TE Bvwg Erkenntnis 2019/1/24 W250 2213305-1

W250 2213305-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael BIEDERMANN als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX alias XXXX, geb. XXXX alias XXXX, StA. Kirgisistan, vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst gem.GmbH, gegen die Festnahme am 16.01.2019 sowie gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.09.2018, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde gegen die Festnahme am 16.01.2019 wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.09.2018, Zl. XXXX, wird als unbegründet abgewiesen. Der Freiheitsentzug ist rechtmäßig.

III. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird abgewiesen.

IV. Gemäß § 35 Abs. 1 und 3 VwGVG iVm § 1 Z. 3 und Z. 4 VwG-AufwErsV hat die beschwerdeführende Partei dem Bund (Bundesminister für Inneres) Aufwendungen in Höhe von € 426,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision gegen Spruchpunkt A.II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, im übrigen ist die Revision nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in weiterer Folge als BF bezeichnet) reiste unrechtmäßig nach Österreich ein und stellte am 04.09.2007 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 28.10.2008 vollinhaltlich abgewiesen und der BF nach Kirgisistan ausgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 23.02.2012 abgewiesen.

2. Seiner Verpflichtung zur Ausreise kam der BF nicht nach und stellte am 19.04.2012 einen Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte Plus" gemäß § 41a Abs. 9 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG. Dieser Antrag wurde mit Bescheid einer Landesregierung vom 18.07.2014 zurückgewiesen.

3. Der BF blieb weiterhin illegal im Bundesgebiet und stellte am 26.01.2015 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 55 Asylgesetz 2005 - AsylG. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge als Bundesamt bezeichnet) vom 09.02.2018 abgewiesen, gegen den BF eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Kirgisitan zulässig sei. Als Frist für die freiwillige Ausreise wurden 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung eingeräumt. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16.01.2019 abgewiesen.

4. Mit Schreiben vom XXXX beantragte das Bundesamt die Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den BF bei der Botschaft der kirgisischen Republik, wobei als persönliche Daten des BF seine im Spruch dieses Erkenntnisses genannte Alias-Identität angegeben wurden.

Mit Ladungsbescheid des Bundesamtes vom 14.08.2017 wurde der BF zur Konsularabteilung der Botschaft der Kirgisischen Republik geladen. Dieser Ladung kam der BF nach und gab wieder seine Aliasidentität an.

Mit Schreiben vom XXXX teilte die kirgisische Vertretungsbehörde dem Bundesamt mit, dass der BF nicht unter seiner Aliasidentität identifiziert werden könne, da in Kirgisistan eine Person mit denselben Identitätsdaten um die Ausstellung eines Reisedokumentes angesucht habe und es sich sowohl auf Grund der Fotos als auch auf Grund der unterschiedlichen Unterschrift um zwei verschiedene Personen handeln müsse.

5. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 15.09.2017 wurde dem BF gemäß § 46 Abs. 2a FPG aufgetragen, mit der für ihn zuständigen ausländischen Behörde Kontakt aufzunehmen und an den notwendigen Handlungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes mitzuwirken. Der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.10.2017 stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben, da Spruch und Begründung des Bescheides nicht übereinstimmten.

6. Am 15.11.2017 wurde der BF vom Bundesamt zur Feststellung seiner Identität einvernommen, wobei der BF wiederum seine Aliasidentität angab.

Am 22.11.2017 erschien der BF freiwillig beim Bundesamt und gab seine nunmehr im Spruch genannten Identitätsdaten bekannt, welche in weiterer Folge vom Bundesamt der kirgisischen Vertretungsbehörde übermittelt wurden.

7. Mit Schreiben vom XXXX teilte die kirgisische Vertretungsbehörde dem Bundesamt mit, dass für die Ausstellung eines Heimreisezertifikates unter anderem näher bezeichnete Unterlagen, die vom BF persönlich zu unterfertigen sind, erforderlich sind.

8. Am 28.06.2018 wurde der BF vom Bundesamt niederschriftlich einvernommen und aufgefordert, die Formulare der Vertretungsbehörde auszufüllen. Dies verweigerte der BF im Rahmen seiner Einvernahme zwei Mal.

9. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 03.07.2018 wurde dem BF gemäß § 46 Abs. 2a und 2b FPG aufgetragen zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes mitzuwirken und die beigelegten Formblätter auszufüllen und innerhalb einer Woche ab Zustellung dem Bundesamt zurückzusenden. Für den Fall dass er diesem Auftrag nicht nachkomme wurde dem BF eine Haftstrafe von 14 Tagen angedroht. Dieser Bescheid wurde dem BF am 08.07.2018 durch persönliche Übernahme zugestellt.

Da der BF seiner Mitwirkungsverpflichtung nicht nachkam, verhängte das Bundesamt mit Bescheid vom 23.08.2018 gemäß § 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz - VVG die angedrohte Haftstrafe von 14 Tagen über den BF. Dieser Bescheid wurde dem BF durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes am 28.08.2018 durch persönliche Übernahme zugestellt und der BF festgenommen.

10. Am 06.09.2018 wurde der BF neuerlich vom Bundesamt einvernommen, wobei sich der BF wiederum weigerte, die Formblätter auszufüllen.

11. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 06.09.2018 wurde dem BF gemäß § 46 Abs. 2a und 2b FPG iVm § 19 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG aufgetragen zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes mitzuwirken indem er die beigelegten zwei Formblätter zur Ausstellung eines Heimreisezertifikates mit seinen richtigen Identitätsdaten komplett auszufüllen und innerhalb von einer Woche ab Zustellung des Bescheides an das Bundesamt zurückzusenden habe. Für den Fall, dass er diesem Auftrag ohne wichtigen Grund nicht Folge leiste, müsse er damit rechnen, dass eine Haftstrafe von 21 Tagen verhängt werde.

Dieser Bescheid wurde dem BF am 06.09.2018 durch persönliche Übernahme zugestellt.

12. Am 11.09.2018 wurde der BF aus der Beugehaft entlassen.

13. Da der BF seiner ihm aufgetragenen Mitwirkungsverpflichtung abermals nicht nachkam, wurde vom Bundesamt mit Bescheid vom 20.09.2018 die im Bescheid vom 06.09.2018 angedrohte Haftstrafe von 21 Tagen gemäß § 5 VVG über den BF verhängt.

Eine Zustellung dieses Bescheides durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes war bis 15.10.2018 nicht möglich, da der BF weder an seiner Wohnadresse angetroffen werden konnte noch auf eine Verständigung über die Hinterlegung eines behördlichen Dokumentes reagierte.

14. Am 15.10.2018 erließ das Bundesamt einen Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z. 4 BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG den BF betreffend.

15. Am 16.01.2019 wurde der BF auf Grund des Festnahmeauftrages vom 15.10.2018 festgenommen. Es wurde ihm der Festnahmeauftrag übergeben und er wurde über die Gründe der Festnahme belehrt. Gleichzeitig wurde ihm der Bescheid vom 20.09.2018 durch persönliche Übernahme zugestellt.

16. Am 18.01.2019 erhob der BF durch seine Rechtsvertreterin Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 20.09.2018 und brachte im Wesentlichen vor, dass es sich bei der angeordneten Zwangsmaßnahme zwar um keine Schubhaft im Sinne des § 76 FPG handle, jedenfalls aber um eine Abschiebehaft im Sinne des Art. 15 lit. b der Rückführungsrichtlinie. Entsprechend den Erläuterungen zum Fremdenrechtsänderungsgesetz 2017 BGBl I Nr. 145/2017 bringe der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass die Bestimmungen zur Inschubhaftnahme gemäß § 76 FPG der Umsetzung des ersten Tatbestandes des Art. 15 der Rückführungsrichtlinie diene und das nunmehr geschaffene System der Beugehaft davon gänzlich zu trennen sei. Dabei dürfe jedoch nicht übersehen werden, dass bei der Anordnung von Beugehaft das Unionsrecht nicht gänzlich außer Acht gelassen werden könne. Auch wenn der Gesetzgeber hinsichtlich der Ziele der Beugehaft und der Schubhaft zu differenzieren scheine, stelle die angeordnete Beugehaft eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung dar, die unter den Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie zu subsumieren sei.

In der Lehre werde die Abschiebehaft nach Art. 15 Abs. 1 lit. b Rückführungsrichtlinie explizit als ein Mittel der Verwaltungsvollstreckung bezeichnet. Auch aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass eine Lesart, wonach die Beugemittel nach § 5 VVG grundlegend von der Schubhaft im Sinne des § 76 FPG zu trennen seien aus unionsrechtlicher Perspektive nicht zulässig sei. So ergebe sich aus EuGH Rs Achughbabian, C-329/11 vom 06.12.2011, Rz 36, dass die in Art. 8 Abs. 1 und 4 der Rückführungsrichtlinie verwendeten Begriffe "Maßnahmen" und "Zwangsmaßnahmen" sich auf jegliches Vorgehen beziehen, das auf wirksame Weise unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit zur Rückkehr des Betroffenen führe.

Die gegenständliche Anordnung der Beugehaft sei als Maßnahme im Sinne des Art. 15 Abs. 1 lit. b Rückführungsrichtlinie zu verstehen.

Auf Grund der klaren grundrechtlichen Vorgaben des Art. 6 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) und Art. 5 EMRK normiere Art. 15 Rückführungsrichtlinie, dass bei einer Inhaftnahme eine unverzügliche gerichtliche Haftkontrolle sicherzustellen sei. Für das gegenständliche Beschwerdeverfahren sei jedoch keine dementsprechende Rechtmäßigkeitskontrolle innerhalb einer kurzen Frist vorgesehen. Mangels spezieller gesetzlicher Anordnungen habe das hier zuständige Rechtsmittelgericht die allgemeine sechsmonatige Entscheidungsfrist gemäß § 73 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991.

Der gegenständlichen Beschwerde komme gemäß § 10 Abs. 2 VVG ex lege keine aufschiebende Wirkung zu, die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sei jedoch auf Grund des unionsrechtlichen effet utile zwingend geboten.

Der BF beantragte die Feststellung, dass zur Sicherung der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts im vorliegenden Verfahren die Bestimmung des § 10 Abs. 2 VVG unangewendet zu bleiben habe und gegenständlicher Beschwerde gemäß § 13 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG die aufschiebende Wirkung zukomme. Es werde daher die vorübergehende Aussetzung der Beugehaft zur Erlangung effektiven Rechtsschutzes beantragt.

Der BF beantragte eine mündliche Beschwerdeverhandlung anzuberaumen, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die darauf gestützte Festnahme sowie die darauffolgende und bisherige Anhaltung für rechtswidrig zu erklären, binnen der verfassungsgesetzlichen Frist von einer Woche festzustellen, dass die für die Fortsetzung der Haft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen, festzustellen, dass die Bestimmungen des § 46 Abs. 2 ff FPG im Widerspruch zum Unionsrecht stehen, festzustellen, dass der Beschwerde gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG die aufschiebende Wirkung zukommt und den Bund zum Ersatz der Verfahrenskosten im gesetzlichen Ausmaß zu verpflichten.

17. Das Bundesamt legte am 21.01.2019 den Verwaltungsakt vor, gab dazu eine Stellungnahme ab und beantragte die Beschwerde als unbegründet abzuweisen oder als unzulässig zurückzuweisen und den BF zum Ersatz für den Vorlage- sowie für den Schriftsatzaufwand der belangten Behörde zu verpflichten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der unter Punkt I.1. bis I.17. geschilderte Verfahrensgang wird als entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt.

1.2. Der Asylantrag des BF vom 04.09.2007 wurde rechtskräftig abgewiesen und der BF aus dem Bundesgebiet ausgewiesen. Seiner Ausreiseverpflichtung kam er bisher nicht nach. Der BF verfügt über kein Reisedokument. Für die Ausstellung eines Reisedokumentes durch die kirgisische Vertretungsbehörde ist es unter anderem erforderlich, dass der BF Formblätter ausfüllt und diese eigenhändig unterschreibt.

1.3. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 03.07.2018 wurde dem BF gemäß § 46 Abs. 2a und 2b FPG aufgetragen zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes mitzuwirken und die beigelegten Formblätter auszufüllen und innerhalb einer Woche ab Zustellung dem Bundesamt zurückzusenden. Für den Fall dass er diesem Auftrag nicht nachkomme wurde dem BF eine Haftstrafe von 14 Tagen angedroht. Dieser Bescheid wurde dem BF am 08.07.2018 durch persönliche Übernahme zugestellt.

Da der BF seiner Mitwirkungsverpflichtung nicht nachkam, verhängte das Bundesamt mit Bescheid vom 23.08.2018 gemäß § 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz - VVG die angedrohte Haftstrafe von 14 Tagen über den BF. Dieser Bescheid wurde dem BF durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes am 28.08.2018 durch persönliche Übernahme zugestellt und der BF festgenommen. Am 11.09.2018 wurde der BF aus der Beugehaft entlassen.

1.4. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 06.09.2018 wurde dem BF wiederum gemäß § 46 Abs. 2a und 2b FPG iVm § 19 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG aufgetragen zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes mitzuwirken indem er die beigelegten zwei Formblätter zur Ausstellung eines Heimreisezertifikates mit seinen richtigen Identitätsdaten komplett auszufüllen und innerhalb von einer Woche ab Zustellung des Bescheides an das Bundesamt zurückzusenden habe. Für den Fall, dass er diesem Auftrag ohne wichtigen Grund nicht Folge leiste, müsse er damit rechnen, dass eine Haftstrafe von 21 Tagen verhängt werde.

Dieser Bescheid wurde dem BF am 06.09.2018 durch persönliche Übernahme zugestellt. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

1.5. Die Leistung, zu der der BF mit Bescheid vom 06.09.2018 verpflichtet worden ist, hat der BF bisher nicht erfüllt. Der BF wird nicht durch Krankheit, Behinderung oder einem sonstigen begründeten Hindernis von der Erfüllung seiner Mitwirkungsverpflichtung abgehalten

1.6. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 20.09.2018 wurde die im Bescheid vom 06.09.2018 angedrohte Haftstrafe von 21 Tagen gemäß § 5 VVG über den BF verhängt. Dieser Bescheid wurde dem BF am 16.01.2019 durch persönliche Übernahme zugestellt.

1.7. Am 15.10.2018 erließ das Bundesamt einen Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z. 4 BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG den BF betreffend. Am 16.01.2019 wurde der BF auf Grund des Festnahmeauftrages vom 15.10.2018 festgenommen. Es wurde ihm der Festnahmeauftrag übergeben und er wurde über die Gründe der Festnahme belehrt.

1.8. Der BF ist gesund und nimmt keine Medikamente ein. In Österreich befinden sich keine Familienangehörigen des BF. Der BF geht keiner legalen Erwerbstätigkeit nach, seinen Lebensunterhalt finanziert er durch Unterstützung seiner Freunde.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungs- und den Gerichtsakt, in den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes zu Zl. 2179366-1, die Beschwerde gegen den Bescheid vom 09.11.2017 betreffend, in den Akt des Asylgerichtshofes zu Zl. D3 401527-1/2008, die Beschwerde gegen den Bescheid vom 28.10.2008 betreffend, in den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes zu Zl. 1401527-2, die Beschwerde gegen den Bescheid vom 15.09.2017 betreffend, in den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes zu Zl. 1401527-3, die Beschwerde gegen den Bescheid vom 09.02.2018 betreffend, in das Zentrale Fremdenregister, in das Grundversorgungs-Informationssystem, in das Zentrale Melderegister sowie in das Strafregister.

2.1. Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem unbedenklichen Inhalt des Verwaltungsaktes, aus dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes, aus dem Akt des Asylgerichtshofes zu Zl. D3 401527-1/2008 im Beschwerdeverfahren gegen den Bescheid vom 28.10.2008 sowie aus den Akten des Bundesverwaltungsgerichtes zu den Beschwerdeverfahren gegen die Bescheide vom 15.09.2017 sowie vom 09.02.2018.

2.2. Aus dem Akt des Asylgerichtshofes die Beschwerde der BF gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 28.10.2008 betreffend ergibt sich, dass die Beschwerde des BF mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 23.02.2012 abgewiesen wurde. Die Zustellung dieser Entscheidung an den BF erfolgte am 02.03.2012. Es konnte daher festgestellt werden, dass der Asylantrag des BF vom 04.09.2007 rechtskräftig abgewiesen und der BF aus dem Bundesgebiet ausgewiesen wurde. Dass er seiner Ausreiseverpflichtung bisher nicht nachgekommen ist ergibt sich aus den Angaben des BF im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 16.01.2019, in der er angab, dass er seit seiner Einreise Österreich nicht verlassen hat. Dass der BF über kein Reisedokument verfügt ergibt sich aus seiner Aussage vor dem Bundesamt am 28.06.2018, in der er die Frage, ob er einen Ausweis besitze, damit beantwortete, dass er diesen verloren habe. Aus dem Schreiben der kirgisischen Vertretungsbehörde vom XXXX ergibt sich, dass für die Ausstellung eines Heimreisezertifikates unter anderem Formblätter, die vom BF persönlich zu unterfertigen sind, erforderlich sind.

2.3. Die Feststellungen zu der mit Bescheid des Bundesamtes vom 03.07.2018 angeordneten Mitwirkungsverpflichtung, der in diesem Zusammenhang ergangenen Vollstreckungsverfügung vom 23.08.2018 sowie der Vollstreckung der Zwangsstrafe ergeben sich aus den im Verwaltungsakt einliegenden Bescheidausfertigungen und der Strafvollzugsmeldung einer Landespolizeidirektion vom 12.09.2018.

2.4. Die Feststellungen zu der mit Bescheid des Bundesamtes vom 06.09.2018 neuerlich aufgetragenen Mitwirkungsverpflichtung beruhen auf der im Verwaltungsakt einliegenden Bescheidausfertigung sowie dem diesbezüglichen Zustellnachweis. Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich auch, dass der BF gegen diesen Bescheid kein Rechtsmittel ergriffen hat. Gegenteiliges wird von ihm in seiner Beschwerde nicht vorgebracht.

2.5. Dass der BF bisher die dem Bescheid vom 06.09.2018 beigelegten Formblätter nicht ausgefüllt und unterschrieben hat ergibt sich aus dem Verwaltungsakt sowie aus der Mitteilung des Bundesamtes vom 24.01.2019. Dem Verwaltungsakt lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der BF durch begründete Hindernisse von der Erfüllung seiner Mitwirkungsverpflichtung abgehalten wird. Derartige Umstände brachte er auch in seiner Beschwerde nicht vor.

2.6. Die Feststellungen zu der mit Bescheid des Bundesamtes vom 20.09.2018 erlassenen Vollstreckungsverfügung beruhen auf der im Verwaltungsakt einliegenden Bescheidausfertigung sowie aus dem diesbezüglichen Zustellnachweis.

2.7. Dass gegen den BF am 15.10.2018 ein Festnahmeauftrag erlassen worden ist, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt, dass er auf Grund dieses Festnahmeauftrages am 16.01.2019 festgenommen wurde ergibt sich aus dem diesbezüglichen Bericht einer Landespolizeidirektion vom 16.01.2019. Aus diesem Bericht ergibt sich auch, dass dem BF eine Ausfertigung des Festnahmeauftrages übergeben und er über die Gründe der Festnahme belehrt wurde.

2.8. Die Feststellungen zum Gesundheitszustand, den fehlenden familiären Beziehungen in Österreich, der fehlenden Erwerbstätigkeit und der finanziellen Situation des BF ergeben sich aus seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 16.01.2019 im Verfahren 1401527-3.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht aufzunehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt I. - Beschwerde gegen die Festnahme am 16.01.2019

§ 34 BFA-VG lautet:

"Festnahmeauftrag

§ 34. (1) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Fremden anordnen (Festnahmeauftrag), wenn dieser

1. Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt, oder

2. sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

(2) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Fremden auch ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides anordnen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Voraussetzungen für die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorliegen und

1. der Fremde ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, nicht Folge geleistet hat oder

2. der Aufenthalt des Fremden nicht festgestellt werden konnte.

(3) Ein Festnahmeauftrag kann gegen einen Fremden auch dann erlassen werden,

1. wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt;

2. wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§§ 52 Abs. 8 und 70 Abs. 1 FPG) nicht nachgekommen ist;

3. wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll oder

4. wenn eine aufgrund eines Bescheides gemäß § 46 Abs. 2b FPG erlassene Vollstreckungsverfügung nicht vollzogen werden konnte oder der Fremde ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß § 46 Abs. 2b FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung einer Bewilligung gemäß § 46 Abs. 2a FPG bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat.

(4) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Asylwerbers anordnen, wenn er sich dem Verfahren entzogen hat (§ 24 Abs. 1 AsylG 2005).

(5) Der Festnahmeauftrag ergeht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden.

(6) In den Fällen der Abs. 1 bis 4 ist dem Beteiligten auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen.

(7) Die Anhaltung eines Fremden, gegen den ein Festnahmeauftrag erlassen wurde, ist dem Bundesamt unverzüglich anzuzeigen. Dieses hat mitzuteilen, ob der Fremde in eine Erstaufnahmestelle oder Regionaldirektion vorzuführen ist.

(8) Ein Festnahmeauftrag ist zu widerrufen, wenn

1. das Verfahren zur Zuerkennung des Status des Asylberechtigten eingestellt wurde und die Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr zulässig ist (§ 24 Abs. 2 AsylG 2005) oder

2. der Asylwerber aus eigenem dem Bundesamt oder dem Bundesverwaltungsgericht seinen Aufenthaltsort bekannt gibt und nicht auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde sich wieder dem Verfahren entziehen.

(9) Das Bundesamt hat die Erlassung und den Widerruf eines Festnahmeauftrags den Landespolizeidirektionen bekannt zu geben."

§§ 40 und 41 BFA-VG lauten:

"Festnahme

§ 40. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen,

1. gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht,

2. wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt oder

3. der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

(2) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Asylwerber oder Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, zum Zwecke der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, wenn

1. dieser Fremde nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist,

2. gegen diesen eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem 8. Hauptstück des FPG erlassen wurde,

3. gegen diesen nach § 27 AsylG 2005 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet wurde,

4. gegen diesen vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem 8. Hauptstück des FPG erlassen wurde oder

5. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

(3) In den Fällen der Abs. 1 und 2 kann die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt.

(4) Das Bundesamt ist ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Abs. 1 Z 1 bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß § 77 Abs. 5 FPG oder in Schubhaft gemäß § 76 FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.

(5) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs. 3 Z 1 oder 3 einen Antrag auf internationalen Schutz, kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 gelten dabei sinngemäß.

(6) Während der Zulässigkeit der Sicherung der Zurückweisung im Flughafenverfahren sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, zu verhindern, dass ein zurückgewiesener Asylwerber in das Bundesgebiet einreist, soweit es ihm nicht gestattet ist.

Rechte des Festgenommenen

§ 41. (1) Jeder gemäß § 40 Abs. 1 und 2 Festgenommene ist ehestens in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme zu unterrichten.

(2) Auf Verlangen eines solchen Festgenommenen ist die konsularische Vertretung seines Heimatstaates unverzüglich von seiner Anhaltung zu unterrichten. § 36 Abs. 4 VStG und § 47 SPG gelten."

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" überschriebene § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes lautet in seinen Absätzen 1 und 1a:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist."

Das Bundesamt erließ am 15.10.2018 gemäß § 34 Abs. 3 Z. 4 BFA-VG einen Festnahmeauftrag den BF betreffend, da eine aufgrund eines Bescheides gemäß § 46 Abs. 2b FPG erlassene Vollstreckungsverfügung nicht vollzogen werden konnte. Der BF wurde am 16.01.2019 auf Grund dieses Festnahmeauftrages des Bundesamtes von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes festgenommen und über die Gründe seiner Festnahme in Kenntnis gesetzt. Das Bundesamt wurde von der erfolgten Festnahme unverzüglich verständigt und der BF in ein Polizeianhaltezentrum eingeliefert.

Zur Erlassung des Festnahmeauftrages war das Bundesamt insofern berechtigt, als die mit Bescheid vom 20.09.2018 erlassene Vollstreckungsverfügung auf Grund des Bescheides vom 06.09.2018, mit dem dem BF seine Mitwirkungsverpflichtung im Verfahren zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes gemäß § 46 Abs. 2a und 2b FPG auferlegt wurde, nicht zugestellt werden konnte.

Da der BF entsprechend dem ordnungsgemäß erlassenen Festnahmeauftrag des Bundesamtes festgenommen wurde und sämtliche Voraussetzungen für die Festnahme des BF erfüllt wurden, war die diesbezügliche Beschwerde abzuweisen.

3.2. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt II. - Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 20.09.2018

3.2.1. Gesetzliche Grundlagen

§ 46 FPG lautet auszugsweise:

"§46 [...]

(2) Ein zur Ausreise verpflichteter Fremder, der über kein Reisedokument verfügt und ohne ein solches seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen kann, hat - vorbehaltlich des Abs. 2a - bei der für ihn zuständigen ausländischen Behörde aus Eigenem ein Reisedokument einzuholen und gegenüber dieser Behörde sämtliche zu diesem Zweck erforderlichen Handlungen, insbesondere die Beantragung des Dokumentes, die wahrheitsgemäße Angabe seiner Identität (§ 36 Abs. 2 BFA-VG) und seiner Herkunft sowie die Abgabe allfälliger erkennungsdienstlicher Daten, zu setzen; es sei denn, dies wäre aus Gründen, die der Fremde nicht zu vertreten hat, nachweislich nicht möglich. Die Erfüllung dieser Verpflichtung hat der Fremde dem Bundesamt gegenüber nachzuweisen. Satz 1 und 2 gilt nicht, wenn der Aufenthalt des Fremden gemäß § 46a geduldet ist.

(2a) Das Bundesamt ist jederzeit ermächtigt, bei der für den Fremden zuständigen ausländischen Behörde die für die Abschiebung notwendigen Bewilligungen (insbesondere Heimreisezertifikat oder Ersatzreisedokument) einzuholen oder ein Reisedokument für die Rückführung von Drittstaatsangehörigen (§ 97 Abs. 1) auszustellen. Macht es davon Gebrauch, hat der Fremde an den Amtshandlungen des Bundesamtes, die der Erlangung der für die Abschiebung notwendigen Bewilligung oder der Ausstellung des Reisedokumentes gemäß § 97 Abs. 1 dienen, insbesondere an der Feststellung seiner Identität (§ 36 Abs. 2 BFA-VG) und seiner Herkunft, im erforderlichen Umfang mitzuwirken und vom Bundesamt zu diesem Zweck angekündigte Termine wahrzunehmen.

(2b) Die Verpflichtung gemäß Abs. 2 oder 2a Satz 2 kann dem Fremden mit Bescheid auferlegt werden. Für die Auferlegung der Verpflichtung gemäß Abs. 2a Satz 2 gilt § 19 Abs. 2 bis 4 iVm § 56 AVG sinngemäß mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Ladung die Auferlegung der Verpflichtung tritt; ein solcher Bescheid kann mit einer Ladung vor das Bundesamt oder zu einer Amtshandlung des Bundesamtes zur Erlangung der für die Abschiebung notwendigen Bewilligung bei der zuständigen ausländischen Behörde verbunden werden (§ 19 AVG). § 3 Abs. 3 BFA-VG gilt.

[...]"

§ 2 und § 5 VVG lauten:

"§ 2. (1) Bei der Handhabung der in diesem Bundesgesetz geregelten Zwangsbefugnisse haben die Vollstreckungsbehörden an dem Grundsatz festzuhalten, daß jeweils das gelindeste noch zum Ziel führende Zwangsmittel anzuwenden ist.

(2) Geldleistungen dürfen nur insoweit zwangsweise eingebracht werden, als dadurch der notwendige Unterhalt des Verpflichteten und der Personen, für die er nach dem Gesetz zu sorgen hat, nicht gefährdet wird.

§ 5. (1) Die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen läßt, wird dadurch vollstreckt, daß der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird.

(2) Die Vollstreckung hat mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.

(3) Die Zwangsmittel dürfen in jedem einzelnen Fall an Geld den Betrag von 726 Euro, an Haft die Dauer von vier Wochen nicht übersteigen."

(4) Die Vollstreckung durch Geldstrafen als Zwangsmittel ist auch gegen juristische Personen mit Ausnahme der Körperschaften des öffentlichen Rechts und eingetragene Personengesellschaften zulässig.

3.2.2. Die belangte Behörde verpflichtete den BF gemäß § 46 Abs. 2a und 2b FPG iVm § 19 AVG mit dem infolge der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG vollstreckbaren Bescheid vom 06.09.2018 unter Androhung einer 21 tätigen Haftstrafe, zwei dem Bescheid angeschlossene Formblätter auszufüllen und innerhalb einer Frist von einer Woche an das Bundesamt zurückzusenden.

Gemäß § 3 Abs. 3 BFA-VG ist das Bundesamt zur Vollstreckung der von ihm erlassenen Bescheide zuständig, das Verwaltungsvollstreckungsgesetz gilt. Die in diesem Bundesgesetz, im AsylG 2005 und im FPG eingeräumten besonderen Zwangsbefugnisse bleiben unberührt.

Gemäß § 5 VVG wird die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen lässt, dadurch vollstreckt, dass der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird (Abs. 1).

Bei der Verpflichtung zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes Formblätter auszufüllen und diese insbesondere zu unterschreiben, handelt es sich um eine höchstpersönliche Verpflichtung iSd § 5 Abs. 1 VVG.

Die Vollstreckung hat gemäß § 5 Abs. 2 VVG mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles durch Verfahrensanordnung zu beginnen. Gemäß § 46 Abs. 2a FPG ist für den Fall der Nichterfüllung innerhalb der Paritionsfrist bereits im Verpflichtungsbescheid die Zwangsstrafe anzudrohen. Dem BF wurde im Spruch des Bescheides vom 06.09.2018 die Verhängung einer Haftstrafe von 21 Tagen für den Fall, dass er diesem Auftrag ohne wichtigen Grund nicht Folge leiste, angedroht.

Das angedrohte Zwangsmittel ist gemäß § 5 Abs. 2 VVG beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.

Der BF kam seiner Verpflichtung bis zum heutigen Tag nicht nach. Die angedrohte 21tägige Haftstrafe wurde mangels Erfüllung der ihm mit dem Bescheid vom 06.09.2018 auferlegten Verpflichtung bei der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes mitzuwirken mit Bescheid über die Zwangsstrafe vom 20.09.2018, am 16.01.2019 zugestellt, über den BF verhängt. Die Zwangsstrafe wird derzeit vollzogen.

Mit der Androhung des Zwangsmittels muss dem Verpflichteten eine für die Durchführung der unvertretbaren Handlung ausreichende Paritionsfrist eingeräumt (VwGH 31.07.2006, 2005/05/0020; 26.02.2002, 2001/11/0281) sowie die Art und Höhe der Zwangsstrafe genau benannt werden. Nach dem fruchtlosen Ablauf der Paritionsfrist ist das angedrohte Zwangsmittel anzuordnen und daraufhin zu vollziehen (Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht4, 2009, Rz 990). Die Anordnung der Zwangsstrafe erfolgt durch Bescheid (VwGH 17.10.1983, 83/10/0244). Zugleich ist für den Fall des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen (Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht4, 2009, Rz 991).

Auf Grund des rechtskräftigen Bescheides vom 06.09.2018 lag im Zeitpunkt der Zustellung der Vollstreckungsverfügung an den BF am 16.01.2019 ein vollstreckbarer Titel vor.

Die Vollstreckung eines Zwangsmittels ist aber nur zulässig, wenn die Leistungsfrist nicht zu kurz bemessen ist (VwSlg. 8378 A/1973). Die Einräumung dieser Frist zielt darauf ab, dem Verpflichteten die Möglichkeit zu geben, durch Nachholung der versäumten Handlung der Vollstreckung zu entgehen (VwGH 26.02.2002, 2001/11/0281). Die Paritionsfrist muss so bemessen werden, dass sie - bei unverzüglichem Tätigwerden ab Zustellung der Androhung der Vollstreckung - zur Erbringung der geschuldeten Leistung ausreicht, wobei es nicht darauf ankommt, ob dem Verpflichteten allenfalls vor Einleitung der Vollstreckung genügend Zeit zur Verfügung stand, um die Verpflichtung zu erfüllen. Die Einräumung einer unangemessen kurzen Paritionsfrist anlässlich der Androhung einer Zwangsstrafe macht deren Verhängung unzulässig und ist vom Verpflichteten in der Beschwerde gegen die Verhängung der Zwangsstrafe geltend zu machen (VwGH 06.03.1973, 1538/72).

Das Fehlen einer solchen Frist zieht die Rechtswidrigkeit der Vollstreckungsakte nach sich (VwGH 26.02.2002, 2001/11/0281; idS auch IA 2285/A BlgNR 25. GP 58 und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum verwiesenen § 19 AVG). Diesbezüglich ist anzumerken, dass dem Beschwerdeführer gegenständlich zum einen eine ausreichend lange Frist von einer Woche gesetzt worden ist und zum anderen in der Beschwerde auch nicht eine zu kurze Paritionsfrist moniert worden ist.

Gemäß § 2 Abs. 1 VVG haben die Vollstreckungsbehörden bei der Handhabung der in diesem Bundesgesetz geregelten Zwangsbefugnisse an dem Grundsatz festzuhalten, dass jeweils das gelindeste noch zum Ziel führende Zwangsmittel anzuwenden ist. Diesem Grundsatz hat das Bundesamt insofern entsprochen, als im Fall des BF bisher ausschließlich das Zwangsmittel der Haft zur Anwendung kam, auf Grund seiner finanziellen Leistungsfähigkeit jedoch die Anordnung einer Geldstrafe nicht in Frage kommt. Mit einer Dauer von 21 Tagen liegt die angeordnete Zwangsstrafe auch innerhalb der möglichen Höchstdauer im Sinne des § 5 Abs. 4 VVG von vier Wochen.

Umstände, die die derzeit hinsichtlich des BF vollzogene Zwangsstrafe als unverhältnismäßig erscheinen lassen, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. So steht insbesondere der Gesundheitszustand des BF dem weiteren Vollzug der Zwangsstrafe nicht entgegen, weshalb der Freiheitsentzug rechtmäßig ist.

3.2.3. Zum Vorbringen des BF in seiner Beschwerde, die angeordnete Zwangsstrafe widerspreche den europarechtlichen Vorgaben und insbesondere den Bestimmungen der Richtlinie 2008/115/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger - RückführungsRL wird Folgendes festgehalten:

Aus dem Initiativantrag zum Fremdenrechtsänderungesgesetz 2017, BGBl I Nr. 145/2017, ergibt sich, dass "die Verhängung von Zwangsstrafen wegen der Nichterfüllung von Pflichten gemäß Abs. 2 und 2a die Möglichkeit der Anordnung von Schubhaft im Übrigen unberührt lässt. Die Anordnung der Schubhaft ist von gänzlich anderen Voraussetzungen als die Verhängung von Zwangsstrafen nach dem VVG, nämlich vom Vorliegen eines Sicherungsbedarfes bzw. von Fluchtgefahr (§ 76 Abs. 2 und 3), abhängig; sie dient auch einem anderen Zweck (§ 76 Abs. 2), nämlich der Verfahrenssicherung oder der Sicherung der Abschiebung. Demgegenüber setzt die Verhängung von Zwangsstrafen einen Sicherungsbedarf im Sinn des § 76 Abs. 1 nicht voraus und dient lediglich der Erzwingung der Erfüllung von Mitwirkungspflichten, die zwar mit der Abschiebung bzw. der freiwilligen Ausreise in einem sachlichen Zusammenhang stehen, dieser jedoch vorgelagert sind."

Der Gesetzgeber unterscheidet daher zwischen Schubhaft einerseits und der Verhängung von Zwangsstrafen andererseits, wobei sich aus den Gesetzesmaterialien zu BGBl I Nr. 56/2018 ergibt, dass § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG den Vorgaben der Art. 15 ff der Rückführungsrichtlinie unterliegt.

Auch das Bundesverfassungsgesetz vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit unterscheidet in Art. 2 Abs. 1 Z. 4 und Z. 7 zwischen den Haftgründen der Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung einerseits und der Sicherung der beabsichtigten Ausweisung andererseits.

Zu dem in der Beschwerde zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 06.12.2011, C-329/11, wird festgehalten, dass mit dieser Entscheidung die Frage zu klären war, inwieweit die Rückführungsrichtlinie einer Inhaftierung eines Drittstaatsangehörigen zur Strafvollstreckung entgegensteht.

Da gemäß § 5 Abs. 4 VVG die Dauer einer Haft als Zwangsstrafe in jedem einzelnen Fall vier Wochen nicht überschreiten darf, die Dauer der Zwangshaft bereits seit ihrer Androhung festgesetzt ist und es in der Verfügungsmacht des in Zwangshaft Angehaltenen liegt durch die Erfüllung jener unvertretbaren Handlung, zu der er verpflichtet worden ist, die Zwangshaft zu beenden, bestehen auch materiellrechtlich grundlegende Unterschiede zur Schubhaft, sodass ein Widerspruch zu europarechtlichen Vorgaben nicht vorliegt.

3.2.4. Die Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 20.09.2018 war daher abzuweisen.

3.2.5. Mit der Abweisung der gegenständlichen Beschwerde erübrigt sich ein Abspruch über die Anträge auf Feststellung, dass die Bestimmungen des § 46 Abs. 2 ff FPG im Widerspruch zum Europarecht stehen sowie dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukommt.

3.3. Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

3.4. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkte III. und IV. - Kostenentscheidung

3.4.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

3.4.2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren wurde gegen die Festnahme des BF Beschwerde gemäß § 22a BFA-VG erhoben. Sowohl der BF als auch das Bundesamt haben einen Antrag auf Kostenersatz im Sinne des § 35 VwGVG gestellt.

Die belangte Behörde ist auf Grund der Abweisung der Beschwerde gegen die Festnahme obsiegende Partei, weshalb sie Anspruch auf Kostenersatz im beantragten Umfang hat. Dem BF gebührt als unterlegener Partei kein Kostenersatz.

3.5. Zu Spruchteil B. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG gegen Spruchpunkt A.II. zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 46 Abs. 2a und 2b in Verbindung mit § 5 VVG fehlt.

Im übrigen ist die Revision nicht zulässig, weil die Entscheidung über die Maßnahmenbeschwerde gegen die Festnahme nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung in den Spruchpunkten A.I., A.III. und A.IV. von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.