TE OGH 2019/2/27 15Os156/18g

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Februar 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Kontr. Ziegler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Menaf K***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten K***** gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 22. August 2018, GZ 29 Hv 78/18y-128, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten K***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Menaf K***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB (A./) und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (C./) schuldig erkannt.

Danach hat er im Großraum I*****

A./ zu einem unbekannten Zeitpunkt vor dem 19. April 2018 einen unbekannten Lieferanten durch entsprechende Auftragserteilung dazu bestimmt, unter Verwendung eines PKW vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich insgesamt 3.937,9 Gramm Kokain, enthaltend 2.353,91 Gramm reines Kokain (156,9 Grenzmengen), von Deutschland nach Tirol zu liefern, sohin nach Österreich einzuführen;

B./ …;

C./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Osman A***** und Erol Ka***** am 20. April 2018 nach Empfangnahme des unter A./ angeführten Suchtgifts dieses an einen verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamts weitergegeben, sohin vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen.

Dagegen richtet sich die auf Z 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K*****, der keine Berechtigung zukommt.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet das Fehlen von konkreten Urteilsfeststellungen zum Wirkstoff der tatverfangenen Substanz. Weshalb die im Urteil konstatierte Substanz „3.937,9 Gramm Kokain beinhaltend 2.353,91 Gramm reines Kokain (156,9 Grenzmengen)“ (US 2, 7) nicht dem im Anhang I zur Suchtgiftverordnung und im Anhang zur Suchtgift-Grenzmengenverordnung genannten Wirkstoff „Cocain“ entsprechen soll, erklärt die Beschwerde allerdings nicht (synonym verwendet bspw in Hinterhofer/Oshidari in Hinterhofer SMG² § 28b Rz 7; Schwaighofer in WK2 SMG § 28b Rz 6; vgl auch RIS-Justiz RS0091293).

Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) strebt unter Hinweis auf die Feststellungen des Erstgerichts zur Übergabe des Suchtgifts an den verdeckten Ermittler (US 11) eine Beurteilung des inkriminierten Sachverhalts als Versuch (anstatt Vollendung) an, nimmt jedoch nicht an der Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen Maß (vgl aber RIS-Justiz RS0099810). Mit Blick auf die vom Rechtsmittelwerber übergangene Konstatierung, dass die Angeklagten das Suchtgift an den verdeckten Ermittler „weitergegeben“ haben (US 7), ist aber für den Obersten Gerichtshof hinreichend deutlich erkennbar (vgl RIS-Justiz RS0117228; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19), dass – nach dem Feststellungswillen der Tatrichter – der behördliche Zugriff auf die Täter nicht schon anlässlich der Übergabe des Suchtgifts erfolgte (RIS-Justiz RS0112911 [T2]), sondern erst danach, nämlich nachdem der verdeckte Fahnder den Alleingewahrsam daran erlangt hatte.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung ergibt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.