TE Bvwg Erkenntnis 2019/2/13 L518 2213843-1

L518 2213843-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. STEININGER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER und den fachkundigen Laienrichter Mag. SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, vom 12.09.2018, Zl. OB: XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 1 Abs 2, § 40 Abs 1, § 41 Abs 1, § 42 Abs 1 und 2, § 43 Abs 1, § 45 Abs 1 und 2, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF iVm § 1 Abs 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF, bei einem Gesamtgrad der Behinderung von 20 v.H. als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz

(B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (im Folgenden "BF" bzw. "bP" genannt) beantragte mit Schreiben vom 24.5.2018, am 24.5.2018 bei der belangten Behörde (folglich "bB" bezeichnet) die Ausstellung eines Behindertenpasses und brachte ein Konvolut von ärztlichen Schreiben in Vorlage.

Am 10.7.2018 wurde der BF durch Dr. XXXX, FA für Innere Medizin, einer klinischen Untersuchung zugeführt, welche im Wesentlichen wegen chron. Gastritis (intestinale Metaplasien) und folgezustand nach Refluxoperation 2009 (laparoskopische Fundoplicatio), keine Einnahme von Medikamenten mit Allgemeinmaßnahmen wird das Auslangen gefunden (Pos. Nr. 07.03.05, 20 %) und obstruktives Schlafapnoe (OSAS), leichte Form, keine CPAP Therapie (Pos. Nr. 06.11.01, 10%) einen Gesamtgrad der Behinderung von 20 v.H. erbrachte:

Mit Schreiben vom 16.8.2018 wurde der BF gem. § 45 Abs. 3 AVG vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis gesetzt und brachte der BF mit am 28.8.2018 datiertem Schreiben eine Stellungnahme ein.

Mit im Spruch bezeichnetem Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers abgewiesen.

Mit am 3.10.2018 beim SMS angefertigter Niederschrift erhob der BF das Rechtsmittel der Beschwerde und begründete diese im Wesentlichen dahingehend, mit der Einschätzung von 20 v.H nicht einverstanden zu sein und nach wie vor bzgl. des Magens Beschwerden zu haben. Der BF brachte einen neuen Befund in Vorlage und ersucht um neuerliche Einschätzung. Bzgl der Augenentzündung links reichte der BF einen Befund ein und gab an, wegen der Leber keine Beschwerden zu haben und auch wegen der Quecksilberallergie weder Beschwerden noch Folgeerscheinungen zu haben.

Eine am 3.12.2018 durch Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, neuerlich erfolgte klinische Untersuchung und am 15.12.2018 bzw. 23.1.2019 erstelltes Gutachten erbrachte im Wesentlichen nachstehendes Ergebnis:

Anamnese:

Letztgutachten Dr. XXXX, 07/2018, Gesamtgrad der Behinderung 20%,

Diagnose:

chronische Gastritis, GdB 20%, obstruktive Schlafapnoe, GdB 10%;

NEUFESTSETZUNG WEGEN EINSPRUCH GEGEN DAS LETZTGUTACHTEN:

seit dem Letztgutachten kein stationärer Krankenhausaufenthalt;

Kataraktoperation links;

Derzeitige Beschwerden:

1.: "In der Früh habe ich einen Knopf im Hals."

2.: "Im Bett liegend habe ich einen starken Tinnitus und kann dann schlecht einschlafen, das wird erst in der Früh beim Aufstehen etwas besser."

3.: "Ich habe ein ständiges Druckgefühl im Bauchraum, vor allem auch noch stärker, wenn ich mich aufrege."

4.: "Ich muss ständig auf meine Gesundheit schauen, damit ich kein Magengeschwür etc. bekomme."

5.: "Ich habe ein Druckgefühl am linken Auge."

6.: "Ich habe Leberbeschwerden." Hr. XXXX kann aber nicht präzisieren, was er genau darunter versteht; er meint, wenn er ein gesundes Leben führen muss, Diät hält etc., damit er keine Beschwerden bekommt, sei das an sich schon krankheitswertig ...

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Tamsulosin, Legalon, Sucralan;

(Alkohol und Nikotin negiert);

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Univ. Prof. Dr. XXXX, Chirurg, 09/2018, Diagnose:

Zustand nach lap. Fundoplicatio (2009);

von Seiten der Speiseröhre ist der Patient symptom- und beschwerdefrei, er nimmt auch keinerlei Medikamente gegen Sodbrennen ein; er isst im Wesentlichen alles in kleinen Personen und nach 17:00 keine feste Nahrung mehr; allerdings ausgeprägte Magenschmerzen in den letzten Wochen;

bei der endoskopischen Untersuchung bestehen im Magen die Zeichen einer mittelgradigen bis ausgeprägten Gastritis;

er soll keine schweren Lasten über 10kg heben, weil ein Auseinanderweichen der Zwerchfellzwinge auftreten kann;

Dr. XXXX, HNO-Facharzt, 10/2018, Diagnose:

Tinnitus, geringgradige Hochtonlaesio beids;

die MDE ist aufgrund der Hörstörung und des Tinnitus mit 25% anzunehmen;

Audiogramm:

rechtes Ohr: Hörkurve beginnt bei 500 HZ und 20 dB, 1000 HZ und 15 dB, 2000 HZ und 10 dB, 4000 HZ und 30 dB;

linkes Ohr: Hörkurve beginnt bei 500 HZ und 15 dB, 1000 HZ bei 15 dB, 25 dB bei 2000 HZ und 25 dB bei 4000 HZ;

Dr. XXXX, Internist, 11/2018, Diagnose:

Zustand nach Leberabszess und Hepatitis A; im Ultraschall Steatosis hepatis sowie fragliche Residuen nach Abszess, am ehesten im Sinn der Aussetzung von Kleberbenzol und Zustand nach Abszess; weiteres Procedere wird festgelegt;

Laborbefund 04/2018, Dr. XXXX:

GPT 17 (0-45), GammaGT 71 (0-55), Glukose 98mg%, Gesamtbilirubin 1,3 (0-1), Cholesterin 221 (0-200); Differentialblutbild unauffällig bis auf Lympho 42% (20-40%);

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

unauffällig

Ernährungszustand:

unauffällig

Klinischer Status - Fachstatus:

Gehör:

kein Hörgerät;

Visus:

er verwendet eine Gleitsichtbrille wegen Kurz- und Weitsichtigkeit;

Kopf:

Pupille rechts eng, rund, links entrundet bei Iriscolobom, Lichtreaktion beidseits kaum auslösbar, Bulbusmotilität konjugiert, Gesicht symmetrisch innerviert, keine Lippenzyanose, Zunge feucht, gering belegt, kommt gerade vor, Oberkiefer Teilprothese, im Unterkiefer fast noch alle eigenen Zähne vorhanden;

Halsorgane:

unauffällig, keine Einflussstauung;

Cor:

rhythmisch, normfrequent, Herztöne unauffällig, keine Nebengeräusche;

Pulmo:

Vesikuläratmen beidseits; links basal kurzzeitig angedeutet grobblasige RGs;

Thorax:

symmetrisch;

Abdomen:

Bauchdecke weich, nicht druckdolent, Leber nicht tastbar; kleine, blande Narbe am Oberbauch und im Nabelbereich nach lap. Fundoplicatio;

Wirbelsäule:

annähernd gerade, gering vermehrte Brustkyphose, FBA ca. 20cm;

Becken steht gerade, SIG nicht druckempfindlich, positives Vorlaufphänomen links, symmerisches Taillendreieck;

HWS: KJA 2 Querfinger, Retroflexion des Kopfes unauffällig, Rotation nach rechts bis ca. 45°, nach links bis 40° möglich, Seitneigen in beide Richtungen bis ca. 20° möglich, mäßige Verspannung der Nackenmuskulatur; paravertebrale Muskulatur an der BWS und LWS nicht druckempfindlich, Retroflexion der BWS mäßig eingeschränkt, Seitneigen in beide Richtungen mäßig eingeschränkt;

Arme:

Schultern: S: ca. 40/0/180°, F: 180/0/40°, Schulter-, Ellbogen- und Handgelenke von der Form her unauffällig, Fingergelenke unauffällig, Faustschluss komplett, grobe Kraft und Feinmotorik unauffällig, Nacken-, Kreuz- und Pinzettengriff frei;

Beine:

hebt er gestreckt aus Rückenlage beidseits bis 45°, passiv kann in beiden Hüftgelenken bis 120° gebeugt werden, Lasegue beidseits negativ; IR/AR ca. 25/0/35° beidseits; die Kniegelenke von der Form her unauffällig, nicht übererwärmt, nicht geschwollen, aktives Beugen bis 110° möglich, Seitenbänder stabil, kein Patellaschiebeschmerz, Schubladenphänomen: vordere Schublade links + positiv; ansonsten unauffällig; kein Druckschmerz über dem KSP beidseits, keine prätibialen Ödeme; Varizen am rechten Unterschenkel; Beinmuskulatur seitengleich gut ausgeprägt;

Sensibilität an den Beinen unauffällig; PSR seitengleich kräftig auslösbar;

Gesamtmobilität - Gangbild:

Unauffällig;

Status Psychicus:

Allseits orientiert, kontaktfähig, Stimmung gering dysphorisch, Ductus kohärent, in beide Richtungen jedoch noch affizierbar;

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

Gastritis, Zustand nach lap.Fundoplicatio keine Änderung zum Letztgutachten, Einschätzung übernommen

07.03.05

20

2

Zustand nach Hepatitis A und Leberabszeß Einschätzung entsprechend der gering erhöhten Leberwerte

07.05.01

20

3

Obstruktives Schlafapnoe-Syndrom keine Änderung zum Letztgutachten, Einschätzung übernommen

06.11.01

10

4

geringe Schwerhörigkeit (Hochtonlaesion) Einschätzung entsprechend der Hörminderung (Audiogramm -re:Hörverlust 11dB, links 16 dB)

12.02.01

10

Gesamtgrad der Behinderung 20 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Die Leiden unter Nr.2-4 wirken aufgrund der geringen funktionellen Beeinträchtigung nicht steigernd

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Tinnitus wird unter Nr.4 subsumiert

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

die Leiden unter Nr.3 und 4 wurden beim LGA nicht eingeschätzt.

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:

keine Änderung

In der neuerlichen Gutachtenserstellung vom 23.1.2019 erfolgte nachstehende Ergänzung:

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Tinnitus wird unter Nr.4 subsumiert,Z.n. Cataractop.links udnd Z.n. Augenentzündung ( - Befund eines Augenarztes wurde zwar im Beschwerdeschreiben angekündigt, jedoch nicht vorgelegt ! )

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

das Leiden unter Nr.2 wurde beim LGA nicht eingeschätzt.

das Leiden unter Nr.4 ist neu aufgetreten

Die beiden letztgenannten Gutachten wurden dem BF am 5.2.2019 persönlich mit der Möglichkeit zur Stellungnahme bis 8.2.2019 übergeben. Die kurz bemessene Stellungnahmefrist wurde im Hinblick auf den de facto unveränderten Sachverhalt gewählt.

Im Rahmen der Stellungnahme brachte der BF vor, dass er zwar gesagte habe, einen "Knopf im Hals" zu haben, tatsächlich waren Speisereste in der Speiseröhre verblieben. Zudem habe er den Tinnitus den ganzen Tag über und die Schmerzen im Bauraum, wenn er sich aufrege. Zudem sei ihm von Prof. XXXX mitgeteilt worden, dass er nach 17 Uhr keine gewürzten Speisen mehr essen dürfe sonst bekäme er Speiseröhren- und Rachenkrebs. Alle 6 Monate müsse er einen Ultraschall beim Internisten machen und sei die Leber bereits an einer Ecke verfärbt. Durch den Leber Abszess habe er Hepatitis A und Grauen Star bekommen und sei die Quecksilberallergie nicht vom SMS anerkannt worden. Darüber hinaus kenne er eine Person, welche für eine Mäuseallergie 80 v.H. erhalten habe und stelle dies angesichts der Quecksilberallergie eine Ungleichbehandlung dar.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Es war nicht festzustellen, dass der BF die Voraussetzungen für einen höheren Gesamtgrad der Behinderung erbringt.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)". Vergleiche dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).

Der VwGH führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).

Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind die beiden letztgenannten Sachverständigengutachten schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.

Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.

Die getroffenen Einschätzungen, basieren auf den im Rahmen der wiederholt erfolgten persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechend den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises.

Wie der VwGH in seinem am 19.12.2017, Ra 2017/11/0288-3 ergangenen Erkenntnis bestätigte, kann der tatsächlich gegebenen Infrastruktur in diesem Sinne, bei der Beurteilung der Zumutbarkeit, aber nur im Hinblick auf die entscheidende Beurteilung der Art und Schwere der dauernden Gesundheitsschädigungen, und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel Bedeutung zukommen, weil der VwGH im gegenständlich zitierten Erkenntnis - der hg. Judikatur folgend - wiederholend zum Ausdruck gebracht hat, dass es bei der Beurteilung der Zumutbarkeit, "nicht aber auf andere Umstände wie die Entfernung zwischen Wohnung und der nächsten Haltestelle öffentlicher Verkehrsmittel" ankommt (vgl. VwGH 27.05.2014, Ro 2014/11/0013, mwN).

Das im Verfahren vor der bB eingeholte medizinische Sachverständigengutachten zum Grad der Behinderung bedarf nach der Rsp des VwGH (vom 21.06.2017, Ra 2017/11/0040) einer ausreichenden, auf die vorgelegten Befunde eingehenden und die Rahmensätze der Einschätzungsverordnung vergleichenden Begründung.

In den angeführten Gutachten wurde vom medizinischen Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen. Insbesondere erfolgte die Auswahl und Begründung weshalb nicht eine andere Positionsnummer mit einem höheren Prozentsatz gewählt wurde, schlüssig und nachvollziehbar (VwGH vom 04.12.2017, Ra 2017/11/0256-7).

So leidet der BF an Gastritis, Z.n. Hep A und Leberabszeß mit gering erhöhten Leberwerten, dem ostruktiven Schlafapnoe Syndrom sowie einer geringen Schwerhörigkeit. Die Wahl der Positionsnummer sowie die jeweiligen Grade der Behinderungen wurden entsprechend der Leiden sowie den diese Leiden einhergehenden Funktionsbeeinträchtigungen gewählt und erweisen sich als schlüssig und nachvollziehbar. Gegenteiliges wurde weder durch den BF aufgezeigt noch ergaben sich Widersprüchlichkeiten im Hinblick auf die in Vorlage gebrachten Bescheinigungsmittel.

Ebenso war das im Rahmen der Stellungnahme erstattete Vorbringen nicht geeignet dem Sachverständigenbeweis substantiiert entgegenzutreten, zumal die Gastritis und der Z.n. Hep. A und Leberabszess im schlüssigen und nachvollziehbaren Rahmen Berücksichtigung fanden. Auch eine - wie in der Stellungnahme angeführte - Verfärbung eines Teiles der Leber vermag an der Beurteilung nichts zu ändern, wurde die Einschätzung doch anhand der Funktionseinschränkung und der gering erhöhten Leberwerte individuell plausibel festgelegt. Auch das Vorbringen, die Quecksilberallergie sei seitens des SMS nicht berücksichtigt worden und sein einem Bekannten des BF bei Vorliegen einer Mäuseallergie 80 v. H. zuerkannt worden und liege insoweit eine Ungleichbehandlung vor, vermag am Ergebnis nichts zu ändern, werden doch die Einschätzungen individuell entsprechend der vorliegenden Funktionseinschätzung getroffen und führte der BF in der anlässlich der Beschwerdeerhebung angefertigten Niederschrift selber ins Treffen, dass er keine Beschwerden und Folgeerscheinungen wegen der Quecksilberallergie hat. Im Ergebnis war festzuhalten, dass der BF keinen Einwand vorbrachte, der den Schluss zuließe, dass ein höherer Gesamtgrad der Behinderung vorliegt.

Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.

In dem Gutachten wurden alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt.

Die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens erhobenen Einwände waren nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe von 20 v.H. vorliegt zu entkräften. Neue, widerstreitende fachärztliche Aspekte wurden nicht vorgebracht.

Auch war dem Vorbringen und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Die von der bP eingebrachten Vorbringen enthalten kein substanzielles Vorbringen, welches die Einholung eines weiteren Gutachtens erfordern würde und mangelt es dieser darüber hinaus an einer ausreichenden Begründung für die behauptete Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides (VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030-5).

Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen abzugehen.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

-

Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

-

Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF

-

Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF

-

Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF

-

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

In Anwendung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Gemäß § 1 Abs 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.

Gemäß § 1 Abs 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen

Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 40 Abs 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

Gemäß § 40 Abs 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

Gemäß § 41 Abs 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs 2 vorliegt.

Gemäß § 41 Abs 2 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung glaubhaft geltend gemacht wird.

Gemäß § 42 Abs 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 42 Abs 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

Gemäß § 43 Abs 1 BBG hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, sofern Änderungen eintreten, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, erforderlichenfalls einen neuen Behindertenpass auszustellen. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist der Behindertenpass einzuziehen.

Gemäß § 43 Abs 2 BBG ist der Besitzer des Behindertenpasses verpflichtet, dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen binnen vier Wochen jede Änderung anzuzeigen, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, und über Aufforderung dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen den Behindertenpass vorzulegen.

Gemäß § 45 Abs 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§41 Abs 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Gemäß § 47 BBG ist der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.

Gemäß § 1 der Einschätzungsverordnung ist unter Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 2 Abs 1 leg cit sind die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage der Einschätzungsverordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.

Gemäß § 2 Abs 2 leg cit ist bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.

Gemäß § 2 Abs 3 leg cit ist der Grad der Behinderung nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.

Gemäß § 3 Abs 1 leg cit ist eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.

Gemäß § 3 Abs 2 leg cit ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.

Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.

Gemäß § 3 Abs 3 leg cit liegt eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, vor, wenn

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sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt,

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zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen.

Gemäß § 3 Abs 4 leg cit ist eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.

Gemäß § 4 Abs 1 leg cit bildet die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.

Gemäß § 4 Abs 2 leg cit hat das Gutachten neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.

Auch Alterspensionisten können Behinderte iSd BBG 1990 sein; ein Nachweis iSd § 41 Abs 1 leg cit verliert daher seine Bedeutung nicht, wenn aus Gründen des Bezugs einer Alterspension die Nichtzugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Personen iSd § 2 und § 14 Abs 2 BEinstG festgestellt worden ist. (VwGH vom 23.03.1994, GZ 93/09/0377)

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege einer Addition der aus den Richtsatzpositionen sich ergebenden Hundertsätze der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu erfolgen, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der genannten Richtsatzverordnung. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn mehrere Leiden zusammentreffen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Leidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt, wobei im Falle der Beurteilung nach dem BEinstG gemäß § 27 Abs 1 dieses Gesetzes Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v H. außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (u.a. VwGH vom 24.09.2003, 2003/11/0032; VwGH vom 21.08.2014, Ro 2014/11/0023-7).

Weiters wird in dem Gutachten auch festgestellt, dass die Behinderung iSd § 1 Abs 2 BBG mehr als 6 Monate gegeben sein wird.

Das erstellte Gutachten erfüllt auch die im § 4 Einschätzungsverordnung normierten Voraussetzungen.

Der VwGH führte in seinem Erkenntnis Ra 2017/11/0040 vom 21.06.2017 sinngemäß aus, dass sich der Sachverständige in seinem Gutachten ausreichend mit den vorgelegten Befunden auseinanderzusetzen hat, und das Gutachten eine eingehende die Rahmensätze vergleichende Begründung für die gewählte Positionsnummer zu enthalten hat.

Bei Fehlen einer ausreichenden Begründung hätte das BVwG gegebenenfalls, ergänzende Ermittlungen oder eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. VwGH Ra 2015/11/0036 vom 08.07.2015, vgl. VwGH vom 04.12.2017, Ra 2017/11/0256-7).

Nach § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4 - also die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren) zu überprüfen, ist also daran gebunden. Die bP erachtete in der Beschwerde den im Bescheid festgestellten Grad der Behinderung als zu gering. Gemäß den angeführten Gutachten ist bei der bP nicht von einem höheren Gesamtgrad der Behinderung auszugehen, weshalb die Beschwerde abzuweisen war.

3.5. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta