TE OGH 2019/2/27 15Os13/19d

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Februar 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Kontr. Ziegler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Zoltan P***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen im Rahmen einer kriminellen Vereinigung durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und 2, 130 Abs 2 erster und zweiter Fall (iVm § 130 Abs 1 erster und zweiter Fall) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Zoltan P***** sowie über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Privatbeteiligten F***** GmbH gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 19. November 2018, GZ 42 Hv 117/18a-121, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Zoltan P***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – Zoltan P***** (unter anderem) des Verbrechens des gewerbsmäßigen im Rahmen einer kriminellen Vereinigung durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und 2, 130 Abs 2 erster und zweiter Fall (iVm § 130 Abs 1 erster und zweiter Fall) und (zu ergänzen:) § 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er zwischen 19. September 2017 und 11. April 2018 in W***** und andernorts in insgesamt 27 Angriffen gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung den im Urteil Genannten teilweise durch Einbruch in Gebäude und durch Aufbrechen von Behältnissen die dort bezeichneten Wertgegenstände, insbesondere Motorräder und Kleinkrafträder, in einem 5.000 Euro übersteigenden Gesamtwert von zirka 117.126 Euro mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen (I./A./, I./B./BA./ und BB./a./ bis c./) und wegzunehmen versucht (I./B./BB./d./).

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil zwar uneingeschränkt bekämpft, inhaltlich aber zum Schuldspruch II./ nicht argumentiert, war auf sie keine Rücksicht zu nehmen, weil auch bei ihrer Anmeldung nicht deutlich und bestimmt auf diesen Schuldspruch bezogene Nichtigkeitsgründe bezeichnet wurden (§ 285 Abs 1 zweiter Satz, § 285a Z 2 StPO).

Die zum Schuldspruch I./ aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a und Z 10 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten P***** verfehlt ihr Ziel.

Die von der Rechtsrüge (nominell Z 9 lit a, der Sache nach – wegen der zu I./A./ und I./B./BA./ in Idealkonkurrenz verwirklichten Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB [Schuldspruch II./] – teilweise Z 10) vermissten Feststellungen zu einem jeweils von einem Zueignungsvorsatz getragenen Gewahrsamsbruch befinden sich auf US 13. Danach wusste der Angeklagte „bei jeder der von ihm gesetzten Tathandlungen, dass er keinen Anspruch auf die von ihm weggenommenen Gegenstände hatte, diese sohin fremd waren, und er diese anderen wegnimmt, und er sich bzw einem Dritten dadurch einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil verschafft, und er wollte dies auch“.

Das Schöffengericht stellte fest, dass der Angeklagte auch wusste, „dass er dadurch, dass er über einen 150 cm hohen Maschendrahtzaun bzw durch ein zuvor in den Zaun geschnittenes Loch kletterte, eine Werkstatttüre aufbricht und Container aufbrach bzw aufzubrechen versuchte, den Diebstahl begeht, indem er in Gebäude einbrach, in Lagerplätze einstieg und Behältnisse aufbrach bzw aufzubrechen versuchte“ und dies auch wollte (US 13). Weshalb diese Konstatierungen nicht zum Ausdruck bringen sollten, dass schon das Einbrechen mit dem Vorsatz des Angeklagten erfolgte, fremde bewegliche Sachen mit Bereicherungsvorsatz wegzunehmen (RIS-Justiz RS0093685), erklärt die Beschwerde nicht.

Entgegen der Subsumtionsrüge (Z 10) lässt eine Analyse des Urteils aus Sicht des Obersten Gerichtshofs die Beurteilung zu, dass sich die Feststellungen auch auf die Absicht auf wiederkehrende Begehung der Taten auf eine längere Zeit (§ 70 Abs 1 StGB) beziehen (RIS-Justiz RS0117228; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19). In den Blick zu nehmen sind dabei die Konstatierungen, wonach der Angeklagte seinen Tatplan umsetzte, sich an einer kriminellen Vereinigung zu beteiligen und im Rahmen deren krimineller Ausrichtung „die im Spruch genannten strafbaren Handlungen“ – somit (auch) schwere (§ 128 Abs 1 Z 5 StGB) und durch Einbruch (§ 129 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB) qualifizierte Diebstähle in einem Zeitraum von sieben Monaten – zu begehen (US 8, 9–13), und wonach es dem Angeklagten – aufgrund seiner Beteiligung an der kriminellen Vereinigung „über Monate“ (US 20) – „dabei“ auch darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Tatbegehung ein „bei einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich“ 400 Euro übersteigendes Einkommen zu verschaffen (US 13).

Warum der Beschwerdeführer Feststellungen zur „tatsächlichen Mitgliedschaft“ des Angeklagten in der kriminellen Vereinigung vermisst, bleibt angesichts der Konstatierungen, wonach der Angeklagte seinen Tatplan, sich an der auf Diebstähle von Motorrädern und Mopeds und Einbruchsdiebstähle zur Beschaffung von Fahrzeugzubehör spezialisierten kriminellen Vereinigung zu beteiligen, umsetzte (US 8), unverständlich. Im Übrigen stellte das Erstgericht in weiterer Folge auch zu den einzelnen Taten jeweils fest, dass der Angeklagte „unter Beteiligung zumindest eines weiteren Mitglieds der kriminellen Vereinigung“ agierte und dies auch wusste (US 9–13).

Das weitere Vorbringen legt nicht dar, welche über die getroffenen (US 8) hinausgehenden Feststellungen für die Annahme einer kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 2 StGB erforderlich gewesen wären (RIS-Justiz RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.