TE Bvwg Erkenntnis 2019/1/15 L518 2210010-1

L518 2210010-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. STEININGER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER und den fachkundigen Laienrichter Mag. SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Salzburg, vom 03.10.2018, Zl. XXXX in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 1 Abs 2, § 40 Abs 1, § 41 Abs 1, § 42 Abs 1 und 2, § 43 Abs 1, § 45 Abs 1 und 2, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF iVm § 1 Abs 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF, als unbegründet abgewiesen und aufgrund des ermittelten Sachverhaltes festgestellt, dass die Voraussetzungen hinsichtlich der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass iSd zitierten Bestimmungen des BBG nicht vorliegen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz

(B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (im Folgenden "BF" bzw. "bP" genannt) beantragte mit am 16.4.2018 bei der belangten Behörde (folglich "bB" bezeichnet) einlangenden Schreiben die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass und brachte zur Untermauerung ihres Vorbringens ein Konvolut von ärztlichen Schreiben in Vorlage.

Der Beschwerdeführer wurde am 30.8.2018 einer klinischen Untersuchung durch Dr. XXXX, FA für Chirurgie und Arzt für Allgemeinmedizin, unterzogen und erbrachte das am 4.9.2018 erstellte

Gutachten im Wesentlichen nachstehendes Ergebnis:

Anamnese:

Es liegt ein Antrag zur Eintragung der Unzumutbarkeit bzw. Ausstellung eines Parkausweises vor. Die Untersuchung findet am 30.08.2018 in der Zeit von 13:30-14:00 statt. Das Gutachten wird nach den vorliegenden Befunden, den Richtlinien der EVO und einer eingehenden Untersuchung erstellt.

Es liegt ein Gutachten (RVO) vom 22.12.1988-Facharzt für Unfallchirugie-vor. Die Einstufung damals wurde mit 50 % vorgenommen.

Die im Vorgutachten eingestuften Erkrankungen zur Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung:

1.) Degenerative Veränderungen der HWS-40 %.

2.) Amputation des Kleinfingers im Mittelhandknochen links-5 %.

3.) Narbe am Zeigefinger rechts mit Gefühlstörung radial-10 %.

4.) Zust.n. Meniskusresektion im linken Kniegelenk-10 %.

Zusatzeintragung: Keine.

Operationen:

1.) HWS-OP (C6/C7)-Osteosynthese in situ (1988).

2.) Kleinfinger-Amputation mit Handverschmälerung (1973).

3.) Meniskus-OP bds.

Die im Antrag angeführten Erkrankungen bzw. Diagnosen zur Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung:

1.) Bewegungseinschränkung der HWS.

2.) Amputation des Kleinfingers.

3.) Narben am Zeigefinger.

4.) Zustand nach Meniskusresektion links.

5.) Zustand nach Meniskusteilresektion rechts.

6.) Asthma bronchiale

7.) Diabetes mellitus II.

8.) V.a. COPD.

Weitere anamnestisch angegebene Erkrankungen:

1.) Zust.n. Pankreatitis.

2.) Zust.n. multiplen Spritzenabszessen linker Oberarm.

Derzeitige Beschwerden:

Der Patient kommt alleine und mit einer Stützkrücke zur Untersuchung. Der Diabetes mellitus II wurde 2016 diagnostiziert-damals hatte er einen HbA1c-Wert von 15,7 %-Aktueller Wert: 6,6 %. Weiters gibt er Schmerzen im rechten Sprunggelenk an-diese würden seit 6 Monaten bestehen. Wegen der Implantation einer KTEP hatte er bereits einen Termin-hat sich aber dann doch nicht operieren lassen. Weiters gibt er noch Schmerzen in der HWS und in beiden Armen an. Die Gehstrecke wird mit 150 m angegeben-Schmerzen im Sprunggelenk. Von Seiten des Asthma bronchiale "geht es ihm gut". Die Eintragung der Unzumutbarkeit begründete er damit, "wenn ich mit einer Tasche gehen muss, tue ich mir sehr schwer".

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Atorvastatin, Metformin, Pantoprazol, Berodual bei Bedarf, Glyxamby, Relvar Ellipta, ein Gehstock,

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Arztbrief, Arzt für Allgemeinmedizin, 18.10.2016.

Diagnosen:

1.) DM II (ED: 07/2016).

2.) Adipositas.

3.) Allerg. Asthma bronchiale-Inhalationsallergie auf Baum-und Gräserpollen, Tierehaare, Hausstaubmilbe-mit saisonaler allerg. Rhinokonjunktivitis.

4.) Gonarthrose bds,-Z.n. Meniskusresektionen bd. Knie.

5.) Steatosis hepatis.

6.) Sigmadivertikulose.

7.) Chronisch atrophe metaplastische Antrumgastritis (07/2016).

8.) Parapelvine Nierenzysten rechts.

9.) Z.n. Pankreatitis (1985).

10.) Z.n. Handverschmälerungs-OP-Iinke Hand nach RQW,

11.) Z.n. HWK-Verplattung C6/C7 nach Fraktur(Arbeitsunfall 1988).

Arztbrief, XXXX, 02.08.2016, Abteilung für Innere Medizin.

Diagnosen:

1.) Diatetes mellitus II, ED: 07/2016 (HbA1c: 14,8%)-Augenfacharztkontrolle zuletzt am 26.07.2016.

2.) Steatosis hepatis.

3.) Blande Sigmadivertikulose.

3.) Chronisch atrophe metaplastische Antrumgastritis-Hp. negativ.

4.) Parapelvine Nierenzysten rechts.

5.) Asthma bronchiale.

6.) Gonarthrose bds.

7.) Z.n. Meniskus-OP bds.

8.) Z.n. Pankreatitis (1985).

9.) Z.n. Wirbelsäulenfraktur.

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

Altersgemäßer Allgemeinzustand.

Ernährungszustand:

Normaler Ernährungszustand.

Klinischer Status - Fachstatus:

Kopf/ Hals: HNAP: frei, nicht druckschmerzhaft, SD: tastbar, frei verschieblich, LK: keine pathologischen Lymphknoten tastbar, Sehen/Hören: altersgemäß, Zahnstatus: saniert (OK und UK-Prothese),

Thorax/ Lunge: knöcherner Thorax seitengleich, VA, Lungenbasen frei verschieblich, keine pathologischen RG's auskultierbar- keine obstruktiven AG's (Asthma),

Herz: HT rein, rhythmisch, normofrequent,

Abdomen: Bauchdecke weich, über demThoraxniveau gelegen, keine pathologischen Resistenzen tastbar, Bruchpforten geschlossen, Leber und Milz nicht tastbar,

Wirbelsäule: achsengerechte Stellung, FBA: 20 cm, Lasegue: bds. negativ, KS und DS entlang der gesamten Wirbelsäule nicht auslösbar, Dreh-und Kippbewegung im Bereich der HWS/LWS endlagig nicht eingeschränkt, nicht schmerzhaft, aktives Abheben beider unteren Extremitäten bis 60° beiderseits möglich,

Obere Extremitäten: alle großen Gelenke an beiden oberen Extremitäten sind im Bewegungsumfang frei, grobe Kraft altersgemäß vorhanden, Nacken-und Schürzengriff beiderseits durchführbar, Zust.n. Kleinfingeramputation mit Handverschmälerung links, Faustschluß ist möglich,

Untere Extremitäten:

Kniegelenk links: leichte Schwellung, Druckschmerz am medialen und lateralen Kompartiment, Flex. beiderseits bis 130° möglich,

Sprunggelenk rechts: keine Bewegungseinschränkung, keine Schwellung, keine Reizzeichen vorhanden,

Neurologischer Status: derzeit keine sensiblen und/oder motorischen Ausfälle vorhanden,

Gefäßstatus: periphere Gefäße beiderseits gut tastbar,

Haut: altersgemäße Hautstruktur, multiple Narben nach Spitzen Abszessen am linken Oberarm medial,

Gesamtmobilität - Gangbild:

Die Gesamtmobilität wird vom Patienten mit 150 m angegeben, Einbeinstand beiderseits etwas unsicher möglich, Zehen-und Fersengang beiderseits nicht möglich, das Gangbild ist rechtshinkend und sicher,

Status Psychicus:

Patient allseits orientiert, Antrieb normal, Affizierbarkeit im positiven Skalenbereich gegeben, Duktus kohärent, keine pathologischen Denkinhalte verifizierbar,

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr. -Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

1 -Degenerative Veränderungen in beiden Kniegelenken, Zust.n. Meniskusteilresektion bds.

2 -Diabetes mellitus II-nicht insulinpflichtig.

3 -Degenerative Veränderungen im rechten Sprunggelenk.

4 -Asthma bronchiale (Allergische Genese).

5 -Zust.n. Kleinfingeramputation und Handverschmälerung links.

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Bzgl. der Wirbelsäule hat sich eine deutliche Besserung der gesundheitlichen Situation ergeben-wird auch unter den Diagnosen bzw. Erkrankungen nicht mehr angeführt. Zusätzlich sind die Schmerzen im Bereich des rechten Sprunggelenkes aufgetreten (Bildgebende Diagnostik ist nicht vorliegend). Ebenso neu ist die Diagnose "Diabetes mellitus II".

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum? Die derzeit bestehenden Erkrankungen-Kniegelenke,Sprunggelenk rechts-schränken die Mobilität zwar ein, jedoch nicht in einem erheblichen Ausmaß. Kurze Wegstrecken von 300- 400 m können ohne erhebliche Einschränkungen zu Fuß zurückgelegt werden. Niveauunterschiede von 20- 30 cm können ohne erhebliche Einschränkungen überwunden werden. Das Gehen und Stehen in einem öffentlichen Verkehrsmittel ist bei ausreichender Kraft und Standsicherheit möglich- Haltegriffe können benützt werden. Erheblich vermehrte Schmerzen sind bei unterschiedlichen Beschleunigungen (Anfahren/Bremsen) in einem öffentlichen Verkehrsmittels nicht zu erwarten. Ebenso bestehen derzeit keine kardio- pulmonalen Funktionseinschränkungen, die zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Leistungsbreite führen und die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels verunmöglichen. Ebenso liegen keine psychiatrischen Erkrankungen (z.B. Agoraphobie/Panikattacken) vor, die es dem Patienten/in unmöglich machen, ein öffentliches Verkehrsmittel zu benutzen. Stellungnahme:

Die angegebene Gehstrecke von 150 m unter Verwendung einer Stützkrücke, lässt sich klinisch nicht evaluieren. Das rechte Sprunggelenk ist im Bewegungsumfang frei, Reizzeichen sind keine vorhanden. Ebenso keine bildgebende Diagnostik vorliegend.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor? Derzeit liegt keine schwere Erkrankung des Immunsystems vor, die laut den Richtlinien der EVO zu einer Ausstellung eines Parkausweises führt.

Gutachterliche Stellungnahme:

Der Patient ist derzeit von Seiten des Achsenskelettes noch in der Lage, ein öffentliches Verkehrsmittel zu benutzen. Die degenerativen Veränderungen in beiden Kniegelenken und im rechten Sprunggelenk, ergeben keine Indikation zur Eintragung der Unzumutbarkeit bzw. Ausstellung eines Parkausweises.

Mit Schreiben vom 6.9.2018 wurde dem BF gem. § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebracht.

Insoweit eine Besserung im Bereich der Wirbelsäule behauptet wird, ist dies unrichtig, da die HWS nach einem Unfall mittels Verschraubung fixiert wurde und im Laufe der letzten Jahre eine erhebliche Beeinträchtigung entstanden ist. Dies verursache auch erhebliche Schmerzen in beiden Armen, vor allem bei Kraftanstrengungen wie z.B. beim Heben von Gegenständen oder aufstützen auf den Gehstock.

Zudem verursacht das re. Sprunggelenk erhebliche Schmerzen, welche jedoch am Untersuchungstag einigermaßen erträglich waren, da einige Tage vorher das Gelenk mittels Kortison behandelt worden sei. Die Belastung beider Kniegelenke und des Sprunggelenkes sind nur unter Schmerzen möglich, weshalb eine Gehhilfe durch den Orthopäden verordnet wurde.

Nach längerem Gehen unter Schmerzen sei auch die Atmung beeinträchtigt, weshalb ein Asthmaspray durch den Lungenfacharzt verordnet worden sei.

Darüber hinaus sei, entgegen der Behauptung im Gutachten, die Benützung von öffentlichen Verkehrsmittel beinahe unmöglich, da durch die Fixierung der HWS bei jedem abrupten Beschleunigen bzw. Abbremsen erhebliche Schmerzen und einen kurzen Schwindel verursachen. Aufgrund der Schmerzen in den Knien und im Fußgelenk sei das Einsteigen ebenso gut wie unmöglich. Wegen der Schmerzen im Stehen und der dadurch einhergehenden Unsicherheit ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ebenso so gut wie unmöglich.

Im Rahmen einer ergänzenden Stellungnahme führte der Sachverständige im Wesentlichen wie folgt aus:

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Bzgl. der Wirbelsäule hat sich eine deutliche Besserung der gesundheitlichen Situation ergeben-wird auch unter den Diagnosen bzw. Erkrankungen nicht mehr angeführt. Zusätzlich sind die Schmerzen im Bereich des rechten Sprunggelenkes aufgetreten (Bildgebende Diagnostik ist nicht vorliegend). Ebenso neu ist die Diagnose "Diabetes mellitus II".

Der Patient hat in einem E-Mail vom 17.09.2018 eine Beschwerde gegen die Nichteintragung der Unzumutbarkeit bzw. Ausstellung eines Parkausweises eingebracht.

Auszug: Es wird behauptet, dass eine deutliche Besserung im Bereich der Wirbelsäule besteht. Diese Behauptung ist unrichtig, da die HWS nach einem Unfall mittels Verschraubung fixiert ist und in den letzten Jahren eine erhebliche Beeinträchtigung erstanden ist. Dies verursacht euch in beiden Armen erhebliche Schmerzen, vor allem bei Kraftanstrengung wie z.B. beim Heben von Gegenständen oder aufstützen auf meinen Gehstock.

Stellungnahme: Die klinische Untersuchung ergibt keine Einschränkung der Beweglichkeit in den einzelnen Abschnitten der Wirbelsäule. Ebenso sind bei der klinischen Untersuchung keine Schmerzen zu evaluieren. Alleine die Tatsache, dass eine operative Sanierung stattgefunden hat, ist keine Indikation einen Behinderungsgrad einzutragen. Der Behinderungsgrad bezieht sich auf die Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule-diese liegen derzeit nicht vor.

Des Weiteren möchte ich anführen, dass die Beschwerden im Bereich des rechten Sprunggelenks sehr wohl erhebliche Schmerzen verursachen, dieses jedoch am Untersuchungstag einigermaßen erträglich waren.

Stellungnahme: Bei der klinischen Untersuchung sind keine Bewegungseinschränkungen im rechten Sprunggelenk zu evaluieren. Ebenso lagen keine Reizzeichen (Schwellung) vor.

Anführen möchte ich noch, dass im Gutachten behauptet wird, dass das Benützen öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar wäre. Ich kann nur anmerken, dass es für mich beinahe unmöglich ist diese zu benützen, da durch die Fixierung der HWS bei jedem abrupten Beschleunigen bzw. Abbremsen, erhebliche Schmerzen und ein kurzeitiger Schwindel auftreten, vor allem wenn die Sicht auf das Verkehrsgeschehen verstellt oder beeinträchtigt ist und ich dadurch nicht rechtzeitig auf das Verkehrsgeschehen reagieren kann. Auch ist mir Aufgrund der Schmerzen in Knien und Fußgelenk das Einsteigen so gut wie nicht möglich. Auf Grund der Schmerzen im Stehen und der dadurch einhergehenden Unsicherheit ist mir ein Benützen eines öffentlichen Verkehrsmittels ebenso so gut wie unmöglich.

Stellungnahme: Die klinische Untersuchung ergab keine nennenswerten/erheblichen Behinderungen, die es dem Patienten verunmöglichen in öffentliches Verkehrsmittel zu benützen. Sowohl die in der Beschwerde angegebenen Schmerzen der Wirbelsäule, als auch die Schmerzen in den Knie-und des rechten Sprunggelenks, sind in der Untersuchungssituation nicht nachvollziehbar. Der Grad der Behinderung im Achsenskelett, ist nicht so erheblich ausgeprägt, dass die Eintragung der Unzumutbarkeit bzw. Ausstellung eines Parkausweises aus medizinischer Sicht indiziert ist.

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum? Die derzeit bestehenden Erkrankungen-Kniegelenke,Sprunggelenk rechts-schränken die Mobilität zwar ein, jedoch nicht in einem erheblichen Ausmaß. Kurze Wegstrecken von 300- 400 m können ohne erhebliche Einschränkungen zu Fuß zurückgelegt werden. Niveauunterschiede von 20- 30 cm können ohne erhebliche Einschränkungen überwunden werden. Das Gehen und Stehen in einem öffentlichen Verkehrsmittel ist bei ausreichender Kraft und Standsicherheit möglich- Haltegriffe können benützt werden. Erheblich vermehrte Schmerzen sind bei unterschiedlichen Beschleunigungen (Anfahren/Bremsen) in einem öffentlichen Verkehrsmittels nicht zu erwarten. Ebenso bestehen derzeit keine kardio- pulmonalen Funktionseinschränkungen, die zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Leistungsbreite führen und die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels verunmöglichen. Ebenso liegen keine psychiatrischen Erkrankungen (z.B. Agoraphobie/Panikattacken) vor, die es dem Patienten/in unmöglich machen, ein öffentliches Verkehrsmittel zu benutzen. Stellungnahme:

Die angegebene Gehstrecke von 150 m unter Verwendung einer Stützkrücke, lässt sich klinisch nicht evaluieren. Das rechte Sprunggelenk ist im Bewegungsumfang frei, Reizzeichen sind keine vorhanden. Ebenso keine bildgebende Diagnostik vorliegend.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor? Derzeit liegt keine schwere Erkrankung des Immunsystems vor, die laut den Richtlinien der EVO zu einer Ausstellung eines Parkausweises führt.

Gutachterliche Stellungnahme:

Der Patient ist derzeit von Seiten des Achsenskelettes noch in der Lage, ein öffentliches Verkehrsmittel zu benutzen. Die degenerativen Veränderungen in beiden Kniegelenken und im rechten Sprunggelenk, ergeben keine Indikation zur Eintragung der Unzumutbarkeit bzw. Ausstellung eines Parkausweises.

Mit im Spruch bezeichneten Bescheid wurde der Antrag des BF abgewiesen.

Dagegen erhob der BF binnen offener Frist das Rechtsmittel der Beschwerde und begründete diese wortgleich mit der zuvor angeführten Stellungnahme.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF die Voraussetzungen für die Vornahme der begehrten Zusatzeintragung erbringt.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)". Vergleiche dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (vgl auch VwGH vom 01.03.2016, Ro 2014/11/0024; VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030; VwGH vom 17. Juni 2013, 2010/11/0021 mit Verweis auf die Erkenntnisse vom 23. Februar 2011, 2007/11/0142 und vom 23. Mai 2012, 2008/11/0128; vgl auch VwGH vom 20.03.2001, 2000/11/0321).

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).

Der VwGH führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).

Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das eingeholte Sachverständigengutachten sowie die ergänzende Stellungnahme des Dr. XXXX, FA für Chirurgie und Arzt für Allgemeinmedizin, schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.

Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.

Die getroffenen Einschätzungen, basieren auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden sowie den vorgelegten Bescheinigungsmittel, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises. Festzustellen war, dass der Beschwerdeführer überwiegend ältere Befunde und ärztliche Schreiben (2016) beibrachte, während aktuellere Befunde, mit welchen er dem Ergebnis der aktuellen klinischen Untersuchung substantiiert entgegentreten hätte können, fehlen. Dies obwohl der BF in der Beschwerdeschrift behaupteter Maßen wegen seiner Leiden nach wie vor in ärztlicher Behandlung stehe. Die nicht aktuellen Befunde waren jedenfalls nicht geeignet, dem Sachverständigenbeweis auf gleichem fachlichen Niveau entgegenzutreten. Die bloße Behauptung, die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei unzumutbar, vermag ohne jegliches aktuelles Beweisanbot das Gutachten im engeren Sinne nicht zu entkräften.

Den Ausführungen der Stellungnahme trat der medizinische

Sachverständige schlüssig, plausibel und nachvollziehbar entgegen:

Auszug: Es wird behauptet, dass eine deutliche Besserung im Bereich der Wirbelsäule besteht. Diese Behauptung ist unrichtig, da die HWS nach einem Unfall mittels Verschraubung fixiert ist und in den letzten Jahren eine erhebliche Beeinträchtigung erstanden ist. Dies verursacht euch in beiden Armen erhebliche Schmerzen, vor allem bei Kraftanstrengung wie z.B. beim Heben von Gegenständen oder aufstützen auf meinen Gehstock.

Stellungnahme: Die klinische Untersuchung ergibt keine Einschränkung der Beweglichkeit in den einzelnen Abschnitten der Wirbelsäule. Ebenso sind bei der klinischen Untersuchung keine Schmerzen zu evaluieren. Alleine die Tatsache, dass eine operative Sanierung stattgefunden hat, ist keine Indikation einen Behinderungsgrad einzutragen. Der Behinderungsgrad bezieht sich auf die Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule-diese liegen derzeit nicht vor.

Des Weiteren möchte ich anführen, dass die Beschwerden im Bereich des rechten Sprunggelenks sehr wohl erhebliche Schmerzen verursachen, dieses jedoch am Untersuchungstag einigermaßen erträglich waren.

Stellungnahme: Bei der klinischen Untersuchung sind keine Bewegungseinschränkungen im rechten Sprunggelenk zu evaluieren. Ebenso lagen keine Reizzeichen (Schwellung) vor.

Anführen möchte ich noch, dass im Gutachten behauptet wird, dass das Benützen öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar wäre. Ich kann nur anmerken, dass es für mich beinahe unmöglich ist diese zu benützen, da durch die Fixierung der HWS bei jedem abrupten Beschleunigen bzw. Abbremsen, erhebliche Schmerzen und ein kurzeitiger Schwindel auftreten, vor allem wenn die Sicht auf das Verkehrsgeschehen verstellt oder beeinträchtigt ist und ich dadurch nicht rechtzeitig auf das Verkehrsgeschehen reagieren kann. Auch ist mir Aufgrund der Schmerzen in Knien und Fußgelenk das Einsteigen so gut wie nicht möglich. Auf Grund der Schmerzen im Stehen und der dadurch einhergehenden Unsicherheit ist mir ein Benützen eines öffentlichen Verkehrsmittels ebenso so gut wie unmöglich.

Stellungnahme: Die klinische Untersuchung ergab keine nennenswerten/erheblichen Behinderungen, die es dem Patienten verunmöglichen in öffentliches Verkehrsmittel zu benützen. Sowohl die in der Beschwerde angegebenen Schmerzen der Wirbelsäule, als auch die Schmerzen in den Knie-und des rechten Sprunggelenks, sind in der Untersuchungssituation nicht nachvollziehbar. Der Grad der Behinderung im Achsenskelett, ist nicht so erheblich ausgeprägt, dass die Eintragung der Unzumutbarkeit bzw. Ausstellung eines Parkausweises aus medizinischer Sicht indiziert ist.

Dem VwGH zufolge kommt es für die Berechtigung der zusätzlichen Eintragung in den Behindertenpass hinsichtlich der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erschweren (VwGH vom 22.10.2002, GZ 2001/11/0258).

Bei Beurteilung der Frage, ob eine Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist, war vor allem auch zu prüfen, wie sich die bei der bP gegebene dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt (VwGH vom 22.10.2002, GZ 2001/11/0242).

Diesen höchstrichterlichen Anforderungen entspricht der Sachverständigenbeweis, wenn auf die aus den Leiden resultierenden Funktionseinschränkungen - wie oben zitiert - eingegangen wird.

Wie der VwGH in seinem am 19.12.2017, Ra 2017/11/0288-3 ergangenen Erkenntnis bestätigte, kann der tatsächlich gegebenen Infrastruktur in diesem Sinne, bei der Beurteilung der Zumutbarkeit, aber nur im Hinblick auf die entscheidende Beurteilung der Art und Schwere der dauernden Gesundheitsschädigungen, und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel Bedeutung zukommen, weil der VwGH im gegenständlich zitierten Erkenntnis - der hg. Judikatur folgend - wiederholend zum Ausdruck gebracht hat, dass es bei der Beurteilung der Zumutbarkeit, "nicht aber auf andere Umstände wie die Entfernung zwischen Wohnung und der nächsten Haltestelle öffentlicher Verkehrsmittel" ankommt (vgl. VwGH 27.05.2014, Ro 2014/11/0013, mwN).

Im angeführten Gutachten wurde von dem Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen. Insbesondere erfolgte die Auswahl und Begründung weshalb nicht eine andere Positionsnummer mit einem höheren Prozentsatz gewählt wurde, schlüssig und nachvollziehbar (VwGH vom 04.12.2017, Ra 2017/11/0256-7).

Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.

In dem Gutachten wurden alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt.

Die im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwände waren nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung, wonach die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, zu entkräften. Neue, der sachverständigen Beurteilung zuwiderlaufende fachärztliche Aspekte wurden nicht vorgebracht.

Auch war den Vorbringen und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Die von der bP eingebrachte Beschwerde enthält letzten Endes kein substanzielles Vorbringen, welches die Einholung eines weiteren Gutachtens erfordern würde und mangelt es dieser darüber hinaus an einer ausreichenden Begründung für die behauptete Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides (VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030-5).

Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen abzugehen.

Soweit seitens der bB das Parteiengehör verletzt wurde (durch Nichtvorhalten der ergänzenden sachverständigen Stellungnahme), ist festzuhalten, dass die Verletzung des Parteiengehörs in diesem Einzelfall - bei ansonsten ordnungsgemäßem Ermittlungsverfahren - durch die Möglichkeit der Einbringung der Beschwerde (allenfalls nach Akteneinsicht) in diesem konkreten Fall als saniert anzusehen ist (vgl für viele: VwGH vom 11.09.2003, 99/07/0062; VwGH vom 27.02.2003, 2000/18/0040; VwGH vom 26.02.2002, 98/21/0299). Es ist jedoch auch festzuhalten, dass durch diese Feststellung die bB nicht generell vom ihrer Obliegenheit das Parteiengehör zu wahren, entbunden wird.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

-

Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

-

Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF

-

Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF

-

Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF

-

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

In Anwendung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 45 Abs. 3 AVG des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

Der Mangel des Parteiengehörs wird im Beschwerdeverfahren durch die mit der Beschwerde gegebene Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert (vgl. VwGH vom 27.02.2003, 2000/18/0040; VwGH vom 24.11.1995, 95/17/0009 mit Hinweis auf E 30.9.1958, 338/56).

Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wird jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hat, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (VwGH vom 28.05.1993, 92/17/0248 mit Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67).

Wenn der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt hat, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid Stellung zu nehmen, und davon auch Gebrauch gemacht hat, so ist eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch die erste Instanz damit als saniert anzusehen (VwGH vom 11.09.2003, 99/07/0062; VwGH vom 26.02.2002, 98/21/0299).

Seit Einführung der Neuerungsbeschränkung mit 01.07.2015, BGBl. Nr. 57/2015, welche konkret in § 46 BBG geregelt ist, wurde vom Gesetzgeber ein Beschwerdevorbringungsregulativ geschaffen. Ziel und Zweck der Novelle des Behindertenrechtes ist u.a. die grundsätzliche Beschleunigung des erstinstanzlichen Verfahrens. Unter Heranziehung der finalen Programmierung der Norm versteht man unter "neuen Tatsachen" jene Zustände der Gesundheit, welche zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens nicht bekannt waren bzw. sein mussten. Werden nunmehr im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG von der bP "neue Tatsachen" vorgebracht, so sind diese in der Entscheidungsfindung des Gerichtes nicht zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Gerichtes unterliegen nicht dem Neuerungsverbot jene Beeinträchtigungen, Schädigungen und dergleichen, welche nach gegenwärtigem Stand der Medizin als bekannte Folgen der Grunderkrankungen zu qualifizieren sind. Die Neuerungsbeschränkung entfaltet ihre Rechtswirkung mit dem Einbringen der Beschwerde bei Gericht.

Die neu geschaffene Bestimmung des § 46 3. Satz hat zur Folge, dass der bP bei Verletzung des Parteiengehörs durch die bB jedwede Möglichkeit eines Vorbringens, insbesondere zu den eingeholten Sachverständigengutachten, genommen wird. In Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung wird dadurch die Stellung der bP im Rechtsmittelverfahren derart eingeschränkt, dass dadurch kein faires Verfahren nach den Grundprinzipien eines Rechtsstaates gewährleistet ist. Beispielsweise wird dies der Fall sein, wenn eine medizinisch relevante Tatsache von der bP zwar vorgebracht wurde, aber keinerlei Berücksichtigung im erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren gefunden hat. Bedingt durch das Beschwerdevorbringungsregulativ kann seitens des Gerichtes im Zuge des Beschwerdeverfahrens dieser Umstand, je nach konkretem Sachverhalt, nicht berücksichtigt werden.

Die Nichtvornahme eines Parteiengehörs wird in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führen, außer wenn die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen, entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben hätte.

Aufgrund der obigen Ausführungen deckt sich die Ansicht des BVwG grundsätzlich mit der Rechtsprechung des VwGH betreffend mangelhaftes Parteiengehör. Wie eingangs ausgeführt, sieht der VwGH das Parteiengehör nicht verletzt, wenn die bP im Berufungsverfahren die rechtliche Möglichkeit besitzt, Stellung zu nehmen. Unter dem Aspekt der mit 01.07.2015 in Kraft getretenen Neuerungsbeschränkung ist dies aber nicht mehr gewährleistet.

Im gegenständlichen Fall wurde der bP die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen nicht zur Kenntnis gebracht. Damit wurde das Recht auf Parteiengehör verletzt und der bP in Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung (im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG vorgebrachte "neue Tatsachen" sind nicht zu berücksichtigen) jedwede Möglichkeit eines Vorbringens genommen, was in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führt. Da die bP aber im Zuge der Einbringung der Beschwerde keine aktuellen, dem Gutachten widerstreitende Beweismittel vorgebracht bzw. ein substantiiertes Vorbringen erstattet hat, hätte hier die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben. Schlussfolgernd führte hier die Möglichkeit, im Beschwerdeverfahren zu obigem Gutachten Stellung zu nehmen, zur Sanierung der Verletzung des Parteiengehörs.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Gemäß § 1 Abs 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.

Gemäß § 1 Abs 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen

Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 40 Abs 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

Gemäß § 40 Abs 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

Gemäß § 41 Abs 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010