TE Vwgh Erkenntnis 1999/5/26 97/09/0117

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, in der Beschwerdesache des J S in K, vertreten durch Dr. Margit Kaufmann, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Florianigasse 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 26. Februar 1997, Zl. UVS-07/A/36/00612/96, betreffend Bestrafung nach dem AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.830,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Am 5. Oktober 1994 erstatteten die Berufsdetektive Peter Lang & Co. KG Anzeige, dass zwei namentlich genannte polnische Staatsangehörige an diesem Tag in Kaltenleutgeben, Berggasse 47, mit dem Verspachteln von Netzen und Anbringen von Kantenschutzleisten im Obergeschoß eines Rohbaus beschäftigt gewesen seien, und der Verdacht auf Verletzung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliege. Unter Punkt 8. dieser Anzeige ("Auftraggeber") wurde D B, geboren 16.7.1967 in P, Jugoslawien, Jugoslawischer Staatsbürger, Arbeiter bei der Firma S, wohnhaft Wien, angegeben. Mit Schreiben des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 23. Bezirk vom 25. November 1994 wurde der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert, weil ihm zur Last gelegt werde, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung der Schmid & Schmid Baugesellschaft mbH nach außen berufenes Organ im Sinne des § 9 VStG 1991 zu verantworten zu haben, dass diese Gesellschaft mit Sitz in Wien als Arbeitgeber im Standort Wien 23., Breitenfurter Straße 391, am 5. Oktober 1994 entgegen der Bestimmung des § 3 Abs. 1 AuslBG zwei namentlich genannte polnische Staatsangehörige, für welche weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei und die auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besessen hätten, mit dem Verspachteln von Netzen und dem Anbringen von Kantenschutzleisten im Obergeschoß des Einfamilienhauses in Kaltenleutgeben, Berggasse 47, beschäftigt habe. Er habe dadurch die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG begangen.

Mit Eingabe vom 1. Dezember 1994 antwortete der Beschwerdeführer in seiner Rechtfertigung wie folgt:

"Herr D B, der seit 25. Jänner 1993 bei uns beschäftigt ist, trat an mich mit der Bitte heran, ihm zwei Hilfsarbeiter zur Verfügung zu stellen und er sollte den Maschinenputz bei obgenanntem Bauvorhaben gegen eine entsprechende Prämie als Terminarbeit innerhalb von 6 Tagen fertig stellen. Es wurden ihm von meiner Firma zwei Hilfsarbeiter zur Verfügung gestellt. Mir war nicht bekannt, dass Herr D mir unbekannte Leute auf die Baustelle mitgebracht hat und bis zu dem Zeitpunkt wo ich von meinem Büro angerufen wurde und man mir sagte, die Gendarmerie sei auf der Baustelle, hatte ich von dieser Sache keine Ahnung. Ich war an diesem Tag und auch die Tage vorher nicht bei dieser Baustelle, da wir dort circa eine Woche lang nicht gearbeitet hatten. Nach meinem Eintreffen auf der Baustelle habe ich sofort Herrn D suchen lassen und als dieser eintraf wurde er von mir befragt wer diese zwei Leute sind, worauf er mir geantwortet hat, dies seinen zwei Freunde von ihm, die ihm kurzfristig helfen sollten, da er sich an der Hand verletzt habe und er unbedingt den Zeitplan einhalten wollte. Ich halte auch fest, dass wir derzeit fünf Baustellen betreiben und ich nicht täglich auf jeder Baustelle anwesend sein kann und ich, wenn mir unbekannte und nicht bei mir beschäftigte Arbeiter auf einer Baustelle antreffen würde, deren Entfernung sofort veranlassen würde."

Mit Straferkenntnis vom 21. August 1996 wurde der Beschwerdeführer der bereits in der - oben wiedergegebenen - Aufforderung zur Rechtfertigung bezeichneten Verwaltungsübertretungen schuldig erkannt und über ihn zwei Geldstrafen in der Höhe von je S 15.000,-- (im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 7 Tagen) verurteilt.

In seiner Berufung gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis machte der Beschwerdeführer wiederum geltend, es könne ihm nicht zur Last gelegt werden, dass ein Arbeiter, der eine ordnungsgemäße Beschäftigungsbewilligung habe, Freunde oder Bekannte ersucht habe, ihm zu helfen. Hätte der Beschwerdeführer gewusst, dass der Zeuge D sich Freunde zum Arbeiten halte, so hätte er dies unterbunden. D habe eine solche Maßnahme oder Vorgangsweise vorher nie an den Tag gelegt, sodass der Beschwerdeführer nicht damit habe rechnen müssen, dass D so etwas mache, da er bisher immer weisungs-, auftrags- und ordnungsgemäß gearbeitet habe. Die Ausländer ohne Arbeitsbewilligung hätten ohne Willen und Wissen des Beschwerdeführers ihrem Freund geholfen. Das könne einen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestand nicht erfüllen. Außerdem habe die Behörde erster Instanz außer Acht gelassen, dass die vernommenen ausländischen Zeugen die beiden Firmen, für die sie vermeintlich gearbeitet hätten, verwechselt hätten, was auf Grund der Namensähnlichkeit möglich erscheine. Im Übrigen bekämpfte der Beschwerdeführer im Hinblick darauf, dass er über kein Einkommen verfüge und unbescholten sei, die Höhe der verhängten Strafen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 26. Februar 1997 gab die belangte Behörde dieser Berufung keine Folge und bestätigte das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 66 Abs. 4 AVG vollinhaltlich. Nach ausführlicher Darlegung des Verfahrensganges und der von ihr in Anwendung gebrachten Rechtslage führte die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, sie gehe auf Grund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse von einer Tätigkeit der genannten Ausländer für das Unternehmen des Beschwerdeführers in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden zu dieser Firma aus. So sei in der Anzeige der Berufsdetektei Lang & Co. vom 4. Oktober 1994 festgehalten worden, dass auf der genannten Baustelle die betroffenen Ausländer diverse Arbeiten verrichtet hätten, und dass diese in der (Dienst-)Wohnung von D wohnen würden. Im Verwaltungsstrafakt befinde sich ferner eine bei der BH Mödling mit M M aufgenommene Niederschrift vom selben Tag, aus der hervorgehe, dass D sein Schwager sei und er selbst seit August 1994 bei der Firma Schmid als Hilfsarbeiter beschäftigt sei. Auf der Baustelle in Kaltenleutgeben, Berggasse 47, sei er seit ca. fünf Wochen beschäftigt, wobei er Hilfsarbeiten durchführe (Kanal graben, Ziegel tragen, Mörtel aufbereiten, etc.). Die unerlaubte Beschäftigung dieses Ausländers werde dem Beschwerdeführer jedoch im gegenständlichen Verfahren gar nicht zur Last gelegt. Der Beschwerdeführer habe nicht bestritten, dass sein Unternehmen auf der gegenständlichen Baustelle Arbeiten durchgeführt habe. Er habe auch nicht behauptet, dass allenfalls eine weitere Firma zu dieser Zeit mit Rohbauarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle beschäftigt gewesen wäre. Auch der Eigentümer der gegenständlichen Liegenschaft habe bestätigt, dass ein Gesamtauftrag (also auch der Rohbau) an die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft erteilt worden sei. Es sei auch nicht hervorgekommen, dass Teile des Bauvorhabens an ein anderes Unternehmen weitergegeben worden seien. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens gehe die belangte Behörde davon aus, dass der bei der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft in einem Arbeitsverhältnis stehende Behudin D die genannten polnischen Staatsbürger zur Tatzeit mit Bauarbeiten auf einer Baustelle des Unternehmens des Beschwerdeführers beauftragt habe. Unbestritten sei geblieben, dass für diese zwei polnischen Staatsbürger keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere vorhanden gewesen seien. Es entspreche auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass polnische Arbeiter nicht deshalb nach Österreich kämen, um ohne Anspruch auf Entlohnung auf der Baustelle eines österreichischen Bauunternehmens Verputzarbeiten zu verrichten. Der Beschwerdeführer habe im wesentlichen ein Verschulden an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung bestritten und darauf hingewiesen, dass nicht er die Ausländer auf die Baustelle beordert habe, sondern dass D sich "Freunde zum Arbeiten gehalten" habe. Hätte er dies gewusst, hätte er dies unterbunden. Die Ausländer hätten ohne sein Wissen und Willen einem Freund geholfen. In diesem Vorbringen könne aber nicht ein Entlastungsbeweis im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG erblickt werden, zumal der Beschwerdeführer nicht den Beweis erbracht habe, dass für eine geeignete Kontrolle gesorgt worden sei. Die Einvernahme der betroffenen Ausländer als Zeugen sei nicht erforderlich gewesen, weil diese nach der Aktenlage erkennbar zu den entscheidungswesentlichen Fragen keine Aussagen hätten machen können. Im Übrigen führte die belangte Behörde ihre Erwägungen zur Strafbemessung näher aus.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen - wie schon im Verwaltungsverfahren - die Zuordnung der auf der Baustelle angetroffenen polnischen Staatsangehörigen zu dem von ihm vertretenen Unternehmen. Sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch unter jenem einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit releviert der Beschwerdeführer, bei ordnungsgemäßer Durchführung eines Ermittlungsverfahrens hätte die Behörde zu der Annahme gelangen können, dass es auch unter Ausländern Freundschaften geben könne, wo einer dem anderen unentgeltlich helfe, was im Beschwerdefall der Fall gewesen sei, weil D verletzt gewesen sei und nicht habe arbeiten können. Hätte man die drei Betroffenen dazu zeugenschaftlich einvernommen, so hätte sich dies unter Beweis stellen lassen. Es widerspreche auch den logischen Denkgesetzen, dass der Beschwerdeführer für ein Verhalten eines Mitarbeiters zur Verantwortung gezogen werden könne, der nie Anlass gegeben habe, an seiner Loyalität, seiner Gewissenhaftigkeit und seiner Sorgfältigkeit zu zweifeln. Im Übrigen rügt der Beschwerdeführer wiederum die Höhe der ausgesprochenen Strafen als unangemessen im Hinblick auf seine Einkommensverhältnisse und Sorgepflichten.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Abstandnahme von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, gilt als Beschäftigung, soweit dies im Beschwerdefall von Bedeutung ist, die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis und b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 2 Abs. 3 lit. a AuslBG sind den Arbeitgebern in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen gleichzuhalten, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.

Vorauszuschicken ist, dass es auf eine angebliche allgemeine Lebenserfahrung, wonach "polnische Arbeiter nicht deshalb nach Österreich kommen, um ohne Anspruch auf Entlohnung auf der Baustelle eines österreichischen Bauunternehmens Verputzarbeiten zu verrichten", im Beschwerdefall nicht ankommt, zumal die Motive, aus denen die beiden polnischen Arbeitskräfte nach Österreich eingereist sind, gar nicht überprüft wurden, sodass die sich darauf beziehenden Argumente nicht stichhaltig erscheinen. In Hinblick auf die Verantwortung des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren und den Inhalt der Anzeige wäre von der belangten Behörde - amtswegig - zu prüfen und im Bescheid darzulegen gewesen, aus welchen Gründen bzw. auf Grund welcher Ermittlungsergebnisse sie zur Ansicht gelangte, die betroffenen polnischen Staatsangehörigen seien nicht - wie die Anzeige zunächst vermuten ließe - zu ihrem Bekannten D, sondern zu dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden. Gerade unter Berücksichtigung des auch von der belangten Behörde festgestellten Umstandes, dass die Versäumung der dem Arbeitnehmer der S-Ges.m.b.H, D, eingeräumten Frist zur Fertigstellung der Arbeiten infolge der behaupteten Handverletzung mit dem Verlust der ihm versprochenen Prämie (vg. Rechtfertigung) sanktioniert gewesen sein soll, lässt das Interesse dieses Arbeitnehmers an einer Hilfe verständlich erscheinen. Auch hat die belangte Behörde selbst in Einklang mit den diesbezüglichen Beweisergebnissen festgestellt, dass der verletzte - und offenbar arbeitsunfähige - D die beiden polnischen Staatsangehörigen mit der Durchführung der Arbeiten betraut hat. Insbesondere wäre zu klären gewesen, ob, wie und durch wen eine allfällige Bezahlung der beiden polnischen Staatsangehörigen hätte erfolgen sollen. Schließlich wäre es denkbar gewesen, dass D aus eigenem wirtschaftlichen Interesse, also "unternehmerisch" und eigenmächtig für seine - verletzungsbedingte - Vertretung sorgen wollte. Darauf hat die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides aber nicht Bedacht genommen, so dass die Sachverhaltsgrundlage, auf der sie ihre rechtliche Beurteilung aufgebaut hat, unvollständig erscheint. Der Verwaltungsgerichtshof verkennt nicht, dass eine Ladung der nunmehr wieder im Ausland aufhältigen polnischen Staatsangehörigen nicht erfolgversprechend scheint, doch stand der Einvernahme des Zeugen D, der zur mündlichen Berufungsverhandlung zwar geladen, aber - verspätet - entschuldigt nicht erschienen war, nichts entgegen.

Aus diesem Grunde erweist sich der angefochtene Bescheid als auf einer unvollständigen Sachverhaltsgrundlage beruhend und daher mangelhaft begründet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit b. und c VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil Stempelmarken nur in dem gesetzlich erforderlichen Ausmaß zuerkannt werden können.

Wien, am 26. Mai 1999