TE Bvwg Erkenntnis 2018/12/12 W141 2184948-1

W141 2184948-1/21E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Stephan WAGNER sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Bettina PINTER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX ,geb. XXXX , bevollmächtigt vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 12.12.2017, OB: XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß §§ 40, 41 und 45 Bundesbehindertengesetz (BBG), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1.1. Der Beschwerdeführer hat am 06.10.2017 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:

Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) unter Vorlage eines Befundes einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gestellt.

1.2. Zur Überprüfung des Antrages wurde von der belangten Behörde ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 28.11.2017, mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung mit 40 vH bewertet wurde.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40, § 41 und § 45 BBG abgewiesen und einen Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH festgestellt.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass das durchgeführte medizinische Beweisverfahren ergeben habe, dass ein Grad der Behinderung von 40 vH vorliegen würde.

In der rechtlichen Beurteilung zitierte die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BBG.

2.2. Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer durch den bevollmächtigten Vertreter fristgerecht Beschwerde erhoben.

Unter Vorlage eines Befundberichts eines Wirbelsäulenspezialisten wurde im Wesentlichen zusammengefasst vorgebracht, dass der Beschwerdeführer entgegen der Ausführungen im Sachverständigengutachten an starken Funktionseinschränkungen und Schmerzen leide und er sich sowohl mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme als auch dem festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erkläre.

3. Mit Schreiben vom 02.02.2018 hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

3.2. Zur Überprüfung des neu vorgelegten medizinischen Beweismittels wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 26.04.2018, sowie eine weiteres Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 17.05.2018, mit dem Ergebnis eingeholt, dass ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 vH festgestellt wurde.

3.3. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.07.2018 wurde die Sachverständige der Fachrichtung Orthopädie, um eine ergänzende Begründung bzw. allenfalls um Korrektur der Einschätzung des neurologischen Leidens 2 gebeten, da dieses in ihrem Gutachten nicht schlüssig sei.

3.4. Mit Schreiben vom 28.09.2018 brachte die Sachverständige der Fachrichtung Orthopädie eine korrigierte Einschätzung des Grades der Behinderung mit Zusammenfassung der Begutachtung aus den Fachgebieten Unfallchirurgie, Allgemeinmedizin und Neurologie ein und änderte das Leiden 2, Teillähmung des N. tibialis rechts auf 20 vH.

3.5. Mit Schreiben vom 02.10.2018 wurden dem bevollmächtigten Vertreter und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.

Von Seiten der belangten Behörde wurde keine Stellungnahme eingebracht. Der bevollmächtigte Vertreter des Beschwerdeführers brachte jedoch eine Stellungnahme ein, aus der im Wesentlichen hervorgeht, dass das Leiden 2, Teillähmung des N. tibialis rechts, eindeutig dem neurologischen Fachgebiet zuzuordnen ist und die Einstufung gemäß der Einschätzungsverordnung nicht korrekt sei. Weiters fehle es an einer substantiierten Stellungnahme zur Frage der Leidenspotenzierung, da sowohl Leiden 2 als auch Leiden 3 den Bewegungsapparat betreffen.

4. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.10.2018 wurde der Beschwerdeführer, dessen bevollmächtigter Vertreter, die belangte Behörde, die medizinische Sachverständige Dr. XXXX und die medizinische Sachverständige Mag. DDr. XXXX zu einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 20.11.2018 geladen.

5. Am 20.11.2018 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer, dessen bevollmächtigter Vertreter die medizinische Sachverständige Dr. XXXX und die medizinische Sachverständige Mag. DDr. XXXX sowie die Dolmetscherin Mag. XXXX , die die gesamte Verhandlung aus dem Deutschen ins Rumänische sowie aus dem Rumänischen in das Deutsche übersetze, teilnahmen. Die belangte Behörde hat nicht an der Verhandlung teilgenommen.

Eingangs wurde das Ergebnis des bisherigen Ermittlungsverfahrens besprochen. Die medizinischen Sachverständigen nahmen zu den vom bevollmächtigten Vertreter des Beschwerdeführers erhobenen Einwendungen und den vorgelegten Beweismitteln ausführlich Stellung und erstatteten diesbezüglich ein ergänzendes Sachverständigengutachten. In der Folge wurden die eingeholten Sachverständigengutachten und das Beschwerdebild des Beschwerdeführers eingehend erörtert.

Mit Schreiben vom 27.11.2018 wurde dem bevollmächtigen Vertreter des Beschwerdeführers und der belangten Behörde die Reinschrift des Protokolls der mündlichen Verhandlung übermittelt. Den Verfahrensparteien wurde die Möglichkeit eingeräumt, zur Richtigkeit und Vollständigkeit des Protokolls Stellung zu nehmen.

Weder der bevollmächtigte Vertreter des Beschwerdeführers noch die belangte Behörde haben Einwendungen erhoben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich der Beschwerdeführer mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Inland.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH.

1.2.1. Ausmaß der Funktionseinschränkungen:

Klinischer Status - Fachstatus:

Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut.

Größe 177 cm, Gewicht 83 kg, RR 110/80, 41 Jahre

Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen Thorax:

symmetrisch, elastisch

Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch.

Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz

Integument: unauffällig

Schultergürtel und beide oberen Extremitäten:

Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse.

Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.

Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.

Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig.

Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.

Becken und beide unteren Extremitäten:

Freies Stehen sicher möglich, im Liegen beidseits keine Vorfußheberschwäche, Fersenstand und Fersengang beidseits ohne Einsinken und ohne Anhalten durchführbar.

Im Liegen beidseits keine Vorfußsenkerschwäche, Zehenballenstand beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken dauerhaft und problemlos durchführbar, Zehenballengang rechts mit Einsinken möglich, links unauffällig.

Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist möglich.

Die Beinachse ist im Lot. Muskelverhältnisse: Bandmaß Oberschenkel rechts 48 cm, links 49 cm, Unterschenkel rechts 34,5 cm, links 36,5 cm.

Beinlänge ident.

Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird im Bereich der rechten lateralen Fußkante, der Fußsohle und im Bereich der 3.-5. Zehe rechts 5 als gestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.

Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.

Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 80° bei KG 5 möglich.

Wirbelsäule:

Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Kein wesentlicher Hartspann. Kein Klopfschmerz über der Wirbelsäule, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei. Narbe LWS median 4 cm.

Aktive Beweglichkeit:

HWS: in allen Ebenen frei beweglich

BWS/LWS: FBA: 10 cm, in allen Ebenen frei beweglich

Lasegue bds. negativ

Gesamtmobilität- Gangbild:

Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen ohne Hilfsmittel, das Gangbild hinkfrei und unauffällig. Gesamtmobilität beim Ausziehen und Ankleiden unauffällig und zügig. Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.

Neurologischer Status:

Im Kopf- und im Hirnnervenbereich keine Auffälligkeiten. Keine Halbseitenzeichen. Seitengleiche Verhältnisse bezüglich Tonus, Kraft, Sensibilität und Reflexe im Bereich der oberen Extremitäten. Im Bereich der unteren Extremitäten Verschmälerung der Unterschenkelmuskulatur rechts, rechter Unterschenkel Hypästhesie, radicuiäre Symptomatik entsprechend L5/S1 rechts.

Achillessehnenrefex fehlend. Keine pathologischen Reflexe. Sämtliche Koordinationsversuche regelrecht. Romberg, Unterberger, Zehen- und Fersenstand links unauffällig. Rechts Zehenstand nicht möglich. Gangbild hinkend.

Psychischer Status:

Bewusstseinsklar und allseits orientiert. Keine Denkstörungen. Keine psychotische Symptomatik. Konzentration, Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit regelrecht. Gedankenductus regelrecht. Befindlichkeit ausgeglichen, freundlich, kooperativ, ln alle Richtungen gut mitschwingend. Stabil. Keine Suizidalität.

1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

1

Insulinpflichtiger Diabetes mellitus oberer Rahmensatz , da funktionelle Diabeteseinstellung bei stabiler Stoffwechsellage

09.02.02

40 vH

2

Teillähmung des N. tibialis rechts 2 Stufen unter dem oberen Rahmensatz, da mäßige muskuläre Seitendifferenz und eingeschränkter Zehenballengang

04.05.14

20 vH

3

Degenerative Veränderung der Wirbelsäule Oberer Rahmensatz, da bei Zustand nach Bandscheibenoperation rezidivierende Beschwerden unter Bedarfsmedikation bei geringer funktioneller Beeinträchtigung

02.01.01

20 vH

4

Thalassaemia minor Unterer Rahmensatz, da leichte Auswirkung ohne Transfusionserfordernis

g.Z.10.01.01

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Begründung für

den Gesamtgrad der Behinderung: Leiden 1 wird durch die weiteren Leiden nicht erhöht, da kein maßgebliches funktionell ungünstiges Zusammenwirken zwischen dem führenden Leiden 1 und den weiteren Leiden besteht.

1.3. Der gegenständliche Antrag ist am 06.10.2017 bei der belangten Behörde eingelangt.

2. Beweiswürdigung:

Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde sowie der mündlichen Verhandlung ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).

Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".

Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt.

Zu 1.2.) Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen und des Gesamtgrades der Behinderung des Beschwerdeführers gründen sich - in freier Beweiswürdigung - auf die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers und die im Rahmen der Untersuchung zur Einsichtnahme vorgelegten medizinischen Beweismittel sowie den umfangreichen Erörterungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung.

Die von Seiten des BVwG eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten sind schlüssig, nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen erhobenen klinischen Befunde, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die befasste Sachverständige fasst die durch den Beschwerdeführer vorgelegten Beweismittel nachvollziehbar wie folgt zusammen:

Abl. 33, Befund Dr. XXXX , Facharzt für Orthopädie vom 05. 10. 2017 (Zustand nach Bandscheibenoperation L4/L5 rechts und L5/S1 rechts 08/2015, Lumbalgie, ISG Arthralgie, Diabetes mellitus, Parästhesie 3.-5. Zehe rechts und Wade, Zehenspitzenstand rechts nicht möglich, ASR rechts nicht auslösbar seit Discusprolaps. In orthopädischer Behandlung, neurochirurgische Intervention nicht erforderlich, Wurzelblockade nicht gewünscht) - Teillähmung des N. tibialis rechts wird entsprechend der objektivierbaren Ausfallsymptomatik in korrekter Höhe eingestuft.

Abl. 32, Befund Dr. XXXX , Facharzt für Neurochirurgie vom 14. 09. 2017 (nach der Operation Schmerzen persistierend nur beim Sitzen, bei Bewegung Beschwerden besser, Physiotherapie, Heilgymnastik ohne wesentliche Besserung, seit Operation Taubheitsgefühl und Schwäche im rechten Fuß, keine Analgetika mehr. Zehengang rechts nicht durchführbar, Fußsenkerparese rechts KG 4-/5, Hypästhesie rechts laterale Fußkante und Fußsohle, kein wesentlicher Druckschmerz der LWS. Im MRT der LWS 06/2017 kein Hinweis auf Rezidivprolaps, Bandscheiben-Protrusion L3/L4, empfehle Infiltration, eventuell Thermokoagulation) - Befund untermauert die Richtigkeit der getroffenen Einstufung von Leiden 2 und 3, Fußsenkerparese rechts KG 4-/5.

Die vorgelegten medizinischen Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen und die befasste Sachverständige hat sich im Rahmen der Gutachtenserstellung und im Rahmen der mündlichen Verhandlung damit auseinandergesetzt. Die angeführten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises, es wird kein höheres Funktionsdefizit beschrieben, als gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind.

Die Fachärztin für Unfallchirurgie führt nachvollziehbar aus, dass die Beurteilung des führenden Leidens, Insulinpflichtiger Diabetes mellitus, unter Richtsatzposition 09.02.02 mit einem Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH erfolgt, da eine funktionelle Diabeteseinstellung bei stabiler Stoffwechsellage vorliegt.

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich gegenüber dem Sachverständigengutachten einer neurologischen Fachärztin die das Leiden 2, Teillähmung des N. tibialis rechts, unter der Positionsnummer 04.05.14 mit 30 vH einstufte, da das Gangbild sichtbar beeinträchtigt sei und der Zehenspitzengang unmöglich sei. Diese Ansicht könne jedoch die Sachverständige für Unfallchirurgie nicht teilen, da ihrer Meinung nach das Leiden 2 mit 20 vH einzustufen gewesen wäre. Begründend führt die Sachverständige dazu aus, dass die Durchführung eines Zehenspitzenstands oder Zehenspitzengangs nicht ohne einschlägige Ausbildung abverlangt werden könne, dies ist jedoch beim Beschwerdeführer nicht der Fall. Für die Einstufung nach der Einschätzungsverordnung ist daher das Kriterium, Beeinträchtigung des Gangablaufs heranzuziehen, unter Beachtung der Durchführbarkeit des Zehenballenstands bzw. -gangs. Bei der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 17.05.2018 konnte jedoch ein unauffälliger Zehenballenstand beidseits, eine Einschränkung beim Zehenballengang rechts - jedoch durchführbar, und insbesondere ein unauffälliges Gangbild bei guter Beweglichkeit der Wirbelsäule und gute Gesamtmobilität festgestellt werden, die Sachverständige hält daher an der getroffenen Einstufung fest.

Hinsichtlich den Einwendungen des bevollmächtigten Vertreters des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde führt die Sachverständige nachvollziehbar aus, dass hinsichtlich der Vorfußsenkerschwäche folgender Untersuchungsbefund erhoben werden konnte: Freies Stehen sicher möglich, im Liegen beidseits keine Vorfußheberschwäche, Fersenstand und Fersengang beidseits ohne Einsinken und ohne Anhalten durchführbar. lm Liegen beidseits keine Vorfußsenkerschwäche, Zehenballenstand beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken anhaltend und problemlos durchführbar, ZehenbaIlengang rechts mit Einsinken möglich, links unauffällig. Gangbild hinkfrei und unauffällig Gesamtmobilität beim Ausziehen und Ankleiden unauffällig und zügig. Eine höhere Einstufung von Leiden 2 ist daher nicht möglich.

Bezüglich dem Befundbericht vom 04.09.2017 führte die orthopädische Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar aus, dass dieses mit der getroffenen Beurteilung mit 20 vH übereinstimmt. Insbesondere ist auf das regelrechte Gangbild zu verweisen, Fußsenkerparese rechts KG 4-/5, kein wesentlicher Druckschmerz der LWS, kein Rezidivprolaps im MRT der LWS. "Zehengang rechts nicht durchführbar" ist jedoch bei einer Fußsenkerparese rechts KG 4-/5 nicht erklärbar.

In der Begutachtung vom 17.06.2018 diagnostizierte die orthopädische Sachverständige: Im Liegen beidseits keine Vorfußsenkerschwäche, Zehenballenstand beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken dauerhaft und problemlos durchführbar, Zehenballengang rechts mit Einsinken möglich, links unauffällig. Das Gangbild ist hinkfrei und unauffällig.

Die orthopädische Sachverständige führte zudem aus, dass die divergierende Einstufung von Leiden 2 auch auf die unterschiedliche Tagesverfassung zurückzuführen sei. Es liegt nach Ansicht der orthopädischen Sachverständigen jedoch keine höhergradige Schwäche vor. Die neurologische Sachverständige bestätigte dies insofern, als sie anführte, dass bei neurologischen Leiden je nach Tagesverfassung manchmal an einigen Tagen etwas bessere und an anderen Tagen etwas schlechtere Ergebnisse hervorkommen. Diese führt die Schwankungen jedoch auf ein instabiles Krankheitsbild zurück. Da sich aus den vorliegenden Befunden ein regelrechtes Gangbild beim Beschwerdeführer ergibt, sowie dieser bei der persönlichen Untersuchung am 17.05.2018 ein unauffälliges Gangbild bei guter Beweglichkeit der Wirbelsäule und guter Gesamtmobilität aufwies, folgt der erkennende Senat den Ausführungen der orthopädischen Sachverständigen und stellte den Grad der Behinderung nach den Kriterien der Einschätzungsverordnung mit 20 vH fest. Dies stimmt mit dem verwaltungsbehördlichen Sachverständigengutachten von einem Facharzt für Orthopädie überein und konnte auch dieser bereits feststellen, dass der Zehenballengang rechts zwar mit Einsinken, aber dennoch möglich ist.

Die orthopädische Sachverständige führte in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zudem nachvollziehbar und schlüssig aus, dass eine Einstufung des Leidens 2 mit 30 % keinen Einfluss auf den Gesamtgrad der Behinderung hat.

Die Fachärztin für Unfallchirurgie führt plausibel und im Einklang mit dem Untersuchungsbefund aus, dass eine höhere Einstufung von Leiden 3 (Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule) nicht möglich ist, da eine gute Beweglichkeit in allen Etagen festzustellen ist, kein wesentlicher Hartspann, kein Klopfschmerz über der Wirbelsäule, Gesamtmobilität beim Ausziehen und Ankleiden unauffällig und zügig. Die rezidivierenden Beschwerden werden unter Bedarfsmedikation in korrekter Höhe eingestuft und besteht beim Beschwerdeführer nach persönlicher Untersuchung nur eine geringe funktionelle Beeinträchtigung. Sowohl die HWS, die BWS und die LWS sind in allen Ebenen frei beweglich und besteht ein Finger-Boden-Abstand von 10 cm. Dies wird durch den Befundbericht vom 04.09.2017 auch bestätigt. Unter Berücksichtigung eines externen MRT Befundes stellte dieser zudem fest, dass kein Hinweis auf einen Rezidivprolaps besteht.

Unter Berücksichtigung der vorgelegten Befunde sowie des eingeholten Sachverständigengutachtens einer Fachärztin für Orthopädie ergibt sich, dass das Leiden 3 des Beschwerdeführers nunmehr als Zustand nach einem Bandscheibenvorfall im Jahr 2015 einzuschätzen ist und sich dieses seit dem Bandscheibenvorfall stabilisiert hat. Es wird zudem keine Dauermedikation gegen Schmerzen angewandt. Daher wurde der Grad der Behinderung nach den Kriterien der Einschätzungsverordnung von der orthopädischen Sachverständigen schlüssig und nachvollziehbar, sowie übereinstimmend mit dem orthopädischen Sachverständigengutachten im verwaltungsbehördlichen Verfahren, mit 20 vH eingeschätzt.

Zusammenfassend beträgt der Gesamtgrad der Behinderung insgesamt 40 vH. Das führende Leiden 1, Insulinpflichtiger Diabetes mellitus, wird durch die weiteren Leiden nicht erhöht, da kein maßgebliches funktionell ungünstiges Zusammenwirken zwischen dem führenden Leiden 1 und den weiteren Leiden besteht. Die Auswirkungen des führenden Leidens werden durch die anderen Leiden nicht verstärkt.

Leiden 2 und Leiden 3 erhöhen sich auch nicht gegenseitig, da diese jeweils von geringem Ausmaß sind und keine maßgebliche ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt.

Die beim Beschwerdeführer vorliegende Gesundheitsschädigung wurde somit in den eingeholten Sachverständigengutachten dem Ausmaß der Funktionseinschränkungen entsprechend beurteilt und unter die entsprechenden Positionsnummern der Anlage zur Einschätzungsverordnung eingeschätzt.

Die Angaben des Beschwerdeführers konnten somit nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden. Die Krankengeschichte des Beschwerdeführers wurde umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt. Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises, es wird kein aktuell höheres Funktionsdefizit beschrieben als gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind. Das Beschwerdevorbringen (inkl. der vorgelegten medizinischen Beweismittel) war somit nicht geeignet die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe

von 40 vH vorliegt, zu entkräften.

Die Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Die Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Mai 1990 über die Beratung, Betreuung und besondere Hilfe für behinderte Menschen (Bundesbehindertengesetz - BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF, hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 46 BBG beträgt die Beschwerdefrist abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.

Gemäß § 54 Abs. 18 BBG tritt § 46 BBG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 57/2015 mit 1. Juli 2015 in Kraft.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungs-gerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache:

Gemäß § 1 Abs. 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

Gemäß § 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Juli 1988 über die Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen (Einkommensteuergesetz 1988 - EStG 1988), BGBl. Nr. 400/1988 idgF, bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

-

Der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947).

-

Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

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In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen.

Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

§ 1 sowie § 41 Abs. 1 und 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft.

Da im gegenständlichen Fall der Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses am 06.10.2017 gestellt worden ist, war der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.

Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Da ein Grad der Behinderung von 40 vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.

Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen worden ist.