Gbk 2018/10/25 GBK II/370/18

Senat II der Gleichbehandlungskommission

Anonymisiertes Prüfungsergebnis GBK II/370/18 gem. § 12 GBK/GAW-Gesetz

Der Senat II der Gleichbehandlungskommission (GBK) hat über den Antrag von Herrn A (in Folge: Antragsteller), wegen behaupteter Diskriminierung auf Grund des Alters, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion, der Weltanschauung und der sexuellen Orientierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 17 Abs. 1 Z 1 GlBG durch die Firma B GMBH (in Folge: Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Aktenverfahrens erkannt:

Eine Diskriminierung des Antragstellers auf Grund des Alters, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion, der Weltanschauung bzw. der sexuellen Orientierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses durch die Antragsgegnerin

l i e g t m a n g e l s Gl a u b h a f t m a c h u n g d u r c h d e n A n t r a g s t e l l e r

n i c h t v o r.

VORBRINGEN

Im Antrag wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Antragsteller sich am 13. Dezember 2017 bei der Antragsgegnerin als Regelungstechnik / Mechatronik / Hardware Entwickler für Antriebstechnik beworben habe.

Als er sich beworben habe, sei er zum ersten persönlichen Bewerbungsgespräch am 13. Dezember 2017 von Frau C eingeladen worden. Er habe sich schon einmal für die Position über ePunkt im Sommer 2017 beworben und sei in das Hauptwerk in X eingeladen worden, habe jedoch nicht eingesehen, dass er so einen weiten Weg für ein Gespräch zurücklegen solle, wenn in Y auch ein Standort zur Verfügung stehe.

Da diese Stelle bis Dezember 2017 nicht besetzt worden sei, sei ersichtlich, dass er mit sehr großer Wahrscheinlichkeit der Bestqualifizierteste gewesen sei.

Bei weiteren Bewerbungen auf zusätzliche Stellen sei er zu keinem Gespräch eingeladen worden, sondern habe per E-Mail eine Absage erhalten. Auf Grund dieses Vorgehens fühle er sich als Ausländer und Moslem benachteiligt.

Auf Ersuchen des Senates um Konkretisierung seines Vorbringens brachte der Antragsteller unter anderem vor:

„Wie im Lebenslauf ersichtlich ist, bin ich muslimischer Bosnier, der die Österreichische Staatsbürgerschaft hat und 26 Jahre alt.

…

Bezüglich dem Alter ist meine Sichtweise, diese, dass man mit 26 Jahren auch als Älter oder Jünger eingestuft werden kann.

Hinweis: Bei … und allgemein bei den Unternehmen ist mir aufgefallen, dass Personen ab 35 eher in allen Unternehmen anzutreffen waren, was die jeweiligen Abteilungen betraf.

Beispiel:

Wenn man meine 26 Jahre als Älter annimmt:

Dann werden Schulabgänger oder jüngere Personen eventuell bevorzugt, weil die sich mit weniger Entgelt zufriedengeben und somit wenig Personalkosten verursachen. Diese Lernt man über einen längeren Zeitraum an, aber man erspart sich die Differenz was ich gekostet hätte.

Wenn man meine 26 Jahre als Jünger annimmt:

Werden eventuell Ältere Personen bevorzugt, auch wenn man der Bestqualifizierteste ist, weil die eventuell den intern Kontakt haben oder dergleichen. Junge Personen sind meist schneller und haben schnelleres Auffassungsverständnis.

„Jugenddiskriminierung“ gibt es nicht nur in Form diskriminierenden Handelns, sondern auch in Form diskriminierenden Denkens (diesem Denken zufolge mögen z. B. alle Teenager Rockmusik, sind unreif und widerspenstig und benutzen Slang) und Sprechens. Der entscheidende Unter-schied zwischen der „Jugenddiskriminierung“ und der „Altendiskriminierung“ liegt darin, dass die Phase des „Zu-jung-Seins“ bei den meisten mit einer Akzeptierung als „Menschen im richtigen Alter“ endet, während die Diskriminierung alter Menschen nicht durch bloßes Älter-Werden aufhören kann.

Das Argument, ein junger Mensch sei „zu jung“ für eine Aufgabe, wird bei Bewerbungen Voll-jähriger meistens nicht an erster Stelle genannt. Dennoch gibt es statistische Zusammenhänge, die es als legitim erscheinen lassen, von „Jugenddiskriminierung“ auf dem Arbeitsmarkt zu sprechen. So gibt es in vielen Ländern eine hohe Jugendarbeitslosigkeit, und es wird jungen Leuten oft schwer gemacht, eine reguläre Arbeit zu finden („Generation Praktikum“).

Das Argument, ein junger Mensch sei „zu jung“ für eine Aufgabe, wird bei Bewerbungen Volljähriger meistens nicht an erster Stelle genannt. Dennoch gibt es statistische Zusammenhänge, die es als legitim erscheinen lassen, von „Jugenddiskriminierung“ auf dem Arbeitsmarkt zu sprechen. So gibt es in vielen Ländern eine hohe Jugendarbeitslosigkeit, und es wird jungen Leuten oft schwer gemacht, eine reguläre Arbeit zu finden („Generation Praktikum“).“

In der Stellungnahme der Antragsgegnerin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Ansprüche aufgrund der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots im Zusammenhang mit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses einer Verjährungsfrist von sechs Monaten, gerechnet ab der Ablehnung der Bewerbung, unterliegen.

Soweit in persönlichen Gesprächen mit der Personalabteilung der Antragsgegnerin rekonstruiert werden habe können, sei die erste Bewerbung des Antragstellers bereits im Sommer 2017 erfolgt, im Zuge dessen sei ihm ein Einstellungsgespräch angeboten worden.

Die zweite Bewerbung sei Anfang Dezember 2017 und die Absage für die zweite Bewerbung schließlich Mitte Dezember 2017 per E-Mail erfolgt.

Mit Schreiben vom 26.07.2018, sohin nach Ablauf der sechsmonatigen Frist, habe der Antragsteller einen Antrag auf Prüfung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes gestellt. Allfällige Ansprüche seien nach dem GIBG daher ohnedies verjährt.

Aufgrund datenschutzrechtlicher Vorgaben dürften Daten von abgelehnten BewerberInnen zudem nur für die Dauer von sechs Monaten nach Ablehnung einer Bewerbung gespeichert werden, um allfälligen Ansprüchen nach dem GIBG bzw BEinstG zu begegnen.

Aus inhaltlicher Sicht habe sich zum vorgetragenen Sachverhalt nach Rücksprache mit der Personalabteilung ergeben, dass der Antragsteller in einem Telefonat im Sommer 2017 einen nachdrücklich unhöflichen und überheblichen Eindruck hinterlassen habe, als ihm gegen Ersatz der Reisekosten ein Bewerbungsgespräch in der Konzernzentrale in X angeboten worden sei, welches er abgelehnt habe. Da sich die Personalabteilung in der Konzernzentrale in X befinde und der Antragsteller sich nicht zu einem Vorstellungsgespräch in der Konzernzentrale bereit erklärt habe, sei schließlich eine Absage erfolgt.

Abgesehen von seinem Unwillen, trotz Ersatz der Reisekosten nach X zu reisen, seien von ihm keinerlei sonstigen Gründe vorgebracht worden, warum ihm die Anreise nicht möglich sein sollte. Der guten Ordnung halber werde festgehalten, dass BewerberInnen Vorstellungsgespräche nahezu ausschließlich in der Konzernzentrale in X absolvieren, insbesondere auch, um den Konzernstandort sowie zukünftige KollegInnen kennenzulernen. Insbesondere von BewerberInnen auf technische Stellen werde vorausgesetzt, dass diese eine zumindest innerstaatliche Reisebereitschaft aufweisen, um zukünftig in der Konzernzentrale sowie an sonstigen österreichischen Standorten geschult und in Folge auch eingesetzt zu werden.

Zumal der Antragsteller bei der Personalabteilung aufgrund der Kontaktaufnahme bzw. der Ablehnung des Bewerbungsgesprächs im Sommer bereits einen bleibenden negativen Eindruck hinterlassen habe, sei seine Bewerbung im Dezember 2017 abermals abgelehnt worden.

Zur notwendigen Qualifikation zukünftiger MitarbeiterInnen zähle nicht nur das fachliche Knowhow, sondern es seien neben der bereits erwähnten Reisebereitschaft auch soziale Fähigkeiten, insbesondere ein respektvoller Umgang mit zukünftigen KollegInnen, unabdingbar.

Es bestehe keinerlei Zusammenhang der Absage mit der der Antragsgegnerin ohnehin unbekannten Religionszugehörigkeit oder der ethnischen Herkunft des Antragstellers.

Auch beinhalten weder der Antrag noch die im Nachhinein vorgelegte Antragskonkretisierung irgendwelche konkreten Anhaltspunkte, die der Antragsteller glaubhaft zu machen gehabt hätte.

Das global agierende Unternehmen mit MitarbeiterInnen aus vielen unterschiedlichen Herkunftsländern stehe für Weltoffenheit und Integration und sei diskriminierungsfreien und fairen Standards verpflichtet. Menschen würden von der Antragsgegnerin ausschließlich aufgrund ihrer fachlichen und sozialen Fähigkeiten eingestellt und gefördert werden.

PRÜFUNGSGRUNDLAGEN

Der Senat II der GBK stu?tzt sein Prüfungsergebnis auf diese schriftlichen Vorbringen. Von einer Befragung von Auskunftspersonen wurde abgesehen, da die vorliegenden Unterlagen zu einer Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes ausgereicht haben (§ 11 Abs. 4 Gleichbehandlungskommissions-Geschäftsordnung).

Zusätzlich ist anzumerken, dass das GlBG die GBK nicht zur Prüfung von jeglichen Vorwürfen auf Grund einer subjektiv empfundenen Ungerechtigkeit oder von Mobbing im Allgemeinen ermächtigt, sondern dass sich die Kognitionsbefugnis der GBK ausschließlich auf die Prüfung von Diskriminierungsvorwürfen im Zusammenhang mit den in § 17 genannten Gründen beschränkt, wobei dieser Zusammenhang bei Antragseinbringung vom/von der AntragstellerIn glaubhaft zu machen ist.

Generell müssen für eine gesetzeskonforme Glaubhaftmachung einer von einer Person behaupteten Diskriminierung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses bereits ein oder mehrere Anhaltspunkte zum Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen, die über eine bloße und nicht weiter – etwa durch eine auf einen Diskriminierungsgrund des § 17 GlBG gerichtete konkrete Bezugnahme im Bewerbungsgespräch - belegte Vermutung, dass das Alter, die ethnische Zugehörigkeit, die Religion, die Weltanschauung bzw. die sexuelle Orientierung im Auswahlverfahren eine Rolle spielen könnten, hinausgehen. Als keine ausreichende Glaubhaftmachung ist es anzusehen, wenn ein/e Antragsteller/in versucht, erst aus der Stellungnahme des/der Antragsgegners/in überhaupt das Substrat für das von ihm/ihr behauptete Vorliegen einer Diskriminierung zu gewinnen.

Da auf Grund der Verfahrensregeln der GBK eine sofortige Abweisung von Anträgen mangels erbrachter Glaubhaftmachung nicht möglich ist, war daher das Verfahren mit Zustellung des Antrags an den/die AntragsgegnerIn einzuleiten.

BEGRÜNDUNG

Der Senat II der Gleichbehandlungskommission hat erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/2004 idgF, lauten:

"§ 17. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf in Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses.

…

"§ 19. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 17 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer ethnischen Gruppe angehören, oder Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Orientierung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.“

Generell ist zur Frage des Beweismaßes und der Beweislastverteilung im GBK-Verfahren ist anzumerken, dass gemäß § 26 Abs. 12 GlBG eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der §§ 17, 18 oder 21 GlBG beruft, diesen glaubhaft zu machen hat. Insoweit genügt daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) eine „Bescheinigung“ des behaupteten nach dem GlBG verbotenen Motivs, wobei jedoch der bei der GBK zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist. Vereinfacht gesagt muss mehr für die Darstellung des/r AntragstellerIn sprechen als dagegen (vgl. OGH 9 ObA 144/14p, Arb 13.203 mit weiteren Nachweisen).

Wenn dem/der AntragstellerIn die Glaubhaftmachung von Umständen, die einen nachvollziehbaren Zusammenhang zwischen der Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses und dessen/deren Alter bzw. der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion, der Weltanschauung oder der sexuellen Orientierung herstellen, gelungen ist, obliegt es dem/der AntragsgegnerIn zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der AntragsgegnerIn glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 19 Abs. 2 oder 20 GlBG vorliegt.

Der Senat geht bei seiner rechtlichen Prüfung von folgendem Sachverhalt aus, der auf Basis der schriftlichen Stellungnahmen auf Grund der darzulegenden Erwägungen festgestellt wurde:

Der Antragsteller hat im Dezember 2017 auf ein Stellenangebot als „Hardware-Entwickler für Antriebstechnik (m/w)“ bei der Antragsgegnerin beworben. Es ist in weiterer Folge zu einer Absage durch die Antragsgegnerin gekommen, da der Antragsteller nicht zum Bewerbungsgespräch nach X anreisen wollte, was von ihm dem Senat gegenüber bestätigt wurde mit dem Hinweis, dass „er nicht einsehe, warum er in die Zentrale fahren solle und ein Verkehrsrisiko in Kauf nehmen solle, wenn eine Niederlassung in Y bestehe“. Diese Feststellungen ergeben sich übereinstimmend aus den vorgelegten schriftlichen Unterlagen von Antragsteller und Antragsgegnerin.

Ob der Antragsteller im konkreten Bewerbungsverfahren einen Lebenslauf mit oder ohne den Zusatz „Islam“ an die Antragsgegnerin übermittelt hat, konnte nicht festgestellt werden, da dem Senat vom Antragsteller in den insgesamt fünf parallel geführten Verfahren betreffend eine behauptete Diskriminierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses beide Lebensläufe übermittelt worden waren, ohne jedoch konkrete Zuordnungen zu den einzelnen Bewerbungen vorzunehmen.

In rechtlicher Hinsicht ist dieser Sachverhalt folgendermaßen zu beurteilen:

Das GlBG sieht keine Fristen zur Einbringung eines Antrags an die Gleichbehandlungskommission vor, sondern regelt in § 29 GlBG nur die Fristen für die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen nach dem Gleichbehandlungsgesetz.

Daher sind vom Senat II auch nach Ablauf der 6-Monatsfrist zur gerichtlichen Geltendmachung gemäß § 29 Abs. 1 GlBG von Ansprüchen betreffend eine behauptete Begründungsdiskriminierung einlangende Anträge zwar inhaltlich zu behandeln, können jedoch – wenn die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung bereits abgelaufen ist – keine fristenhemmende Wirkung mehr entfalten.

Das Diskriminierungsverbot des § 17 Abs. 1 Z 1 GlBG begründet keinen Anspruch auf die Begründung eines bestimmten Arbeitsverhältnisses, sondern konkretisiert vorvertragliche Sorgfaltspflichten, die ein anerkanntes Element des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips darstellen und bei deren Verletzung als Rechtsfolge Schadenersatzansprüche zugunsten der diskriminierten Person vorgesehen sind. Dieses Diskriminierungsverbot ist dabei extensiv zu interpretieren - alle mit dem Zustandekommen eines Arbeitsvertrages in Zusammenhang stehenden Vorgänge – sind hiervon umfasst.

In einem Verfahren vor einem Senat der Gleichbehandlungskommission soll grundsätzlich nicht das jeweilige Auswahlverfahren wiederholt werden, sondern es soll überprüft werden, ob die Entscheidung, die zur Ablehnung eines Bewerbers oder einer Bewerberin geführt hat, transparent, objektiv und sachlich nachvollziehbar war.

Das persönliche Bewerbungsgespräch ist ein integraler Bestandteil jedes Bewerbungsverfahrens, um die Eignung eines/r BewerberIn für eine bestimmte Stelle auch durch einen persönlichen Eindruck der auswählenden Person abzuklären. Die Weigerung eines/r BewerberIn, zu einem solchen Termin gegen Ersatz der Fahrtkosten anzureisen, lässt nach Meinung des Senates nur den Schluss zu, dass an der in Rede stehenden Position offenbar kein Interesse des/r BewerberIn mehr besteht.

Ein so dokumentiertes mangelndes Interesse eines/r BewerberIn an der vakanten Position rechtfertigt daher den sofortigen Abbruch eines konkreten Bewerbungsprozesses durch eine/n ArbeitgeberIn, da es jeglicher Lebenserfahrung in Recruiting-Prozessen widersprechen würde, weitere Bemühungen für KandidatInnen aufzuwenden, die bereits in dieser Phase der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses nicht bereit sind zu Handlungen, die jede/r vernünftige ArbeitnehmerIn, der/die tatsächliches Interesse an einer freien Arbeitsstelle hat, als unabdingbar und selbstverständlich für jegliches Bewerbungsverfahren am Arbeitsmarkt ansehen würde.

Zu der in den fünf parallel geführten Verfahren vorgebrachten Argumentation des Antragstellers mit seiner von ihm behaupteten Bestqualifikation ist auszuführen, dass das GlBG in der Privatwirtschaft kein/e ArbeitgeberIn dazu verpflichtet, in einem Bewerbungsverfahren die jeweils bestqualifizierte Person auszuwählen, sondern ihm/ihr nur die Diskriminierung von Personen auf Grund eines oder mehrerer der in § 17 GlBG genannten Gründe verbietet.

Auch die mangelnde Vorlage von weiteren, den konkreten Bewerbungsprozess mit dem Antragsteller betreffenden Unterlagen seitens der Antragsgegnerin kann dieser im Hinblick auf den durch die DSGVO geltenden Grundsatz der Datenminimierung nach Ablauf der sechsmonatigen Frist zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GlBG betreffend eine behauptete Diskriminierung bei der Begründung eins Arbeitsverhältnisses im Verfahren vor der GBK nicht zum Nachteil gereichen, zumal auch die Wirtschaftskammer Österreich ihren Mitgliedern empfiehlt, entsprechende Daten nicht länger als sieben Monate aufzubewahren.

Der Antragsteller konnte dem Senat durch seine vorgelegten Unterlagen nicht nachvollziehbar darlegen, dass die Absage der Antragsgegnerin überhaupt in irgendeinem Zusammenhang mit seinem Alter, seiner ethnischen Zugehörigkeit, seiner Religion, seiner Weltanschauung bzw. seiner sexuellen Orientierung gestanden ist, zumal er selbst eingeräumt hat, dass er zur Anreise nach X nicht bereit gewesen sei.

Gemäß den Beweismaßregeln des GlBG ist es dem Antragsteller daher nicht gelungen, den Senat davon zu überzeugen, dass die von ihm behaupteten Gründe des Alters, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion, der Weltanschauung bzw. der sexuellen Orientierung allein oder in Summe das/die für die Ablehnung seiner Bewerbung durch die Antragsgegnerin ausschlaggebenden Kriterium/en gewesen war/en.

Obwohl angesichts dieser mangelnden Glaubhaftmachung einer Diskriminierung nach § 17 GlBG durch den Antragsteller auf das Vorbringen der Antragsgegnerin aus rechtlichen Gründen gar nicht mehr eingegangen werden müsste, da die Beweislast erst nach erfolgter Glaubhaftmachung durch eine/n AntragstellerIn auf den/die AntragsgegnerIn übergeht, wird das Vorbringen der Antragsgegnerin – einen Recruitingvorgang an jenem Punkt abzubrechen, an dem das offenbar mangelnde Interesse eines/r BewerberIn wie im vorliegenden Fall durch die mangelnde Bereitschaft zur Anreise zum Bewerbungsgespräch zu Tage tritt - als für den Senat glaubwürdig, lebensnah und auch den Gepflogenheiten von Recruitingprozessen in der Arbeitswelt entsprechend gewürdigt.

Deshalb ist der Senat zum Ergebnis gekommen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass das von der Antragsgegnerin glaubhaft gemachte Motiv der mangelnden Reisebereitschaft in Verbindung mit dem offenbar nachhaltig negativen Eindruck vom Antragsteller auf Grund von vorangegangenen telefonischen Kontakten für die Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses ausschlaggebend gewesen war.

Damit war das Vorliegen einer Diskriminierung des Antragstellers auf Grund des Alters, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion, der Weltanschauung bzw. der sexuellen Orientierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses durch die Antragsgegnerin mangels Glaubhaftmachung durch den Antragsteller zu verneinen.