TE Lvwg Erkenntnis 2019/1/21 LVwG-2018/28/0799-6, LVwG-2018/28/0800-6

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Weißgatterer über die Beschwerde des Herrn AA, vertreten durch BB, Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y

?        A) vom 23.02.2018,, Zl ****,

?        B) vom 23.02.2018, Zl ****,

betreffend Übertretungen nach dem AÜG und dem AVRAG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Den Beschwerden wird Folge gegeben und werden die angefochtenen Straferkenntnisse behoben sowie die Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 23.02.2018, Zahl ****, wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt vorgeworfen:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

1. Sie, Herr AA, geb. **.**.****, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC G.m.b.H. mit Sitz in der politischen Gemeinde Y und der Geschäftsanschrift Y, Adresse 2, welche Gesellschaft unbeschränkt haftende Gesellschafterin der DD G.m.b.H. & Co KG ist, und somit als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der vorangeführten Gesellschaft und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für die vorangeführte Gesellschaft und somit im gegenständlichen Fall in Ihrer Eigenschaft als inländischer Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung der Firma EE, mit Sitz in X, Adresse 3, Slowenien, unterlassen, für diese Personen am 01.09.2016 um ca. 09:00 Uhr an deren Arbeits(Einsatz)Ort in W, Adresse 4, Baustelle „FF“, Unterlagen zur Überprüfung des der entsandten (überlassenen) Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts nicht bereitgestellt werden konnten, wobei bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den Beschäftiger trifft, und der Überlasser jene Unterlagen, die zur Überprüfung der Arbeitnehmer nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzustellen hat. Diese Unterlagen haben Sie nicht bereitgestellt.

Konkret fehlte für die unten angeführten Arbeitnehmer die Meldungen gemäß § 17 Abs 2 und 3 AÜG an die zentrale Koordinationsstelle (ZKO 4) für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen.

Folgende Dienstnehmer waren davon betroffen:

1. Arbeitnehmer: GG, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

2. Arbeitnehmer: JJ, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Facharbeiter

3. Arbeitnehmer: KK, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Zimmerer Schaler

4. Arbeitnehmer: LL geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Zimmerer Schaler

5. Arbeitnehmer: MM, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Zimmerer Schaler

6. Arbeitnehmer: NN, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Zimmerer Schaler

7. Arbeitnehmer: OO, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Facharbeiter

Verwaltungsübertretung nach:

§ 22 Abs. 1 Ziffer 2 i.V.m. § 17 Abs. 7 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (kurz AÜG) BGBl. Nr. 196/1988 idF BGBl. Nr. 94/2014 i.V.m. § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl Nr. 52/1991 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€):  Gemäß:                                      Ersatzfreiheitsstrafe:

€ 2.000,00           § 22 Abs. 1 Z. 2 Arbeitskräfte-           5 Tage

Überlassungsgesetz (AÜG)

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzusetzen.

€ 0,00 als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 2.200.00“

Mit weiterem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 23.02.2018, Zahl ****, wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

1. Sie, Herr AA, geb. **.**.****, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC G.m.b.H. mit Sitz in der politischen Gemeinde Y und der Geschäftsanschrift Y, Adresse 2, welche Gesellschaft unbeschränkt haftende Gesellschafterin der DD G.m.b.H. & Co KG ist, und somit als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der vorangeführten Gesellschaft und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für die vorangeführte Gesellschaft und somit im gegenständlichen Fall in Ihrer Eigenschaft als inländischer Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung der Firma EE, mit Sitz in X, Adresse 3, Slowenien, zu verantworten, dass Organe der Finanzpolizei, als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen auf der Baustelle der Firma DD G.m.b.H. & Co KG in W, Adresse 4, Baustelle „FF“ am 01.09.2016, ca. 09:00 Uhr, die Unterlagen zur Überprüfung der überlassenen Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber jene Unterlagen, die zur Überprüfung der Arbeitnehmer nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den inländischen Beschäftiger.

Arbeitnehmer: GG, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Facharbeiter

2. Sie, Herr AA, geb. **.**.****, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC G.m.b.H. mit Sitz in der politischen Gemeinde Y und der Geschäftsanschrift Y, Adresse 2, welche Gesellschaft unbeschränkt haftende Gesellschafterin der DD G.m.b.H. & Co KG ist, und somit als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der vorangeführten Gesellschaft und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für die vorangeführte Gesellschaft und somit im gegenständlichen Fall in Ihrer Eigenschaft als inländischer Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung der Firma EE, mit Sitz in X, Adresse 3, Slowenien, zu verantworten, dass Organe der Finanzpolizei, als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen auf der Baustelle der Firma DD G.m.b.H. & Co KG in W, Adresse 4, Baustelle „FF“ am 01.09.2016, ca. 09:00 Uhr, die Unterlagen zur Überprüfung der überlassenen Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber jene Unterlagen, die zur Überprüfung der Arbeitnehmer nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den inländischen Beschäftiger.

Arbeitnehmer: JJ, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Facharbeiter

3. Sie, Herr AA, geb. **.**.****, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC G.m.b.H. mit Sitz in der politischen Gemeinde Y und der Geschäftsanschrift Y, Adresse 2, welche Gesellschaft unbeschränkt haftende Gesellschafterin der DD G.m.b.H. & Co KG ist, und somit als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der vorangeführten Gesellschaft und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für die vorangeführte Gesellschaft und somit im gegenständlichen Fall in Ihrer Eigenschaft als inländischer Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung der Firma EE, mit Sitz in X, Adresse 3, Slowenien, zu verantworten, dass Organe der Finanzpolizei, als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen auf der Baustelle der Firma DD G.m.b.H. & Co KG in W, Adresse 4, Baustelle „FF“ am 01.09.2016, ca. 09:00 Uhr, die Unterlagen zur Überprüfung der überlassenen Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber jene Unterlagen, die zur Überprüfung der Arbeitnehmer nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den inländischen Beschäftiger.

Arbeitnehmer: KK, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Zimmerer Schaler

4. Sie, Herr AA, geb. **.**.****, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC G.m.b.H. mit Sitz in der politischen Gemeinde Y und der Geschäftsanschrift Y, Adresse 2, welche Gesellschaft unbeschränkt haftende Gesellschafterin der DD G.m.b.H. & Co KG ist, und somit als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der vorangeführten Gesellschaft und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für die vorangeführte Gesellschaft und somit im gegenständlichen Fall in Ihrer Eigenschaft als inländischer Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung der Firma EE, mit Sitz in X, Adresse 3, Slowenien, zu verantworten, dass Organe der Finanzpolizei, als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen auf der Baustelle der Firma DD G.m.b.H. & Co KG in W, Adresse 4, Baustelle „FF“ am 01.09.2016, ca. 09:00 Uhr, die Unterlagen zur Überprüfung der überlassenen Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber jene Unterlagen, die zur Überprüfung der Arbeitnehmer nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den inländischen Beschäftiger.

Arbeitnehmer: LL, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Zimmerer Schaler

5. Sie, Herr AA, geb. **.**.****, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC G.m.b.H. mit Sitz in der politischen Gemeinde Y und der Geschäftsanschrift Y, Adresse 2, welche Gesellschaft unbeschränkt haftende Gesellschafterin der DD G.m.b.H. & Co KG ist, und somit als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der vorangeführten Gesellschaft und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für die vorangeführte Gesellschaft und somit im gegenständlichen Fall in Ihrer Eigenschaft als inländischer Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung der Firma EE, mit Sitz in X, Adresse 3, Slowenien, zu verantworten, dass Organe der Finanzpolizei, als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen auf der Baustelle der Firma DD G.m.b.H. & Co KG in W, Adresse 4, Baustelle „FF“ am 01.09.2016, ca. 09:00 Uhr, die Unterlagen zur Überprüfung der überlassenen Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber jene Unterlagen, die zur Überprüfung der Arbeitnehmer nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den inländischen Beschäftiger.

Arbeitnehmer: MM, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Zimmerer Schaler

6. Sie, Herr AA, geb. **.**.****, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC G.m.b.H. mit Sitz in der politischen Gemeinde Y und der Geschäftsanschrift Y, Adresse 2, welche Gesellschaft unbeschränkt haftende Gesellschafterin der DD G.m.b.H. & Co KG ist, und somit als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der vorangeführten Gesellschaft und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für die vorangeführte Gesellschaft und somit im gegenständlichen Fall in Ihrer Eigenschaft als inländischer Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung der Firma EE, mit Sitz in X, Adresse 3, Slowenien, zu verantworten, dass Organe der Finanzpolizei, als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen auf der Baustelle der Firma DD G.m.b.H. & Co KG in W, Adresse 4, Baustelle „FF“ am 01.09.2016, ca. 09:00 Uhr, die Unterlagen zur Überprüfung der überlassenen Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber jene Unterlagen, die zur Überprüfung der Arbeitnehmer nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den inländischen Beschäftiger.

Arbeitnehmer: NN, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Zimmerer Schaler

7. Sie, Herr AA, geb. **.**.****, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC G.m.b.H. mit Sitz in der politischen Gemeinde Y und der Geschäftsanschrift Y, Adresse 2, welche Gesellschaft unbeschränkt haftende Gesellschafterin der DD G.m.b.H. & Co KG ist, und somit als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der vorangeführten Gesellschaft und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für die vorangeführte Gesellschaft und somit im gegenständlichen Fall in Ihrer Eigenschaft als inländischer Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung der Firma EE, mit Sitz in X, Adresse 3, Slowenien, zu verantworten, dass Organe der Finanzpolizei, als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen auf der Baustelle der Firma DD G.m.b.H. & Co KG in W, Adresse 4, Baustelle „FF“ am 01.09.2016, ca. 09:00 Uhr, die Unterlagen zur Überprüfung der überlassenen Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber jene Unterlagen, die zur Überprüfung der Arbeitnehmer nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den inländischen Beschäftiger.

Arbeitnehmer: OO, geb. **.**.****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Facharbeiter

Verwaltungsübertretung jeweils nach:

1. - 7. § 7d Abs 2 AVRAG iVm § 7 i Abs 4 Z 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) BGBl Nr. 459/1993 idF BGBl Nr. 44/2016 iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl Nr. 52/1991 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€):           Gemäß:                                      Ersatzfreiheitsstrafe:

1. € 2.000,-                    § 7 i Abs 4 Z 3 Arbeitsvertragsrechts- 34 Stunden

Anpassungsgesetz (AVRAG)

2. € 2.000,-                    § 7 i Abs 4 Z 3 Arbeitsvertragsrechts- 34 Stunden

Anpassungsgesetz (AVRAG)

3. € 2.000,-                    § 7 i Abs 4 Z 3 Arbeitsvertragsrechts- 34 Stunden

Anpassungsgesetz (AVRAG)

4. € 2.000,-                    § 7 i Abs 4 Z 3 Arbeitsvertragsrechts- 34 Stunden

Anpassungsgesetz (AVRAG)

5. € 2.000,-                    § 7 i Abs 4 Z 3 Arbeitsvertragsrechts- 34 Stunden

Anpassungsgesetz (AVRAG)

6. € 2.000,-                    § 7 i Abs 4 Z 3 Arbeitsvertragsrechts- 34 Stunden

Anpassungsgesetz (AVRAG)

7. € 2.000,-                    § 7 i Abs 4 Z 3 Arbeitsvertragsrechts- 34 Stunden

Anpassungsgesetz (AVRAG)

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 1.400,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzusetzen.

€ 0,00 als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 15.400,00.“

Gegen beide Straferkenntnisse hat der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung Beschwerde erhoben.

In diesen Beschwerden wurde die Begehung der zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen bestritten. Insbesondere wurde ausgeführt, dass der Ablauf der Zusammenarbeit zwischen der „ARGE FF“ und der Firma PP so gestaltet gewesen sei, dass die Arbeitnehmer letzterer Firma auf der Baustelle von einem Vorarbeiter dieser Firma angeleitet worden seien. Der Subunternehmer EE sei ausweichlich dem zitierten Auftragsschreibens verpflichtet gewesen, seinerseits einen „Vorarbeiter bzw Partieführer“ beizustellen. Die Firma PP als Subunternehmer der „ARGE FF“ hätte völlig selbständig an bestimmten, voneinander abgetrennt zu sehenden Bauteilen oder Bauabschnitten gebaut. Selbstverständlich sei es zwischen dem Polier der CC und dem Truppführer der PP zu einer laufenden Abstimmung über den Fortgang der Bauarbeiten gekommen. Dies habe allerdings keine Anweisungen der Firma CC gegenüber den Arbeitnehmern des Subunternehmens beinhaltet. Der Subunternehmer habe im Rahmen des Werkvertrages völlig selbständig und sohin auch eigenverantwortlich gehandelt. Für die Vergabe von Subunternehmerleistungen und des Vertragswerkes seien neben RR, DI TT für die CC tätig gewesen. Es sei daher unzutreffend, wenn die belangte Behörde zur rechtlichen Einschätzung gelange, beim gegenständlichen Sachverhalt sei der Tatbestand des § 4 Abs 2 Z 2 AÜG erfüllt, da die diesbezüglichen Feststellungen auf einseitigen und teilweise untauglichen Beweisergebnissen gestützt seien und sämtliche Beweise zur Entkräftung der Vorwürfe gegen den Beschuldigten nicht erhoben worden seien.

Die belangte Behörde ziehe die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes stattfinde, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, heran, und nach einer Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig sei.

Die gegenständliche entscheidende Rechtsfrage, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen der „ARGE FF“ und der Firma EE um einen „echten“ Werkvertrag oder um einen Vertrag betreffend grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung handle, sei allerdings nicht ausschließlich nach innerstaatlichem Recht zu beantworten. Nach den Gesetzesmaterialien würden diese Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes auch der Umsetzung von Unionsrecht dienen.

Die Richtlinie 96/71/EWG umfasse dabei sowohl die grenzüberschreitende Entsendung eines Arbeitnehmers durch ein Unternehmen, um einen von diesem Unternehmen eingegangenen Werkvertrag zu erfüllen (Art 1 Abs 3 lit a), als auch – insoweit im Einklang mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung, nämlich die grenzüberschreitende Entsendung eines Arbeitnehmers durch ein Unternehmen zum Zwecke (lediglich) der Überlassung an ein anderes Unternehmen (Art 1 Abs 3 lit c).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund seien die Kriterien, die für die Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Art 1 Abs 3 lit c Richtlinie 96/71/EWG entscheidend seien, auch maßgebend für die Beurteilung, ob (grenzüberschreitende) Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 und § 4 AÜG vorliege. Nur bei Übereinstimmung mit den unionsrechtlichen Vorgaben kommt eine uneingeschränkte Anwendung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes in Betracht.

Die Beschäftigung der bosnischen Staatsgehörigen im Inland stelle sich nicht als Arbeitskräfteüberlassung an einen Arbeitgeber mit Sitz im Inland heraus und sei CC nicht die Beschäftigerin derselben. Davon abgesehen, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, sei es zwar richtig, dass nur derjenige als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs 2 lit e AuslBG angesehen werden könne, der diese Arbeitskräfte im Rahmen der Erfüllung eigener Aufgaben einsetze, was ebenfalls ein Mindestmaß an organisatorischen Vorkehrungen voraussetze. Gerade an einem solchen Mindestmaß an organisatorischen Vorkehrungen fehlt es hier.

Zu den organisatorischen Vorkehrungen würden Stundenaufzeichnungen, Arbeitsanweisungen, Arbeitsunterweisungen, Prozess des Urlaubsantrages, Arbeitszeiten und die Haftung bei Schäden zählen.

Überdies sei es weltfremd anzunehmen, dass eine Baustelle, auf welcher eine Vielzahl von Gewerken nebeneinander hergestellt werde, funktionieren könne, ohne dass es von Seiten des übergeordneten Unternehmens eine grundsätzliche Einweisung in die zu erledigenden Arbeiten gäbe. Wenn die belangte Behörde diesen Umstand dem Beschuldigten zum Nachteil gereichen lasse, zeigt dies einzig, dass der festgestellte Sachverhalt offenbar zwanghaft aufgrund der Vorgaben des Anzeigenlegers konstruiert werden sollte.

Praktisch gleichlautend sind die Ausführungen in der Beschwerde gegen das Straferkenntnis vom 23.02.2018, Zahl ****, betreffend Übertretungen nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz.

Bei der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung wurden die Zeugen DI (FH) TT und UU einvernommen. Weiters wurde mit Zustimmung sämtlicher Parteien die Akten LVwG Tirol 2017/28/2483 und LVwG Tirol 2018/18/0807 und 0808 verlesen.

Zudem wurden mit Zustimmung aller Parteien die erstinstanzlichen Akten verlesen.

Der Beschwerde kam in beiden Fällen Berechtigung zu.

II.      Sachverhalt:

Die Firma DD, in Y, Adresse 2, und die Firma VV schlossen sich für die Baumeisterarbeiten auf der Baustelle „FF“, zu einer ARGE zusammen. Komplementärin der erstgenannten Firma ist die Firma CC, wobei ein handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft der Beschuldigte ist.

Im Zuge der Durchführung dieser Baumeisterarbeiten wurde sodann am 29.06.2016 ein Werkvertrag zwischen der ARGE und der Firma PP, W, Adresse 5, zur Ausführung von Baumeisterarbeiten abgeschlossen. Laut Punkt 2. dieses Werkvertrages betrug die Auftragssumme netto Euro 105.000,--. Die Firma PP hat mit ihren Arbeiten am 04.07.2017 auf der Baustelle begonnen und wurden diese im Dezember 2017 abgeschlossen. Die Firma war dabei für das Schalen und Betonieren für eigene Bauabschnittsbereiche beauftragt worden. Zur Ausführung dieser Arbeiten schloss die Firma wiederum einen Werkvertrag mit der slowenischen Firma EE, Adresse 3, X, ab. Die diesbezügliche Auftragssumme belief sich dabei auf Euro 85.000,--, wobei dieser Auftrag insbesondere die Ausführung von Schalungsarbeiten und Betonierungsarbeiten beinhaltete.

Bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei Team 61 am 01.09.2016 um 09.00 Uhr auf der gegenständlichen Baustelle in W wurden sieben bosnische Arbeiter der Firma EE angetroffen. Diese sieben Arbeitnehmer wurden namentlich in diesem Strafantrag angeführt.

Ausschließlich die Firma PP entschied, wie viel Personal sie für den zu erfüllenden Werkvertrag einsetzte und hatte diesbezüglich die Firma CC bzw die ARGE keinen Einfluss darauf. Arbeitsabläufe dieser ARGE und der Firma PP erfolgten getrennt.

Für allfällige Mängel hinsichtlich der Leistungen der Firma PP waren diese gegenüber der ARGE verantwortlich und haftete diese gewährleistungsrechtlich.

Die Arbeitsabläufe der ARGE und der PP wurden mit dem Bauleiter der ARGE, UU, abgesprochen, da das zweckmäßige gewesen ist, zumal sämtliche Arbeitnehmer fast gleichzeitig auf der Baustelle gewesen sind. Die Firma PP entschied eigenständig über die Anzahl der für die Herstellung des jeweiligen Werkes konkret eingesetzten Arbeitnehmer und erteilte WW den Arbeitnehmern die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten.

III.     Beweiswürdigung:

Die gegenständlichen Feststellungen hinsichtlich der vertragsrechtlichen Gestaltung der Rechtsbeziehungen der angesprochenen ARGE und der Firma PP ergeben sich einmal aus dem im Akt erliegenden Werkvertrag zwischen diesen beiden Vertragsparteien vom 29.06.2016. In diesem Werkvertrag sind insbesondere die Auftragssumme, nämlich netto Euro 105.000,--, sowie zu Punkt 8. die Gewährleistungsverpflichtung des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber festgelegt worden.

Hinsichtlich der Abwicklung der Arbeiten ist auf die diesbezügliche Aussage des WW zu verweisen (seine Ehegattin ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma PP). Weiters gab dieser Zeuge an, dass er die sieben bosnischen Arbeiter, die die Firma EE auf die Baustelle geschickt hat, beaufsichtigt hat. Er gab auch an, dass er die Arbeitseinteilungen der sieben Arbeitnehmer der Firma EE vorgenommen hat und diese je nach Bauabschnitt eingesetzt hat. Die Weisungen an die sieben Arbeitnehmer habe er selbst erteilt. Lediglich das benötigte Baumaterial sei von der ARGE zur Verfügung gestellt worden. Er persönlich habe mit dem Chef der Firma EE vereinbart, wie viele Arbeitnehmer nach Österreich kommen müssten, um den Auftrag zu erledigen. Die ARGE hätte damit überhaupt nichts zu tun gehabt.

Wenn ein Arbeiter krank geworden wäre, hätte er sich an den Chef der Firma EE wenden müssen. Auch bei Beantragung eines Urlaubes hätte sich der jeweilige Arbeitnehmer an die Firma EE wenden müssen. Die Arbeitnehmer der Firma PP selbst hätten auf der gegenständlichen Baustelle nicht gearbeitet. Sämtliche Arbeiter wären von der Firma EE gekommen. Er selbst habe aber für die Firma PP dort gearbeitet und hätte die Arbeitnehmer der Firma EE auch eingeteilt.

Es ergibt sich diesbezüglich kein objektivierbarer Hinweis dafür, dass die Angaben dieses Zeugen nicht der Wahrheit entsprechen würden.

Der Zeuge RR gab an, dass er damals auch verantwortlich gewesen sei für den „Einkauf“ von Subunternehmerleistungen. Den gegenständlichen Werkvertrag habe der Bereichsleiter von V mit der Firma PP ausgehandelt.

Auch hier ergibt sich kein Hinweis für eine falsche Zeugenaussage.

Der Zeuge UU führte an, dass er der Bauleiter auf der Baustelle gewesen sei. Die Firma PP sei für die Schalung der Wände und die Betonierarbeiten in eigenen Bereichen zuständig gewesen. Die Firma VV habe generell die ganzen Decken geschalt. Die Firma CC habe die Wände geschalt und noch weitere Nebenleistungen gemacht. Es habe getrennte Bauabschnittsbereiche gegeben. Man habe diese trennen können. Die Firma PP sei ab dem Untergeschoß 1 zuständig gewesen.

Er habe das slowenische Unternehmen EE gekannt. Dabei habe es sich um eine Subfirma der PP gehandelt. Er habe schon gewusst, dass diese sieben Arbeitnehmer von der Firma EE gekommen seien.

Die einzelnen Arbeitsanweisungen an die sieben Arbeitnehmer habe Herr WW gegeben.

Hinsichtlich der Stundenaufzeichnungen des Herrn YY führte dieser Zeuge aus, dass diese die ARGE deshalb benötigt habe, weil eine Kostenverfolgung vereinbart worden sei und diese auch für das Kontrollieren benötigt worden seien. Zudem wäre eine Nachkalkulation ohne diese Aufzeichnungen nicht möglich gewesen.

Auch hier ergab sich kein greifbarer Hinweis dafür, dass diese Angaben nicht der Richtigkeit entsprochen hätten.

Auch DI Elmar Leitner, der Bereichsleiter dieser Firma in V, gab zu verstehen, dass zwischen der ARGE und der Firma PP ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei. Dieser sei zwischen dem Bauleiter UU und Herrn WW ausgehandelt worden. Die Firma PP sei der Vertragspartner gewesen. Seinem Wissen nach habe die Firma EE als Subunternehmer die Arbeiten für die PP ausgeführt. Für die Firma sei völlig belanglos gewesen, wie viele Arbeiter die Subleistungen ausgeführt haben. Auch wären allfällige Krankentage oder Urlaubstage der sieben Arbeitnehmer der Firma EE für die Firma CC uninteressant gewesen. Bei mangelhafter Ausführung der Arbeiten der Firma PP hätte diese Firma einstehen müssen. Die ARGE hätte sich an dieser Firma schadlos gehalten.

Auch hier ergibt sich kein Hinweis für eine falsche Zeugenaussage.

IV.      Rechtliche Beurteilung:

Dem Beschwerdeführer ist zum einen eine Verwaltungsübertretung nach § 22 Abs 1 Z 2 iVm § 17 Abs 7 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes hinsichtlich der sieben angeführten bosnischen Arbeitnehmer und andererseits in sieben Fällen jeweils eine Übertretung nach dem § 7d Abs 2 AVRAG iVm § 7i Abs 4 Z 3 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes zur Last gelegt worden. Auch im zuletzt angeführten Straferkenntnis ist von einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen worden, wodurch die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen dem inländischen Beschäftiger, somit die Firma CC, treffen würde.

Somit ist in beiden Fällen wesentlich, ob eine Arbeitskräfteüberlassung gegenständlich ist oder nicht.

Diesbezüglich wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.08.2017, Zahl Ra 2017/11/0068-5, ein Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol, mit dem ein erstinstanzliches Straferkenntnis betreffend Übertretungen des AÜG bestätigt worden ist, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. In diesem Erkenntnis wurde ausgeführt, dass die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ausgegangen sei, dass eine Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinne des § 4 Abs 1 AÜG nur dann erforderlich sei, wenn durch den Sachverhalt kein Tatbestand der vier Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG erfüllt sei, wobei insbesondere auf das Erkenntnis zu Zahl Ra 2014/09/0026, verwiesen worden ist. Im Folgenden führte der Verwaltungsgerichtshof jedoch in diesem Erkenntnis aus, dass in der Revision zutreffend ausgeführt worden sei, dass die Rechtsfrage, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis um einen echten Werkvertrag oder um einen Werkvertrag betreffend grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung handelt, nicht ausschließlich nach innerstaatlichem Recht zu beantworten sei. Die in Rede stehenden Bestimmungen des AÜG würden auch der Umsetzung von Unionsrecht dienen, sodass dessen Vorgaben bei der Vollziehung dieser Gesetzesbestimmungen zu berücksichtigen seien. Von der Richtlinie 96/71 seien sowohl (Art 1 Abs 3 lit a) die grenzüberschreitende Entsendung eines Arbeitnehmers durch ein Unternehmen, um einen von diesem Unternehmen eingegangenen Werkvertrag zu erfüllen, als auch (Art 1 Abs 3 lit c) – insoweit in Einklang mit dem AÜG – die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung, nämlich die grenzüberschreitende Entsendung eines Arbeitnehmers durch einen Unternehmer zum Zweck (lediglich) der Überlassung an ein anderes (den Arbeitnehmer verwendendes) Unternehmen erfasst.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund seien die Kriterien, die für die Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Art 1 Abs 3 lit c der Richtlinie 96/71 entscheidend seien, insofern auch maßgeblich für die Beurteilung, ob (grenzüberschreitende) Arbeitskräfteüberlassung im Sinne der §§ 3 und 4 AÜG vorliege, also nur bei Übereinstimmung mit den unionsrechtlichen Vorgaben eine uneingeschränkte Anwendung des AÜG in Betracht käme.

Im dort gegenständlichen Fall habe sich das Landesverwaltungsgericht Tirol bei der Beurteilung, ob Arbeitskräfteüberlassung vorliege, zwar auf die zitierte verwaltungsgerichtliche Judikatur zu § 4 AÜG bezogen und habe die Ansicht, dass gegenständlich Arbeitskräfteüberlassung vorliege, ausschließlich auf der Erfüllung des § 4 Abs 2 Z 2 AÜG gestützt. Der Einwand des Revisionswerbers, dass das in letztgenannter Bestimmung genannte Kriterium – aus unionsrechtlicher Sicht – nach aktueller Judikatur des EuGH im Urteil vom 18.06.2015 „Martin Meat“ (C-586/13) kein ausreichendes Abgrenzungskriterium darstelle und weitere Kriterien als entscheidend zu berücksichtigen seien, sei vom Verwaltungsgericht keiner inhaltlichen Überprüfung unterzogen, wobei auf das Urteil „Vico plus“ und andere (C-307/9-C-309/09) verwiesen worden ist.

Laut Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes sei in diesem Urteil ausgesprochen worden, dass eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Art 1 Abs 3 lit c der Richtlinie 96/71 vorliege, wenn drei Voraussetzungen erfüllt seien:

1. Müsse es sich bei der Überlassung von Arbeitskräften um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmen bleibe, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendeten Unternehmen geschlossen wird.

2. Müsse das wesentliche Merkmal dieser Überlassung darin bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedsstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens sei.

3. Müsse der Arbeitnehmer im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen.

Zudem wurde in diesem behebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ausgesprochen, dass in Entsendung mit dieser Judikatur des EuGH die Fragen

?    ob die Vergütung auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt,

?    wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgestellten Leistungen trage, ob also der für einen Werkvertrag essenzielle (gewährleistungstaugliche) Erfolg vereinbart worden sei,

?    wer die Zahl der für die Herstellung des Werkes jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer bestimme und

?    von wem die Arbeitnehmer die genauen individuellen Weisungen für die Ausführungen ihrer Tätigkeiten erhalten würden,

von entscheidender Bedeutung seien.

Eine Gesamtabwägung des gegenständlichen Sachverhaltes führt zwar dazu, dass vereinzelt Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, wobei jedoch überwiegend Merkmale gegeben sind, die gegen eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne der angeführten Judikatur sprechen. So ist auszuführen, dass zweifelsfrei festgestellt worden ist, dass die Firma PP der ARGE gegenüber gewährleistungspflichtig war und für eine nicht ordnungsgemäße Ausführung des Werkes einzustehen gehabt hätte.

Zudem ist festzuhalten, dass die ARGE bzw die Firma CC keinen Einfluss darauf hatte, wie viele Arbeitnehmer der slowenischen Firma tatsächlich zur Ausführung der vereinbarten Tätigkeiten auf die Baustelle geschickt worden sind. Ferner wurden die Weisungen an die bosnischen Arbeiter der slowenischen Firma von WW und nicht von den Arbeitnehmern der Firma CC erteilt.

Unter Berücksichtigung der angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 4 AÜG war daher den Beschwerden Folge zu geben, die angefochtenen Straferkenntnisse zu beheben und die Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

V.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Weißgatterer

(Richterin)