TE Vwgh Erkenntnis 1999/5/14 98/19/0228

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Schattleitner, über die Beschwerde der 1981 geborenen SI in Bor, Jugoslawien, vertreten durch Dr. G und Dr. A, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 13. August 1998, Zl. 308.884/2-III/11/98, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin wurde am 21. April 1981 geboren. Mit einer am 10. April 1996 beim Landeshauptmann von Wien eingelangten Eingabe beantragte sie die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Zweck der Familiengemeinschaft mit Fremden. Als Person des Familienangehörigen, mit dem diese Gemeinschaft angestrebt wird, führte die Beschwerdeführerin ihren Vater an.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 28. November 1997 wurde dieser Antrag gemäß § 5 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) abgewiesen, weil nach Auffassung der erstinstanzlichen Behörde eine für Inländer ortsübliche Unterkunft in Österreich für die Geltungsdauer der Bewilligung nicht gesichert sei.

Die Zustellung dieses Bescheides an die Beschwerdeführerin erfolgte am 19. Jänner 1998.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung. Sie brachte vor, ihr Großvater sei bereits seit langem österreichischer Staatsbürger. Ihr Antrag auf Familienzusammenführung habe "selbstverständlich" auch jene mit dem Großvater impliziert. Gemäß § 49 Abs. 1 in Verbindung mit § 47 Abs. 3 Z. 2 des Fremdengesetzes 1997 (FrG 1997) genössen Verwandte in absteigender Linie von Österreichern bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres Niederlassungsfreiheit. Im Zeitpunkt der Bescheiderlassung sei gemäß § 89 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 sachlich zuständige Behörde die Bundespolizeidirektion Wien, nicht aber der Landeshauptmann von Wien gewesen. Der Bescheid sei daher von einer sachlich unzuständigen Behörde erlassen worden. Die Beschwerdeführerin legte der Berufung eine Kopie des am 27. Dezember 1990 ausgestellten Reisepasses ihres Großvaters vor, aus der hervorgeht, dass dieser österreichischer Staatsangehöriger ist.

Mit dem angefochtenen Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 13. August 1998 wies dieser die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 28. November 1997 gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 14 Abs. 3 und § 21 Abs. 1 bis 3 FrG 1997 ab. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, gemäß § 21 Abs. 3 FrG 1997 sei der Familiennachzug zu vor dem 1. Jänner 1998 auf Dauer niedergelassenen Fremden auf Ehegatten und unmündige Kinder beschränkt. Die Beschwerdeführerin sei bereits über 14 Jahre, sodass eine Niederlassungsbewilligung zum Zweck der Familiengemeinschaft nicht erteilt werden könne. Insoweit sich die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung auch auf Familienzusammenführung mit ihrem Großvater berufe, liege darin eine gemäß § 14 Abs. 3 FrG 1997 unzulässige Änderung des Aufenthaltszweckes.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 14 Abs. 3, § 20, § 21, § 47 Abs. 3, § 49, § 89, § 94 und § 112 FrG 1997 lauten (auszugsweise):

"Verfahren bei der Erteilung der Einreise- und Aufenthaltstitel

§ 14. ...

...

(3) Im Antrag ist der jeweilige Zweck der Reise oder des Aufenthaltes bekannt zu geben; der Antragsteller darf ihn während des Verfahrens nicht ändern. ...

...

§ 20. (1) Ehegatten und minderjährigen unverheirateten Kindern solcher Fremder, die rechtmäßig in Österreich auf Dauer niedergelassen sind, ist auf deren Antrag eine Erstniederlassungsbewilligung zu erteilen, sofern sie ein gültiges Reisedokument besitzen und kein Versagungsgrund wirksam wird (§§ 10 bis 12). ...

...

§ 21. (1) Bei Einbringung eines Antrages auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung haben quotenpflichtige Fremde anzugeben, ob sie Anspruch auf Familiennachzug des Ehegatten sowie der minderjährigen unverheirateten Kinder erheben. ...

...

(3) Der Familiennachzug Drittstaatsangehöriger, die sich vor dem 1. Jänner 1998 auf Dauer niedergelassen haben, ist auf die Ehegatten und die Kinder vor Vollendung des 14. Lebensjahres beschränkt. ...

(4) Den nachziehenden Angehörigen ist eine Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck, ausgenommen Erwerbstätigkeit, zu erteilen, solchen Angehörigen ist nach einer Wartezeit von vier Jahren nach Erteilung der Erstniederlassungsbewilligung auf Antrag eine unbeschränkte Niederlassungsbewilligung zu erteilen.

...

Aufenthaltsberechtigung begünstigter Drittstaatsangehöriger

§ 47. ...

...

(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR-Bürgers:

1.

Ehegatten;

2.

Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus sofern ihnen Unterhalt gewährt wird;

              3.              Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird.

...

§ 49. (1) Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, genießen Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. ...

...

§ 89. (1) Entscheidungen im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen trifft der Landeshauptmann. Der Landeshauptmann kann, wenn dies im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit oder Sparsamkeit der Verwaltung gelegen ist, die Bezirksverwaltungsbehörden mit Verordnung ermächtigen, alle oder bestimmte Fälle in seinem Namen zu entscheiden.

(2) Entscheidungen im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen trifft jedoch die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde diese, wenn es sich um den Aufenthaltstitel

1. für einen Drittstaatsangehörigen handelt, der nach dem

4. Hauptstück Niederlassungsfreiheit genießt;

...

3. für Ehegatten oder minderjährige Kinder eines unter Z 1 und 2 fallenden Drittstaatsangehörigen handelt, sofern diese Ehegatten und Kinder nicht erwerbstätig sein wollen.

...

§ 94. (1) Über Berufungen gegen Bescheide nach diesem Bundesgesetz entscheidet, sofern nicht anderes bestimmt ist, die Sicherheitsdirektion in letzter Instanz.

...

(4) Über Berufungen gegen Bescheide, die im Zusammenhang mit der Erteilung von Niederlassungsbewilligungen vom Landeshauptmann oder von der von ihm ermächtigten Bezirksverwaltungsbehörde erlassen worden sind, entscheidet der Bundesminister für Inneres.

...

§ 112. Verfahren zur Erteilung eines Sichtvermerkes sowie Verfahren zur Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, die bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes anhängig sind, oder gemäß der §§ 113 und 114 anhängig werden, sind nach dessen Bestimmungen - je nach dem Zweck der Reise oder des Aufenthaltes - als Verfahren zur Erteilung eines Einreisetitels oder als Verfahren zur Erteilung eines Erstaufenthaltstitels oder eines weiteren Aufenthaltstitels fortzuführen. Soweit sich hiedurch die Zuständigkeit einer anderen Behörde ergibt, ist die Sache ungeachtet ihres Verfahrensstandes der zuständigen Behörde erster Instanz abzutreten."

In den Erläuterungen zu § 47 FrG 1997 (RV: 685 BlgNR 20. GP) heißt es:

"... In Abs. 3 Z. 2 wurde analog zur Verordnung EG 1612/68 das Alter der begünstigten drittstaatsangehörigen Kinder auf 21 Jahre hinaufgesetzt und normiert, dass sonstige Verwandte in absteigender Linie (entweder Enkelkinder oder ältere Kinder) aufenthaltsrechtlich dann privilegiert sind, wenn ihnen Unterhalt gewährt wird. ..."

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Berufung erstmals vorgebracht, dass ihr Großvater (nach dem Inhalt des vorgelegten Reisepasses jedenfalls seit 27. Dezember 1990) österreichischer Staatsbürger sei, weshalb aus dem Grunde des § 89 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 die Zuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht gegeben gewesen sei.

Maßgebend für die Zuständigkeit zur Erlassung eines Bescheides ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung (vgl. die bei Walter-Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I E. 74, 75 zu § 6 AVG wiedergegebene Judikatur). Da aus dem Grunde des § 65 AVG im Berufungsverfahren kein Neuerungsverbot gilt, ist der Berufungswerber von der Erstattung neuen Tatsachenvorbringens zur nach dem Vorgesagten für die Beurteilung der Zuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde maßgeblichen Sachlage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht ausgeschlossen.

Bei Zutreffen des Berufungsvorbringens der Beschwerdeführerin wäre aber die erstinstanzliche Behörde aus folgenden Gründen zur Erlassung des am 19. Jänner 1998 zugestellten Bescheides vom 28. November 1997 unzuständig gewesen:

Das Verfahren über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 10. April 1996 war am 1. Jänner 1998, dem Tag des Inkrafttretens des FrG 1997 bei der erstinstanzlichen Aufenthaltsbehörde anhängig. Aus dem Grunde des § 112 FrG 1997 war das Verfahren als solches auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung fortzuführen. Insoweit sich hiedurch die Zuständigkeit einer anderen Behörde ergab, wäre die Sache gemäß § 112 letzter Satz FrG 1997 ungeachtet ihres Verfahrensstandes der zuständigen Behörde erster Instanz abzutreten gewesen. Wie die Beschwerdeführerin schon in ihrer Berufung zutreffend ausführte, ist für Entscheidungen im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen die Bundespolizeibehörde zuständig, wenn es sich um den Aufenthaltstitel für einen Drittstaatsangehörigen handelt, der nach dem 4. Hauptstück des FrG 1997 Niederlassungsfreiheit genießt. Diese Voraussetzung erfüllte die Beschwerdeführerin nach dem unzweideutigen Wortlaut des § 47 Abs. 3 Z. 2 FrG 1997 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 FrG 1997 im Falle des Zutreffens ihres Vorbringens, ihr Großvater sei österreichischer Staatsbürger. Sie wäre diesfalls eine Verwandte desselben in absteigender Linie; das 21. Lebensjahr hatte sie noch nicht vollendet. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut hängt die Niederlassungsfreiheit nur bei solchen Verwandten in absteigender Linie von der Unterhaltsgewährung ab, die das 21. Lebensjahr bereits vollendet haben. § 47 Abs. 3 Z. 2 FrG 1997 entspricht überdies insoweit dem Art. 10 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68, zu dem eine Analogie im innerstaatlichen Recht hergestellt werden sollte. An diesen unzweideutigen und mit dem Zweck der Regelung übereinstimmenden Gesetzeswortlaut ist der Verwaltungsgerichtshof auch unter Berücksichtigung des Umstandes gebunden, dass die oben wiedergegebenen Erläuterungen zur Regierungsvorlage dahin gedeutet werden könnten, dass Enkelkinder nur dann Niederlassungsfreiheit genießen sollten, wenn ihnen Unterhalt gewährt wird.

Wenn die belangte Behörde (auch) in diesem Zusammenhang § 14 Abs. 3 FrG 1997 ins Treffen führt, so ist ihr entgegenzuhalten, dass die Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde (in Wien: der Bundespolizeibehörde) gemäß § 89 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht davon abhängt, dass der Fremde eine Bewilligung gemäß § 49 Abs. 1 FrG 1997 anstrebt, sondern lediglich davon, dass die Entscheidung im Zusammenhang mit einer Niederlassungsbewilligung für einen Drittstaatsangehörigen, der nach dem 4. Hauptstück Niederlassungsfreiheit genießt, zu treffen ist. Für diese am Wortlaut orientierte Interpretation spricht insbesondere auch ein systematisches, aus § 89 Abs. 2 Z. 3 FrG 1997 ableitbares Argument: Die Bezirksverwaltungsbehörde (in Wien: die Bundespolizeibehörde) ist nach der letztgenannten Bestimmung nämlich auch dann zuständig, wenn es sich um Niederlassungsbewilligungen für Ehegatten oder minderjährige Kinder eines unter Z. 1 fallenden Drittstaatsangehörigen handelt (sofern diese Ehegatten und Kinder nicht erwerbstätig sein wollen). Solchen Fremden steht jedoch nicht notwendigerweise ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 49 Abs. 1 FrG 1997 zu. Auch wenn solche Fremde etwa eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 20 Abs. 1 FrG 1997 zum Zweck der Familiengemeinschaft mit ihrem Niederlassungsfreiheit genießenden drittstaatsangehörigen Ehegatten oder Elternteil anstreben, wäre hiefür die sachliche Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde (in Wien: der Bundespolizeibehörde) gegeben. Nichts anderes hat daher für den selbst Niederlassungsfreiheit genießenden Fremden zu gelten, auch wenn er keine Berechtigung gemäß § 49 Abs. 1 FrG 1997 anstrebt.

Unabhängig von der Frage, ob der Antrag der Beschwerdeführerin auch nach ihrer Berufungserhebung weiterhin ausschließlich als solcher auf Familiennachzug zu ihrem Vater gemäß §§ 20, 21 Abs. 3 FrG 1997 aufzufassen gewesen wäre, hätte es bei Zutreffen des Tatsachenvorbringens in der Berufung an der Zuständigkeit des Landeshauptmannes von Wien zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gefehlt.

Es kann daher vorerst dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin durch § 14 Abs. 3 FrG 1997 an einem Austausch (einer Ergänzung) der Person, mit der die Familienzusammenführung angestrebt wird, gehindert war (vgl. hiezu allerdings das zur gleich lautenden Bestimmung des § 6 Abs. 1 letzter Satz AufG ergangene hg. Erkenntnis vom 23. März 1999, Zl. 96/19/3444).

Aus dem Vorgesagten folgt, dass bei Zutreffen des Berufungsvorbringens der Beschwerdeführerin die erstinstanzliche Behörde zur Erlassung des Bescheides vom 28. November 1997 nicht zuständig gewesen wäre. Die gemäß § 94 Abs. 4 FrG 1997 im Instanzenzug zuständige belangte Behörde hätte diesfalls den erstinstanzlichen Bescheid ersatzlos aufzuheben gehabt. Sodann wäre der Antrag an die Bundespolizeidirektion Wien weiterzuleiten gewesen.

In Verkennung dieser Rechtslage unterließ es die belangte Behörde Feststellungen zu dem oben wiedergegebenen Berufungsvorbringen der Beschwerdeführerin zu treffen. Sie belastete hiedurch ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 14. Mai 1999