Wohnungseigentümer, diese könnten sich dagegen mit Klage nach § 523 ABGB wehren. Die eigenmächtige Rechtsanmaßung sei im Exszindierungsprozess als Vorfrage zu prüfen. Durch die Herstellung des Zustands, zu dem der Verpflichtete verurteilt worden sei, werde nicht in die Rechte der Klägerin eingegriffen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Auf die Frage, wer Eigentümer des Zubaus geworden sei, komme es nicht an. Mangels Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft sei ein Verstoß gegen § 16 Abs 2 Z 2 WEG 2002 zu bejahen. Die Klägerin, die dem Zubau zugestimmt habe, sei an den rechtskräftigen Endbeschluss gebunden, weil es sonst nicht möglich wäre, einen Endbeschluss wegen der Verletzung des § 16 Abs 2 WEG 2002 durch einen Untermieter gegen den Willen eines am Verfahren nicht beteiligten Miteigentümers durchzusetzen.

Das Berufungsgericht ließ die Revision zur Frage zu, ob (auch) ein Baurechtswohnungseigentümer von der Bindungswirkung eines Endbeschlusses gegen einen Untermieter, der zur Entfernung eines Zubaus verpflichtet wurde, als Vermieter umfasst sei, sodass ihm die Klage nach § 37 EO nicht offenstehe.

Die Revision der Klägerin ist ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden –Zulassungsausspruchs mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne von § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

1. Der Senat hat die hier maßgebenden Fragen bereits in der Entscheidung 3 Ob 148/10a hinreichend geklärt. Im dortigen Fall wurde verneint, dass ein Wohnungseigentümer, der an einem auf die Wiederherstellung des vorigen Zustands gerichteten Titelverfahren nicht beteiligt war, mit Klage nach § 37 EO gegen die von einem anderen Wohnungseigentümer erwirkte Exekutionsbewilligung vorgehen kann. Ein zur Klageführung nach § 37 EO berechtigender Eingriff in die Rechte eines Wohnungseigentümers liegt nämlich nicht vor, wenn die Exekutionsbewilligung bloß die Wiederherstellung eines durch widerrechtlichen Eingriff veränderten Zustands der gemeinsamen Sache zum Gegenstand hat.

2. Die Entscheidung der Vorinstanzen hält sich im Rahmen dieser Judikatur und wirft daher keine erhebliche Rechtsfrage auf. Damit kommt es auch nicht mehr auf die Frage an, ob die Klägerin als Baurechtswohnungseigentümerin überhaupt (Mit-)Eigentümerin der Terrasse geworden ist.

3. Bei der Entscheidung 3 Ob 148/10a ging es um einen Eingriff gegen einen anderen Wohnungseigentümer. Entsprechendes gilt jedoch auch bei widerrechtlichen Handlungen des (Unter-)Mieters eines Eigentümers, weil nach gesicherter Rechtsprechung jedem Wohnungseigentümer bei eigenmächtigen Änderungen ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nicht nur gegen einen störenden Wohnungseigentümer (RIS-Justiz RS0012112; RS0012137), sondern auch gegen einen Dritten als unmittelbarer Störer zusteht (5 Ob 241/09s [durch Mieter nach § 16 Abs 2 WEG 2002 widerrechtlich vorgenommene Widmungsänderung]; RIS-Justiz RS0012110 [T13]; RS0012137).

4. Die Abwehransprüche des Wohnungseigentümers sind im streitigen Rechtsweg durchzusetzen (RIS-Justiz RS0083156), wobei vom Streitrichter in einem solchen Fall die Genehmigungsbedürftigkeit der Änderung und die eigenmächtige Rechtsanmaßung als Vorfrage über die Berechtigung des Unterlassungs- und Wiederherstellungsbegehrens zu prüfen ist; die Genehmigungsfähigkeit selbst ist nicht Gegenstand des Verfahrens (RIS-Justiz RS0083156 [T1 und T20]).

5. Ob die in der Entscheidung 3 Ob 148/10a für das Wohnungseigentum entwickelten Grundsätze auch für das Baurechtswohnungseigentum gelten, ist schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage, weil sich die Klägerin in der Revision dazu nicht ansatzweise äußert, also hierzu keine erhebliche Rechtsfrage geltend macht.

6. Wie bei der Entscheidung 3 Ob 148/10a war auch hier entscheidend, ob die Exekutionsbewilligung bloß die Wiederherstellung eines durch widerrechtlichen Eingriff veränderten Zustands der gemeinsamen Sache zum Gegenstand hat.

6.1 Die Vorinstanzen haben das bejaht und sind davon ausgegangen, dass der Terrassenanbau des Verpflichteten mangels Zustimmung aller Wohnungseigentümer bzw einer substituierenden Entscheidung des Außerstreitrichters einen Eingriff in deren durch § 16 WEG 2002 geschützten Rechte bedeutet.

6.2 Dem hält die Klägerin die Bestimmung von Punkt V des Wohnungseigentumsvertrags entgegen und moniert dazu unterlassene Feststellungen des Erstgerichts. Der in diesem Zusammenhang behauptete sekundäre Verfahrensmangel kann die Zulässigkeit der Revision jedoch aus folgenden Überlegungen nicht begründen.

6.3 Abgesehen davon, dass die beweispflichtige Klägerin einen Urkundenbeweis zum Inhalt des Wohnungseigentumsvertrags mangels Vorlage nicht angetreten hat, ist die behauptete Vorwegzustimmung der Miteigentümer schon abstrakt nicht geeignet, die Schlussfolgerung der Vorinstanzen zu widerlegen, dass durch die exekutive Durchsetzung der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt werden soll. Aus dem klägerischen Vorbringen zum Wohnungseigentumsvertrag lässt sich nämlich nicht ableiten, dass die dazu behauptete Zustimmung der Miteigentümer auch allgemeine Teile der Liegenschaft (wie die hier vom Verpflichteten verbaute Wiese) betrifft. Zudem brachte die Klägerin selbst vor, dass erst aufgrund der (neun Jahre später erfolgten) Vermietung der (allgemeinen) Teilfläche eine Errichtung der Terrasse möglich gewesen sei.

7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.