TE OGH 2019/3/5 14Os15/19s

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. März 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart des Schriftführers Bodinger in der Strafsache gegen Mohammed F***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 12 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Khalid C***** sowie die Berufung des Angeklagten Mohammed F***** gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 25. Oktober 2018, GZ 22 Hv 80/18s-146, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten C***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – Khalid C***** je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 12 zweiter Fall StGB (A/I) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (A/II/2) schuldig erkannt.

Danach hat er am B***** und im Großraum I*****

(A) zwischen Dezember 2014 und 18. Mai 2015 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (§ 278 StGB), bestehend aus ihm selbst, dem Mitangeklagten F***** und zahlreichen weiteren, im Urteil teils namentlich genannten Personen,

(I) Hdidan H*****, Said Ha*****, Abdulsamet Y***** und Isak S***** dazu bestimmt, am 1. Mai 2015 vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Quantität, nämlich zumindest 9 kg Cannabisharz mit einem Reinsubstanzgehalt von 14,67 % Delta-9-THC (1.320,3 g Delta-9-THC), aus Italien aus- und nach Tiroleinzuführen, indem er knapp vor dem 1. Mai 2015 gemeinsam mit Kammal M***** Kurierfahrer für den Schmuggel suchte und die Genannten anwarb, sowie zu dieser strafbaren Handlung dadurch beigetragen, dass er sich als Abnehmer zumindest eines Teils des geschmuggelten Suchtgifts zur Verfügung stellte und einen Teil davon mitfinanzierte;

(II) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Quantität anderen durch die im Zuge einer Vielzahl gewinnbringender Verkäufe erfolgte Weitergabe überlassen, und zwar

2) teils im einverständlichen Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Mittäter Adil B***** insgesamt zumindest 1.750 g Cannabisharz (davon 500 g mit einem Reinsubstanzgehalt von 14,67 % Delta-9-THC und 1.250 g mit einem solchen von zumindest 5 %, sohin insgesamt 135,85 g Delta-9-THC) und 10 g Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 20 % (2 g reines Cocain) an zahlreiche, im Urteil teils namentlich genannte Abnehmer.

Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C*****, die sich ausschließlich gegen die Annahme der Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG wendet, kommt keine Berechtigung zu.

Die Mängelrüge (Z 5 erster Fall) übersieht, dass ein Zusammenschluss im Sinn des § 278 Abs 2 StGB zwar nach der Täterintention nicht bloß auf einige Stunden oder Tage beschränkt sein darf, unter „längere Zeit“ aber nach ständiger Rechtsprechung und damit übereinstimmender Lehre (schon) ein Zeitraum von zumindest einigen Wochen zu verstehen ist (RIS-Justiz RS0125232,

RS0119848; Plöchl in WK² StGB § 278 Rz 8). Auf dieser Basis sind die insoweit kritisierten Feststellungen zum zeitlichen Element, nach denen die kriminelle Vereinigung, an der sich der Beschwerdeführer beteiligte, auf die Dauer von „mindestens mehreren Monaten“ angelegt und darauf ausgerichtet war, dass von einem oder mehreren Mitgliedern dieses Zusammenschlusses „über zumindest mehrere Monate“ hindurch in wechselnder Beteiligung gezielt Verbrechen nach dem SMG, konkret das Überlassen und die Aus- und Einfuhr nach Österreich von Suchtgift in die Grenzmenge des § 28b SMG bei weitem (hinsichtlich des Schmuggels deren 25-faches) übersteigenden Quanten, begangen werden (US 7 f), keineswegs undeutlich im Sinn des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes. Auf die tatsächliche Bestandsdauer der kriminellen Vereinigung kommt es im Übrigen nicht an (RIS-Justiz

RS0125232 [T4]).

Die Subsumtionsrüge (Z 10) lässt mit ihren Einwänden des Fehlens von Feststellungen dazu, auf welche Dauer der Zusammenschluss angelegt war, sowie insoweit bloßer Wiedergabe des „Gesetzestextes“ sowohl die eben zitierten (auch unter dem Aspekt von Z 10 unmissverständlichen; zur

Undeutlichkeit als

Gegenstand der Z 

5 erster Fall und Z 10 vgl

Ratz, WK-StPO § 281 Rz 570 f) Urteilsannahmen, als auch den vom Erstgericht
– insbesondere durch die detaillierte Darstellung der Tathandlungen und der wechselseitigen Beteiligungen (US 7 ff) – hergestellten Sachverhaltsbezug (RIS-Justiz RS0119090) außer Acht, womit sie den Anknüpfungspunkt materieller Nichtigkeit verfehlt (RIS-Justiz RS0099810).

Aus welchem Grund es darüber hinaus Konstatierungen zu den (in der angegebenen Kommentarstelle [Plöchl in WK² StGB § 278 Rz 18] angeführten)

Indizien für das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung bedurft hätte (vgl im Übrigen US 18 ff), lässt die Rüge offen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.