TE OGH 2019/2/27 15Os2/19m

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Februar 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Kontr. Ziegler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Sreten K***** wegen Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Fall FPG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 9. Oktober 2018, GZ 8 Hv 62/18v-21, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sreten K***** der Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Fall FPG (A./I./) sowie des Verbrechens der Schlepperei nach § 114 Abs 1 und Abs 4 erster Fall FPG (A./II./) schuldig erkannt.

Danach hat er als Mitglied einer kriminellen Vereinigung im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren Mittätern, darunter sein unmittelbarer Auftraggeber „Charly“, dessen Mitarbeiter sowie der unbekannte Täter „Schlepper 1“, die rechtswidrige Einreise von Personen, die über keine Einreise- und Aufenthaltsberechtigung für den EU- und Schengenraum verfügten, in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert, sich und die kriminelle Vereinigung dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er im Auftrag des „Charly“ in S***** (Serbien) Personen in das in seinem Eigentum stehende Fahrzeug der Marke Citroen C4 Picasso mit dem Kennzeichen ***** aufnahm und über ungarisches Staatsgebiet und die Grenzübertrittsstelle K***** über österreichisches Staatsgebiet zu transportierten trachtete, und zwar

I. in Bezug auf mindestens drei Fremde

1.) zu einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt im August 2018 drei Personen für ein Entgelt von gesamt 300 Euro zuzüglich Benzingeld;

2.) am 27. August 2018 drei iranische Staatsangehörige für ein Entgelt von 300 Euro;

II. zu einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt im August 2018 zwei Personen für ein Entgelt von 300 Euro zuzüglich Benzingeld.

Dagegen richtet sich die auf Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Nach dem Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) dürfen Erschwerungs- und Milderungsgründe nur soweit bei der Bemessung der Strafe berücksichtigt werden, als sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen. Für letztere bestimmend sind nur subsumtionsrelevante Umstände (RIS-Justiz RS0130193).

Weshalb die aggravierende Wertung der wiederholten Tatbegehung (zu A./I./) und des Zusammentreffens dieser strafbaren Handlungen mit dem Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 4 erster Fall FPG (A./II./) eine unzulässige Doppelverwertung darstellen sollte, macht die Beschwerde mit dem Vorbringen, sie seien „bereits nahezu begrifflich ident“, nicht klar.

Da die Begehung mehrerer Straftaten kein Tatbestandselement der kriminellen Vereinigung darstellt (§ 278 Abs 2 StGB; vgl Plöchl in WK2 StGB § 278 Rz 13), verstößt die Heranziehung der wiederholten Tatbegehung als Erschwerungsgrund nicht gegen das Doppelverwertungsverbot.

Auch die Wertung der mehrfachen Deliktsqualifikation (beim Verbrechen nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Fall FPG) als erschwerend begründet keine Nichtigkeit, weil das Vorliegen von zur Erfüllung der einen Qualifikation erforderlichen Merkmalen (Abs 3 Z 2: Tatbegehung in Bezug auf mindestens drei Fremde) nicht zu den Voraussetzungen der strenger strafbedrohten anderen Qualifikation (Abs 4 erster Fall: Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung) zählt (RIS-Justiz RS0116020 [T2]).

Soweit die Rüge schließlich kritisiert, die Tatrichter hätten den Wert des Geständnisses des Angeklagten für die Wahrheitsfindung zu gering veranschlagt, wird lediglich ein Berufungsgrund geltend gemacht (RIS-Justiz RS0099920).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung ergibt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.