Gbk 2018/10/25 GBK II/371/18

Senat II der Gleichbehandlungskommission

Anonymisiertes Prüfungsergebnis GBK II/371/18 gem. § 12 GBK/GAW-Gesetz

Der Senat II der Gleichbehandlungskommission (GBK) hat über den Antrag von Herrn A (in Folge: Antragsteller), wegen behaupteter Diskriminierung auf Grund des Alters, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion, der Weltanschauung und der sexuellen Orientierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 17 Abs. 1 Z 1 GlBG durch die Firma B GMBH (in Folge: Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Aktenverfahrens erkannt:

Eine Diskriminierung des Antragstellers auf Grund des Alters, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung bzw. der sexuellen Orientierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses durch die Antragsgegnerin

l i e g t n i c h t v o r.

VORBRINGEN

Im Antrag wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass sich der Antragsteller am 10. Jänner 2018 bei der Antragsgegnerin als Projektleiter beworben habe und zum persönlichen Bewerbungsgespräch am 10. Jänner 2018 (später korrigiert auf: 19.12.2017) eingeladen worden sei.

Bei diesem Termin hätten Herr C, mit dem er das Gespräch geführt habe, und er selbst festgestellt, dass er perfekt für diese Stelle ausgebildet sei. Diese Stelle sei nach der Beschreibung von Herrn D und seinem Kollegen zu 100% identisch mit seiner ehemaligen Tätigkeit gewesen. Somit könne er davon ausgehen, dass er für diese Stelle „nur wegen [seiner] Gehaltsforderung“ nicht aufgenommen worden sei.

Herr D habe nach seiner Gehaltsvorstellung gefragt, was er mit einem Bruttomonatsgehalt von € 3.700 beantwortet habe. Darauf habe dieser sein Gesicht verzogen und gemeint, dass das Unternehmen sich dies nicht leisten könne. Nach dieser Aussage sei der Termin abgebrochen worden, worüber der Antragsteller sehr erstaunt und sogar bereit gewesen sei, seinen Gehaltswunsch auf € 3.500 brutto pro Monat zu reduzieren.

Hier sehe man, dass „ein Lohndumping in vielen Unternehmen besteht und [er] nur wegen des Gehalts nicht aufgenommen worden“ sei. Eine Ausbildung wie die, über die er verfüge und der Werdegang, den er durchlaufen habe, seien auch gut zu bezahlen.

Auf Ersuchen des Senates um Konkretisierung seines Vorbringens brachte der Antragsteller unter anderem vor:

„Wie im Lebenslauf ersichtlich ist, bin ich muslimischer Bosnier, der die Österreichische Staatsbürgerschaft hat und 26 Jahre alt.

…

Bezüglich dem Alter ist meine Sichtweise, diese, dass man mit 26 Jahren auch als Älter oder Jünger eingestuft werden kann.

Hinweis: Bei … und allgemein bei den Unternehmen ist mir aufgefallen, dass Personen ab 35 eher in allen Unternehmen anzutreffen waren, was die jeweiligen Abteilungen betraf.

Beispiel:

Wenn man meine 26 Jahre als Älter annimmt:

Dann werden Schulabgänger oder jüngere Personen eventuell bevorzugt, weil die sich mit weniger Entgelt zufriedengeben und somit wenig Personalkosten verursachen. Diese Lernt man über einen längeren Zeitraum an, aber man erspart sich die Differenz was ich gekostet hätte.

Wenn man meine 26 Jahre als Jünger annimmt:

Werden eventuell Ältere Personen bevorzugt, auch wenn man der Bestqualifizierteste ist, weil die eventuell den intern Kontakt haben oder dergleichen. Junge Personen sind meist schneller und haben schnelleres Auffassungsverständnis.

„Jugenddiskriminierung“ gibt es nicht nur in Form diskriminierenden Handelns, sondern auch in Form diskriminierenden Denkens (diesem Denken zufolge mögen z. B. alle Teenager Rockmusik, sind unreif und widerspenstig und benutzen Slang) und Sprechens. Der entscheidende Unterschied zwischen der „Jugenddiskriminierung“ und der „Altendiskriminierung“ liegt darin, dass die Phase des „Zu-jung-Seins“ bei den meisten mit einer Akzeptierung als „Menschen im richtigen Alter“ endet, während die Diskriminierung alter Menschen nicht durch bloßes Älter-Werden aufhören kann.

Das Argument, ein junger Mensch sei „zu jung“ für eine Aufgabe, wird bei Bewerbungen Volljähriger meistens nicht an erster Stelle genannt. Dennoch gibt es statistische Zusammenhänge, die es als legitim erscheinen lassen, von „Jugenddiskriminierung“ auf dem Arbeitsmarkt zu sprechen. So gibt es in vielen Ländern eine hohe Jugendarbeitslosigkeit, und es wird jungen Leuten oft schwer gemacht, eine reguläre Arbeit zu finden („Generation Praktikum“).

Das Argument, ein junger Mensch sei „zu jung“ für eine Aufgabe, wird bei Bewerbungen Volljähriger meistens nicht an erster Stelle genannt. Dennoch gibt es statistische Zusammenhänge, die es als legitim erscheinen lassen, von „Jugenddiskriminierung“ auf dem Arbeitsmarkt zu sprechen. So gibt es in vielen Ländern eine hohe Jugendarbeitslosigkeit, und es wird jungen Leuten oft schwer gemacht, eine reguläre Arbeit zu finden („Generation Praktikum“).“

In der Stellungnahme der Antragsgegnerin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Antragsteller sich auf die Stelle eines „Junior Projektleiters“ beworben habe. Diese habe sich an Berufsanfänger mit technischer Ausbildung gerichtet und sollte die Möglichkeit bieten, an technischen Projekten mitzuarbeiten und dabei insbesondere erfahrene Projektleiter zu unterstützen.

Es sei also nicht um die Stelle eines klassischen Projektleiters gegangen. Die Stelle eines „Junior Projektleiters“ sei aus Sicht der Antragsgegnerin angemessen und marktgerecht mit Angabe eines Bruttomonatsgehaltes von € 2.500 ausgeschrieben worden.

Entgegen der Behauptung des Antragstellers habe das Bewerbungsgespräch am 19.12.2017 stattgefunden, wobei sich herausgestellt habe, dass die Tätigkeiten des Antragstellers bei seinen bisherigen Arbeitgebern nicht der Tätigkeit eines Junior Projektleiters bei der Antragsgegnerin entsprochen hätten. Der Unterschied sei vor allem in der Koordination von internen Abteilungen in Absprache mit der Projektleitung in Bezug auf Zeit, Kosten und Qualität gelegen.

Als gegen Ende des Gespräches über den Gehaltswusch des Antragstellers gesprochen und dieser mit einer Bandbreite von € 4.000 bis 4.500 beziffert worden sei, sei dem Antragsteller auf Grund seiner überzogenen und nicht marktüblichen Gehaltsvorstellungen abgesagt worden. Diese Absage stehe in keinem Zusammenhang mit Alter, Herkunft oder Religionszugehörigkeit des Bewerbers.

Der Antragsteller brachte daraufhin per mail am 21.9.2018 eine weitere Stellungnahme folgenden Inhalts ein:

„2.) Wie aus meinem Lebenslauf ersichtlich ist und auch im persönlichen Gespräch klargestellt worden ist, bin ich kein Berufsanfänger im Bereich Projectmanagement. Sonder hier habe ich schon mindestens 2 Jahre Berufserfahrung im ehemaligen Unternehmen gesammelt und weitere 3 Jahre in den Unternehmen … .

Als ersters erhielt ich ein Angebot, wo auch dann meine Unterlagen zu diesem Unternehmen, für die Stelle als Projektleiter.

3.) Die Angaben zu den anwesenden Personen stimmt zur voller Gänze.

4.) Die Aussage "Im Zuge des Gespräches wurde festgestellt, dass die Tätigkeiten bis bisherigen Arbeitgebern von herrn A nicht der Tätigkeit eines Junior Projektleiters von B entsprechen." stimmt nicht überien, weil sich im Gespräch, wie auch vom Herrn C bestätigt, herausgestellt hat, dass meine vorherige Tätigkeit als Projektleiter im ehemaligen Unternehmen (X) ein und die selbe, wie bei B ist.

Das Unternehmen B kann nicht einen eigenen Definitionsbereich einführen, der mit den besteheneden Defintion für Projektleiter oder Junior Projektleiter nicht übereinstimmt.

Es kann nicht sein, dass das Unternehmen ohne Akkraditierung oder einem Zertifikat, sich von den besteheneden Projektleiter Tätigkeiten, sei es Junior, Senior oder der gleichen, abhebt von der Maße.

5.) Die Aussage "Der Unterschied liegt vor allem in der Koordination von internen Abteilungen in Absprache mit der Projektleitung in Bezug auf Zeit, Kosten und Qualität." stimmt nicht überein, weil sich dies auch sehrwohl im Gespräch, wie auch vom Herrn C bestätigt, herausgestellt hat, dass diese Koordination als Projektleiter im ehemaligen Unternehmen (X) ein und die selbe, wie bei B ist.

Es kann nicht sein, dass das Unternehmen ohne Akkraditierung oder einem Zertifikat, sich von den besteheneden Projektleiter Tätigkeiten, sei es Junior, Senior oder der gleichen, abhebt von der Maße.

Jeder Projektleiter, sei es Junior, Senior oder der gleichen, hat nach der Literatur, PMA-Zertifizierung oder an der FH/UNI/HTL, die selben Tätigkeiten und Aufgaben, die in geringen Ausmaß unterschiedlich ausfallen können.

Wie zum Beispiel, der Allrounder Projektleiter (hier Arbeitet der Projektleiter in den einzelnen Kernaufgaben auch mit, wie Programmierung oder E-Plan erstelllen) oder der klassische Projektleiter (der sich nur um die Punkte Termin, Zeit, Qualität, Koordination, usw. kümmert; der aber keine Kernaufgaben, wie Programmierung oder gleichen tätigt).

6.) Die Beträge 4000€ oder sogar 4500€ wurden niemals bei diesem Gespräch oder sogar schriftlich, wei anderes seits erwähnt.

Es wurde wie im Antrag schon geschildert der Betrag von 3700€ (mit meiner Berufserfahrung, was aber sehr runtergesetzt wurde) erwähnt und dann sogar heruntergesetzt auf 3500€.  Wenn man den Kollektivvertrag heranzieht, kommt ein Betrag von ca. 3400€.

Als ich diese Beträge (3700€ oder 3500€) nannte, lachte er sehr erstaunt und sagte diese Beträge würden nie unter dem Tisch bleiben.

Anmerkung:

Personen die mit leiten von Projekten, sei es Junior oder nicht, beauftragt sind und als solche eingesetzt werden müssen mindestens im Kollektivvertrag in der Beschäftigungs G bzw. wo die Worte "leiten von Projekten" in der ersten Beschäftigungsgruppe erwähnt werden eingestuft werden.

7.) Den letzten Absatz bestreite ich zur vollen Gänze!“

Ebenso wurde in einer Mail desselben Tages vom Antragsteller der GBK folgendes mitgeteilt:

„dass Untetnehmen behauptet ohne klarzustellen, dass es zu keine Diskriminierung bezüglich ... kam. 

Hier könnte das Unternehmen darstellen wie viele Personen im Bereich Projektmanagement vorhanden sind, die Südländer sind als auch dem Muslimischen Glauben angehören. 

Wie Sie aus Ihrer Erfahrung auch wissen, werden immer Umschreibungen dazu abgegeben, damit keine Diskriminierung zustande kommt. Wenn man jemanden aufgrund vom Alter, Religion, Ethnischer Zugehörigkeit, usw. jemanden in seinem Unternehmen nicht will.“ 

Daraufhin wurde von der Antragsgegnerin eine weitere mit 27.9.2018 datierte Stellungnahme eingebracht, an der sie an ihrer bisherigen festhält und darauf hinweist, dass es eine rein unternehmensinterne Entscheidung sei, wie die Anforderungsprofile für ausgeschriebene Positionen definiert werden. Die bisherigen Tätigkeiten des Antragsstellers entsprächen seinen Infos zufolge nicht der Tätigkeit laut Stellenausschreibung und außerdem könne die Gehaltsforderung in Höhe von EUR 4.000 bis 4.500 von Zeugen bestätigt werden.

PRÜFUNGSGRUNDLAGEN

Der Senat II der Gleichbehandlungskommission (GBK) stu?tzt sein Prüfungsergebnis auf diese schriftlichen Vorbringen des Antragstellers und der Antragsgegnerin. Von einer Befragung von Auskunftspersonen wurde abgesehen, da die vorliegenden Unterlagen zu einer Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes ausgereicht haben (§ 11 Abs. 4 Gleichbehandlungskommissions-Geschäftsordnung).

Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass das GlBG die GBK nicht zur Prüfung von jeglichen Vorwürfen auf Grund einer subjektiv empfundenen Ungerechtigkeit oder von Mobbing im Allgemeinen ermächtigt, sondern dass sich die Kognitionsbefugnis der GBK ausschließlich auf die Prüfung von Diskriminierungsvorwürfen im Zusammenhang mit den in § 17 genannten Gründen beschränkt, wobei dieser Zusammenhang bei Antragseinbringung vom/von der AntragstellerIn glaubhaft zu machen ist.

Für eine solche Glaubhaftmachung genügt nach der Rsp zwar eine „Bescheinigung“ der behaupteten Tatsachen, wobei der zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist. Vereinfacht gesagt muss mehr für die Darstellung des Antragstellers sprechen als dagegen (OGH 9 ObA 144/14p, ARD 6455/14/2015 = Arb 13.203; 9 ObA 177/07f, ZAS 2009/29, 186 [Klicka] = DRdA 2010/11, 137 [Eichinger]; vgl auch Windisch-Graetz, in ZellKomm3 [2018] § 12 GlBG Rz 16). Wird zB eine Bewerbung mit dem Hinweis abgelehnt, man verfüge über keine Sanitäreinrichtungen für männliche Mitarbeiter, liegt ein starkes Indiz für eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts vor (OGH 9 ObA 46/04m, ecolex 2004, 420 = ASoK 2005, 26).

Wesentlich ist dabei, dass das GlBG von einem gestuften Beweislastmodell ausgeht (dazu eingehend Weberndorfer, Glaubhaftmachung von Diskriminierung am Arbeitsplatz, in Ulrich/Rippatha, Glaubhaftmachung von Diskriminierung – Hilfe oder Hemmnis beim Rechtszugang [2018] 35 [72]). Der/die Antragstellerin ist aufgefordert, das verpönte Merkmal sowie die darauf basierende Benachteiligung zu benennen und mittels ausführlicher Darstellung des Geschehens zu konkretisieren. Der Senat der GBK ist dabei von der Richtigkeit und vom Vorliegen der entscheidungsrelevanten Tatsachen zu überzeugen mit dem Ziel, die Kausalität einer besonderen Eigenschaft (hier Alter, Religion und/oder ethnische Zugehörigkeit) mit einer Benachteiligung so zu verknüpfen, dass der damit befasste Senat der GBK vom Vorliegen einer Diskriminierung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit überzeugt ist. Erst wenn dies gelungen ist, obliegt es dem/der Antragsgegnerin in einem weiteren Schritt zu beweisen, dass ein anderer als der glaubhaft gemachte Grund für die Ungleichbehandlung maßgeblich war (so überzeugend Weberndorfer, in Ulrich/Rippatha, Glaubhaftmachung von Diskriminierung 72).

Für das Verfahren vor der GBK müssen dabei für eine gesetzeskonforme Glaubhaftmachung einer von einer Person behaupteten Diskriminierung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses bereits ein oder mehrere Anhaltspunkte zum Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen, die über eine bloße und nicht weiter – etwa durch eine auf einen Diskriminierungsgrund des § 17 GlBG gerichtete konkrete Bezugnahme im Bewerbungsgespräch - belegte Vermutung, dass das Alter, die ethnische Zugehörigkeit, die Religion oder die Weltanschauung im Auswahlverfahren eine Rolle spielen könnten, hinausgehen. So beispielsweise durch eine auf einen Diskriminierungsgrund des § 17 GlBG gerichtete konkrete Bezugnahme im Bewerbungsgespräch. Als keine ausreichende Glaubhaftmachung ist es hingegen anzusehen, wenn ein/e Antragsteller/in versucht, erst aus der Stellungnahme des/der Antragsgegners/in überhaupt das Substrat für das von ihm/ihr behauptete Vorliegen einer Diskriminierung zu gewinnen.

Da auf Grund der Verfahrensregeln der GBK eine sofortige Abweisung von Anträgen mangels ausreichender Glaubhaftmachung im Antrag nicht möglich ist, war daher das Verfahren mit Zustellung des Antrags an den/die AntragsgegnerIn einzuleiten.

BEGRÜNDUNG

Der Senat II der Gleichbehandlungskommission hat erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/2004 idgF, lauten:

"§ 17. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf in Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses.

…

"§ 19. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 17 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer ethnischen Gruppe angehören, oder Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Orientierung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.“

Generell ist zur Frage des Beweismaßes und der Beweislastverteilung im GBK-Verfahren ist anzumerken, dass gemäß § 26 Abs. 12 GlBG eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der §§ 17, 18 oder 21 GlBG beruft, diesen glaubhaft zu machen hat. Insoweit genügt daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) eine „Bescheinigung“ des behaupteten nach dem GlBG verbotenen Motivs, wobei jedoch der bei der GBK zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist. Vereinfacht gesagt muss mehr für die Darstellung des/r AntragstellerIn sprechen als dagegen (vgl. OGH 9 ObA 144/14p, Arb 13.203 mit weiteren Nachweisen).

Wenn dem/der AntragstellerIn die Glaubhaftmachung von Umständen, die einen nachvollziehbaren Zusammenhang zwischen der Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses und dessen/deren Alter bzw. der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion, der Weltanschauung oder der sexuellen Orientierung herstellen, gelungen ist, obliegt es dem/der AntragsgegnerIn zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der AntragsgegnerIn glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 19 Abs. 2 oder 20 GlBG vorliegt.

2. Der Senat geht bei seiner rechtlichen Prüfung von folgendem Sachverhalt aus, der auf Basis der schriftlichen Stellungnahmen auf Grund der darzulegenden Erwägungen festgestellt wurde:

Der Antragsteller hat im Dezember 2017 auf ein Stellenangebot bei der Antragsgegnerin beworben, wobei nicht geklärt werden konnte, ob es sich um die Stelle eines Projektleiters – wie vom Antragsteller behauptet – oder jene eines Junior Projektleiters – wie von der Antragsgegnerin behauptet, gehandelt hat.

Ob der Antragsteller der Antragsgegnerin im konkreten Bewerbungsverfahren einen Lebenslauf mit oder ohne den Zusatz „Islam“ zur Verfügung gestellt hat, konnte ebenso nicht festgestellt werden, da dem Senat vom Antragsteller in den insgesamt fünf parallel geführten Verfahren betreffend eine behauptete Diskriminierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses beide Lebensläufe übermittelt worden waren, ohne jedoch konkrete Zuordnungen zu den einzelnen Bewerbungen vorzunehmen.

In Folge ist es am 19.12.2017 zu einem Bewerbungsgespräch gekommen, im Zuge dessen es – ungeachtet der Frage, um welche zu besetzende Stelle es konkret gegangen ist - jedenfalls zu Differenzen zwischen der Gehaltsforderung des Antragstellers und dem finanziellen Angebot der Antragsgegnerin gekommen ist. Ungeachtet der unterschiedlichen Darstellungen in Antrag und Stellungnahme hinsichtlich des konkret vom Antragsteller geforderten Bruttomonatsgehalts lag jedenfalls eine erhebliche Differenz zwischen Wunsch und Angebot vor. Dies wird von beiden Verfahrensparteien übereinstimmend als Grund für die Ablehnung des Stellenbewerbers angegeben.

Zusätzlich hat sich für die Antragsgegnerin beim Bewerbungsgespräch herausgestellt, dass die vormals vom Antragsteller ausgeübten Tätigkeiten nicht dem laut Stellenausschreibung von der Antragsgegnerin gesuchten Profil entsprochen haben. Der Antragsteller bestreitet dies zwar in seiner Stellungnahme; offensichtlich geht er jedoch von unterschiedlichen Voraussetzungen aus, wann bisher ausgeübte Tätigkeiten einem Stellenprofil entsprechen und legt hier seine eigenen Maßstäbe an. Es erscheint daher nachvollziehbar, dass auch diese Divergenz einen Einfluss auf die Ablehnung durch die Antragsgegnerin hatte.

Der Antragsteller selbst hat in seinem Vorbringen in keiner Weise auf die von ihm behaupteten Gründe ethnische Zugehörigkeit, Alter sowie Religion oder Weltanschauung Bezug genommen, sondern selbst vorgebracht, nur wegen seiner Gehaltsforderungen nicht genommen worden zu sein.

3. In rechtlicher Hinsicht ist dieser Sachverhalt folgendermaßen zu beurteilen:

3.1. Das GlBG sieht keine Fristen zur Einbringung eines Antrags an die Gleichbehandlungskommission vor, sondern regelt in § 29 GlBG nur die Fristen für die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen nach dem Gleichbehandlungsgesetz.

Daher sind vom Senat II auch nach Ablauf der Sechs-Monatsfrist zur gerichtlichen Geltendmachung gemäß § 29 Abs. 1 GlBG von Ansprüchen betreffend eine behauptete Begründungsdiskriminierung einlangende Anträge zwar inhaltlich zu behandeln, können jedoch – wenn die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung bereits abgelaufen ist – keine fristenhemmende Wirkung mehr entfalten. Die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung ist ja schon vor Einbringung des Antrages abgelaufen und kann somit nicht mehr gehemmt werden.

3.2. Das Diskriminierungsverbot des § 17 Abs. 1 Z 1 GlBG begründet keinen Anspruch auf die Begründung eines bestimmten Arbeitsverhältnisses, sondern konkretisiert vorvertragliche Sorgfaltspflichten, die ein anerkanntes Element des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips darstellen und bei deren Verletzung als Rechtsfolge Schadenersatzansprüche zugunsten der diskriminierten Person vorgesehen sind. Dieses Diskriminierungsverbot ist dabei extensiv zu interpretieren - alle mit dem Zustandekommen eines Arbeitsvertrages in Zusammenhang stehenden Vorgänge – sind hiervon umfasst.

In einem Verfahren vor einem Senat der Gleichbehandlungskommission soll grundsätzlich nicht das jeweilige Auswahlverfahren wiederholt werden, sondern es soll überprüft werden, ob die Entscheidung, die zur Ablehnung eines Bewerbers oder einer Bewerberin geführt hat, transparent, objektiv und sachlich nachvollziehbar war, wenn der/der BewerberIn eine Glaubhaftmachung der Diskriminierung iSd § 26 Abs 12 GlBG gelungen ist. Nach dieser Bestimmung obliegt es nämlich nur bei einer Glaubhaftmachung durch den/die AntragstellerIn dem/der AntragsgegnerIn zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes, von ihm/ihr glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war (vgl Windisch-Graetz, in ZellKomm3 § 15 GlBG Rz 1 ff).

Nach dem gestuften Beweislastmodell des GlBG obliegt es nämlich dem Antragsteller, den Senat der GBK von der Richtigkeit und vom Vorliegen der entscheidungsrelevanten Tatsachen zu überzeugen mit dem Ziel, die Kausalität einer besonderen Eigenschaft (hier: Alter, Religion und/oder ethnische Zugehörigkeit) mit einer Benachteiligung (hier: die mangelnde Anstellung) so zu verknüpfen, dass der damit befasste Senat der GBK vom Vorliegen einer Diskriminierung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit überzeugt ist.

Erst wenn dies gelungen ist, obliegt es dem/der Antragsgegnerin in einem weiteren Schritt zu beweisen, dass ein anderer als der glaubhaft gemachte Grund für die Ungleichbehandlung maßgeblich war (so überzeugend Weberndorfer, in Ulrich/Rippatha, Glaubhaftmachung von Diskriminierung 72).

Der Antragsteller argumentiert, dass die Einstellung wegen der unterschiedlichen Gehaltsvorstellungen nicht erfolgt sei. Dies wurde auch von der Antragsgegnerin nicht bestritten, die konzedierte, dass die von ihr als überzogen angesehenen Gehaltsvorstellungen des Antragsstellers eine Rolle bei der Ablehnung gespielt haben. Der Antragsteller konnte aber nicht nachvollziehbar darlegen, wie die darauf beruhende Absage in irgendeinem Zusammenhang mit seinem Alter, seiner ethnischen Zugehörigkeit, seiner Religion oder seiner Weltanschauung steht. Dem Senat wurde kein Bezug zwischen dem Bewerbungsverlauf samt der erfolgten Absage und den von ihm behaupteten Diskriminierungsgründen hergestellt hat, sondern lediglich abstrakt ausgeführt, dass man in seinem Alter (26 Jahre) als jünger oder älter eingestuft werden könne.

Gemäß den gestuften Beweislastregeln des GlBG ist es dem Antragsteller daher nicht gelungen, dem Senat glaubhaft zu machen, dass die von ihm behaupteten Gründe des Alters, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung allein oder in Summe das/die für die Ablehnung seiner Bewerbung durch die Antragsgegnerin (mit)ausschlaggebenden Kriterium/en gewesen war/en.

3.3. Obwohl angesichts dieser mangelnden Glaubhaftmachung einer Diskriminierung nach § 17 GlBG durch den Antragsteller auf das Vorbringen der Antragsgegnerin aus rechtlichen Gründen gar nicht mehr eingegangen werden müsste, da die Beweislast erst nach erfolgter Glaubhaftmachung durch eine/n AntragstellerIn auf den/die AntragsgegnerIn übergeht (dazu oben unter Pkt 3.2.), ist zum Vorbringen der Antragsgegnerin Folgendes festzuhalten:

Das persönliche Bewerbungsgespräch ist ein integraler Bestandteil jedes Bewerbungsverfahrens, um die Eignung eines/r BewerberIn für eine bestimmte Stelle auch durch einen persönlichen Eindruck der auswählenden Person abzuklären. Eine explizite Einladung an eine Person mit einem Namen, der einen Rückschluss auf eine mögliche andere ethnische Zugehörigkeit als die „österreichische“ zumindest vermuten lässt, sowie – legt man weiters die Annahme zu Grunde, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin den Lebenslauf mit dem Zusatz „Islam“ zur Verfügung gestellt hat – dessen im Lebenslauf offen gelegte Religion – folgt man den sich bereits aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergebenden Mechanismen des Personalrecruitings – indizieren in keiner Weise eine Diskriminierungsabsicht eines/r künftigen ArbeitgeberIn.

Kein/e ArbeitgeberIn würde nämlich schon rein aus betriebswirtschaftlicher Überlegung Zeit in ein derartiges Gespräch investieren, hätte sie von vornherein die Absicht, eine/n derartige/n BewerberIn auf Grund dieser Faktoren zu diskriminieren, sondern würde – bestünden ihrerseits mentale Vorbehalte im Hinblick auf sich bereits aus dem Lebenslauf ergebenden Faktoren – dessen/deren Bewerbung von vornherein aus dem Auswahlprozess aussondern.

In diesem Zusammenhang erscheint das Vorbringen der Antragsgegnerin, einen Recruitingvorgang an jenem Punkt abgebrochen zu haben, an dem aus Sicht der prospektiven Arbeitgeberin unüberwindbarer Differenzen bezüglich des zu vereinbarenden Entgelts zu Tage treten, als für den Senat glaubwürdig, lebensnah und auch den der GBK aus ihrer langjährigen Tätigkeit bekannten Gepflogenheiten von Recruitingprozessen in der Arbeitswelt entsprechend gewürdigt.

Deshalb ist der Senat auch unter diesem Gesichtspunkt zum Ergebnis gekommen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass das von der Antragsgegnerin glaubhaft gemachte Motiv der Differenzen hinsichtlich des gewünschten Entgelts sowie des Eindrucks der Antragsgegnerin, dass die bisherigen Tätigkeiten des Antragstellers nicht den in der Stellenausschreibung genannten Tätigkeiten entsprechen, für die Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses ausschlaggebend gewesen war.

3.4. Damit war das Vorliegen einer Diskriminierung des Antragstellers auf Grund des Alters, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung bzw. der sexuellen Orientierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses durch die Antragsgegnerin mangels Glaubhaftmachung durch den Antragsteller zu verneinen.