TE OGH 2019/2/26 4Ob23/19i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.-Ing. P***** P*****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Amhof & Dr. Damian GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei J***** B*****, vertreten durch Steiner Rechtsanwalts KG in Wien, wegen 1.460.347 EUR sA und Feststellung (Streitwert 35.000 EUR), aus Anlass der außerordentlichen Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13. Dezember 2018, GZ 14 R 88/18s-25, den

Beschluss

gefasst:

Das Revisionsverfahren wird bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die in der außerordentlichen Revision enthaltene Ablehnung der Mitglieder des Berufungssenats unterbrochen.

Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, sie dem Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag vorzulegen. Erst nach Rechtskraft dieser Entscheidung sind die Akten dem Obersten Gerichtshof wieder vorzulegen.

Begründung:

Der Kläger macht in seiner außerordentlichen Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts vom 13. 12. 2018 als Nichtigkeit im Sinn des § 477 Abs 1 Z 1 ZPO geltend, dass die Mitglieder des Berufungssenats befangen seien, was sich erst mit der Zustellung des Berufungsurteils herausgestellt habe. Er erhebt dazu zahlreiche Vorwürfe, mit denen er darlegen möchte, dass das Berufungsgericht mehrfach aktenwidrig von den Feststellungen des Erstgerichts ohne Beweiswiederholung abgewichen sei und sein Vorbringen unberücksichtigt gelassen habe. Dazu führt er aus, dass das in vielfacher Hinsicht einseitige Gesamtbild zu seinen Lasten durchaus geeignet sei, zumindest den Anschein der Befangenheit des Berufungssenats zu erwecken. In seinen Revisionsanträgen gibt er dazu ausdrücklich die Erklärung ab, dass er die Mitglieder des Berufungssenats gemäß § 19 JN als befangen ablehnt, dies verbunden mit dem Antrag, die Befangenheit festzustellen und zu diesem Zweck das Revisionsverfahren zu unterbrechen.

Das Erstgericht legte – ohne für eine Behandlung des Ablehnungsantrags zu sorgen – die außerordentliche Revision dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Die Aktenvorlage ist verfrüht.

Die Ablehnung von Richtern kann auch nach einer Entscheidung im Rechtsmittel dagegen erklärt werden (RIS-Justiz RS0041933 [T29]; RS0042028 [T21]). Über die Ablehnung hat im vorliegenden Fall der nach § 23 JN zuständige Ablehnungssenat des Berufungsgerichts zu entscheiden. An den in Rechtskraft erwachsenen Beschluss des Ablehnungsgerichts ist auch das Rechtsmittelgericht gebunden (RIS-Justiz RS0042079). Davor kann über den in der außerordentlichen Revision geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht erkannt werden. Bis zur Rechtskraft der Entscheidung des zuständigen Ablehnungssenats des Berufungsgerichts ist das Verfahren über die außerordentliche Revision zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0042028 [T5 und T10]; 1 Ob 81/18w).

Daraus folgt, dass die Akten dem Erstgericht zurückzustellen sind; nach Rechtskraft der Entscheidung über den Ablehnungsantrag sind sie dem Obersten Gerichtshof wieder vorzulegen.