TE Lvwg Erkenntnis 2019/1/24 LVwG-AV-886/001-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter
Hofrat Mag. Wallner über die gemeinsame Beschwerde des A und der B, beide vertreten durch C, Rechtsanwalt KG, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 23. April 2018, Zl. ***, betreffend Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959), zu Recht:

1.   Der Beschwerde wird gemäß § 28 Absatz 1 und Absatz 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insofern stattgegeben, als der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides vom 23.04.2018 ersatzlos aufgehoben wird.

Im Spruchpunkt 4. wird der Satz „Es darf zu keinen Trübungen im Vorfluter kommen.“ ersatzlos aufgehoben, sodass Spruchpunkt 4. nunmehr lautet wie folgt:

„4. Über die Arbeiten ist eine Fotodokumentation anzufertigen“.

Im Übrigen wird die Beschwerde gemäß § 28 Absatz 1 und Absatz 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2.   Die Frist zur Durchführung der Spruchpunkte 2., 3. und 4. (letzterer in der neuen Fassung) wird gemäß § 17 VwGVG in Verbindung mit § 59 Absatz 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) neu festgelegt bis 30.06.2019.

3.   Eine Revision nach Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz
(B-VG) ist gegen dieses Erkenntnis nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 23. April 2018, Zl. ***, erteilte die Bezirkshauptmannschaft Melk den Beschwerdeführern gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 einen gewässerpolizeilichen Auftrag, mit dem sie verpflichtet wurden, bei der konsenslos errichteten Teichanlage auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, bis spätestens 30.06.2018 folgende Maßnahmen durchzuführen:

„1. Der Quellzulauf ist entweder am Teich vorbeizuleiten oder in einer Rohrleitung

durch den ehemaligen Teichstandort durchzuleiten. Alternativ kann das

Quellwasser in einem offenen Graben abgeleitet werden.

2. Der Teichüberlauf ist zu entfernen.

3. Der Teich ist mit einwandfreien inerten Material (A1 bis 1,20 unter GOK, A2

darunter – gem. Bundesabfallwirtschaftsplan 2011) zu verfüllen.

4. Über die Arbeiten ist eine Fotodokumentation anzufertigen. Es darf zu keinen

Trübungen im Vorfluter kommen.“

Begründet wurde der Bescheid im Wesentlichen dahingehend, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass die errichtete Teichanlage wasserrechtlich bewilligungspflichtig sei, eine solche Bewilligung aber nicht vorliege und eine solche aus den im § 105 des Wasserrechtsgesetzes normierten öffentlichen Interessen bzw. zum Schutz fremder Rechte auch nicht erteilt werden könne.

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer durch ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 17.05.2018 fristgerecht Beschwerde. Darin brachten sie im Wesentlichen vor, dass sie bereits vor Zustellung des angefochtenen Bescheides die Teichanlage außer Betrieb gesetzt hätten. Nach telefonischer Rücksprache mit der Wasserrechtsbehörde sei das Wasser letztmalig abgelassen worden und sei die Quelle so gefasst worden, dass das vorhandene Gelände nicht mehr mit Wasser aufgefüllt werde. Aufgrund des bereits erfolgten Ablassens des Wassers seien Trübungen im Bereich des Vorfluters nicht mehr möglich und könne das Unterlassen von Trübungen daher nicht mehr vorgeschrieben werden. Darüber hinaus könne ein Ablassen ohne jegliche Trübung nicht durchgeführt werden. Der Teichüberlauf sei ebenfalls außer Betrieb gesetzt. Hinsichtlich der auferlegten Verpflichtung zur Befüllung der Teichanlage mit Material wurde ausgeführt, dass eine solche nicht vorgeschrieben werden könne, zumal dies eine Entscheidung des Grundeigentümers sei. Abschließend wurde beantragt, den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben.

Mit Schreiben des Rechtsvertreters vom 28.11.2018 wurde ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Des Weiteren wurde darin vorgebracht, dass die Auflage hinsichtlich der Verfüllung des Teiches akzeptiert werde, wobei diese bis 30.06.2019 erfolgen werde. Derzeit könne eine vollständige Verfüllung nicht vorgenommen werden. Hinsichtlich der Trübung bleibe die Beschwerde jedoch weiterhin aufrecht, sodass dieser Punkt ersatzlos zu streichen sein werde.

Folgender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Unstrittig ist, dass die Beschwerdeführer auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, eine konsenslose Teichanlage errichtet haben. Der Antrag auf nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung vom 29.09.2017, geändert am 06.11.2017, wurde am 20.04.2018 zurückgezogen, indem der Beschwerdeführer der belangten Behörde gegenüber erklärt hat, den Teich zu verfüllen.

Am 25.04.2018 hat der Beschwerdeführer dann den Teich, durch Umlegen des Standrohres, abgelassen. In weiterer Folge ist das Wasser durch einen Ablauf in den unbenannten rechten Zubringer der *** talwärts geflossen. Da dieser Zubringer zur Speisung des Teiches des Herrn D verwendet wird, ist durch das abrupte Ablassen des Teiches der Beschwerdeführer der darin gesammelte Schlamm sowie das vorhandene Geröll mitgerissen und in den Teich des Herrn D geschwemmt worden. Dies hat dann zu einer starken Trübung des Teiches des Herrn D geführt. Bereits in der Vergangenheit führte das Ablassen des Teiches der Beschwerdeführer des Öfteren zu Trübungen des Teichwassers bei Herrn D.

Nach Ablassen des Teichwassers, hat der Beschwerdeführer am Teichboden eine Drainage eingelegt, um das in Zukunft aufgehende Quellwasser – durch das der Teich gespeist wird – abzuleiten.

Der angefochtene Bescheid ist den Beschwerdeführern am 27.04.2018 zugestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt war der Teich bereits abgelassen und die Drainage zur Ableitung des Quellwassers verlegt.

Nach Zustellung des Bescheides – im Sommer 2018 - ist die konsenslose Teichanlage zum Teil verfüllt worden. Der Teichüberlauf ist zwar außer Betrieb, eine Entfernung erfolgte jedoch nicht.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der unstrittigen Aktenlage, insbesondere aus der Sachverhaltsdarstellung der Polizeiinspektion *** vom 26.04.2018 und den Stellungnahmen der Technischen Gewässeraufsicht vom 30.04.2018 sowie vom 29.05.2018.

In der Sachverhaltsdarstellung der Polizeiinspektion *** wurde festgehalten, dass der Teich am 25.04.2017 abgelassen worden ist. In der Stellungnahme der Technischen Gewässeraufsicht vom 30.04.2018 wurde vermerkt, dass im Teichboden eine Drainage eingelegt worden ist, um das in Zukunft aufgehende Quellenwasser abzuleiten. Der gewässerpolizeiliche Auftrag wurde am 27.04.2018 zugestellt. Aufgrund des kurzen Zeitraumes, welcher zwischen Zustellung des Bescheides und Überprüfung durch die Gewässeraufsicht gelegen ist, erscheint das Vorbringen in der Beschwerde, wonach die Drainagierungsarbeiten bereits vor Zustellung des Bescheides erfolgt sind, glaubhaft und nachvollziehbar.

Die Feststellung, dass der Teichüberlauf noch vorhanden ist, ergibt sich bereits aus dem Vorbringen in der Beschwerde. Darin wurde zwar behauptet, dass der Teichüberlauf außer Betrieb sei, eine Entfernung des Überlaufs wurde aber nicht dargetan. Auch dem übrigen Akteninhalt war nicht zu entnehmen, dass eine Entfernung des Überlaufes erfolgt sei.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu rechtlich erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Nach § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.       der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2.       die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht

selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

§ 59 Abs. 2 AVG lautet:

„Wird die Verbindlichkeit zu einer Leistung oder zur Herstellung eines bestimmten Zustandes ausgesprochen, so ist im Spruch zugleich auch eine angemessene Frist zur Ausführung der Leistung oder Herstellung zu bestimmen.“

Die für gegenständlichen Fall relevante Bestimmung des WRG 1959 lautet auszugsweise:

„WRG 1959

„§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a)

eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b)

Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen durch geeignete Maßnahmen zu sichern, wenn die Beseitigung gemäß lit. a nicht oder im Vergleich zur Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist,

c)

die durch eine Gewässerverunreinigung verursachten Mißstände zu beheben,

d)

für die sofortige Wiederherstellung beschädigter gewässerkundlicher Einrichtungen zu sorgen.

(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

(…)“

Ein Auftrag nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 ist dann zu erteilen, wenn Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes übertreten werden und entweder öffentliche Interessen es erfordern oder ein Betroffener es verlangt. Eine Gesetzesübertretung liegt etwa dann vor, wenn für eine bewilligungspflichtige Anlage keine Bewilligung eingeholt wurde.

Unter einer eigenmächtigen Neuerung iSd § 138 Abs. 1 lit. a WRG ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde. Hierbei kann es sich um völlig konsenslose, aber auch um konsensüberschreitende Veränderungen handeln (vgl. VwGH vom 30.03.2017, Ra 2015/07/0114 mit Hinweis auf VwGH vom 23.4.1998, 98/07/0004).

Unstrittig ist, dass für die Errichtung der verfahrensgegenständlichen Teichanlage eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich gewesen wäre, eine solche jedoch nicht vorliegt. Eine eigenmächtige Neuerung im Sinne des § 138 Abs. 1 lit. a WRG liegt somit vor. Deren Beseitigung ist im öffentlichen Interesse, nämlich zum Schutz des Grund- und Oberflächenwassers vor Beeinträchtigungen, geboten. Weiters beeinflusst die Ableitung des Teichwassers die Qualität des Teiches des Herrn D.

Der gewässerpolizeiliche Auftrag erging somit dem Grunde nach zu Recht. Zu prüfen bleibt somit, ob auch die im Einzelnen vorgeschriebenen durchzuführenden Maßnahmen zur Beseitigung der eigenmächtigen Neuerungen rechtmäßig ergangen sind.

Grundsätzlich hat das Verwaltungsgericht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Entscheidung anzuwenden (z.B. VwGH 19.5.2015, Ra 2015/05/0017). In Bezug auf gewässerpolizeiliche Aufträge macht die Judikatur dahingehend eine Ausnahme, dass Erfüllungshandlungen nach Erlassung des angefochtenen Bescheides keine maßgebliche Änderung der Sachlage darstellen (z.B. VwGH 13.12.1994, 91/07/0098). Wohl aber müssen die Tatbestandsvoraussetzungen des

§ 138 WRG 1959 zum Zeitpunkt der Zustellung des erstinstanzlichen wasserpolizeilichen Auftrages vorliegen, um diesen nicht aus dem Grunde einer Beseitigung des anlassgebenden Sachverhalts schon vor seiner Erlassung rechtswidrig zu machen (vgl. VwGH 29.10.1998, 96/07/0006).

Unter Anwendung dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall ergibt sich, dass der gegenständliche gewässerpolizeiliche Auftrag auf Grund der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes vor seiner Erlassung teilweise nicht gerechtfertigt war.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, haben die Beschwerdeführer nämlich bereits vor Zustellung des angefochtenen Bescheides, den verfahrensgegenständlichen Teich durch Umlegen des Standrohres abgelassen und am Teichboden eine Drainage eingelegt, um das in Zukunft aufgehende Quellwasser – durch das der Teich gespeist war – abzuleiten. Dadurch haben sie Spruchpunkt 1. des bekämpften gewässerpolizeilichen Auftrages, welcher lautet:

„1. Der Quellzulauf ist entweder am Teich vorbeizuleiten oder in einer Rohrleitung

durch den ehemaligen Teichstandort durchzuleiten. Alternativ kann das

Quellwasser in einem offenen Graben abgeleitet werden.“

bereits vor der Zustellung des angefochtenen Bescheides und somit vor dessen Erlassung erfüllt. Die Vorschreibung der Durchführung dieser Maßnahme war somit nicht gerechtfertigt, weshalb dieser Spruchpunkt ersatzlos zu beheben war.

Das Ablassen des streitgegenständlichen Teiches führte bereits in der Vergangenheit des Öfteren zu Trübungen des Vorfluters und in der Folge zu Trübungen des Teiches des Herrn D. In Spruchpunkt 4. zweiter Satz wurde daher vorgeschrieben, dass es zu keinen Trübungen im Vorfluter kommen dürfe.

Da der Teich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides bereits abgelassen, drainagiert und somit trockengelegt war, kommt es in Hinkunft zu keinem Ablassen des Teichwassers mehr. Die Vorschreibung der Maßnahme „Es darf zu keinen Trübungen im Vorfluter kommen.“ ist somit nicht zu fordern und war ebenfalls ersatzlos zu beheben, da keine Notwendigkeit für eine derartige Anordnung besteht.

Anders verhält es sich mit den restlichen Spruchpunkten. So wurde in Spruchpunkt 2. aufgetragen, den Teichüberlauf zu entfernen. Die Beschwerdeführer haben in ihrer Beschwerde diesbezüglich bloß vorgebracht, dass der Teichüberlauf ohnedies außer Betrieb sei. Da eine Entfernung des Überlaufs aber nicht erfolgt ist und die Beschwerdeführer überdies auch inhaltlich nichts vorbrachten, weshalb die Erteilung dieser Maßnahme nicht gerechtfertigt sei, war dieser Spruchpunkt aufrechtzuerhalten.

In Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides wurde den Beschwerdeführern der Auftrag erteilt, den Teich mit einwandfreiem inerten Material zu verfüllen. Damit haben sich die Beschwerdeführer im Schreiben vom 28.11.2018 ausdrücklich einverstanden erklärt. Ungeachtet dessen steht auch fest, dass eine Verfüllung vor Zustellung des angefochtenen Bescheides nicht erfolgt ist. Auch dieser Spruchpunkt war daher aufrechtzuerhalten.

Weiters wurden die Beschwerdeführer in Spruchpunkt 4. erster Satz verpflichtet, über die Arbeiten eine Fotodokumentation anzufertigen. Dem Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach eine solche nicht mehr angefertigt werden könne, zumal die Arbeiten bereits durchgeführt seien, kann insofern nicht beigepflichtet werden, als die noch ausständigen Arbeiten, wie die Entfernung des Teichüberlaufes und die Verfüllung mit einwandfreiem inerten Material, fotografisch festgehalten werden können. Der Spruchpunkt 4. war insoferne aufrecht zu erhalten.

Im angefochtenen Bescheid wurde die Ausführungsfrist mit 30.06.2018 festgelegt und war somit ein Zeitraum von etwa zwei Monaten ab Bescheiderlassung festgesetzt. Da diese Frist bereits abgelaufen ist, war deren Neufestsetzung gemäß § 59 Abs. 2 AVG erforderlich. Eine Erstreckung der Frist bis zum 30.06.2019 erscheint im Hinblick darauf, dass der wichtigste Auftrag – nämlich die Drainagierung des Quellzulaufes – bereits erfüllt gewesen ist und nun nur mehr Folgemaßnahmen, wie die Verfüllung und die Entfernung des Teichüberlaufes samt dessen fotografischer Dokumentation notwendig sind, deren Auswirkungen auf die Gewässer jedenfalls von geringerem Gewicht als der bereits erfüllte Auftrag sind, durchaus angemessen. Überdies erklärten sich die Beschwerdeführer dazu bereit, den Teich bis zum 30.06.2019 und somit bis zum Ablauf der neu festgesetzten Frist zu erfüllen.

Aufgrund des ausdrücklichen Verzichts auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte diese gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG unterbleiben.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung auch nicht fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht uneinheitlich beantwortet wird.