TE OGH 2019/1/23 1Ob220/18m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Erich Jungwirth, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Land *****, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Rechtsanwalt in Wien, wegen 136.288,88 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse: 45.912 EUR sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. September 2018, GZ 14 R 62/18t-15, mit dem das Teilzwischenurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 21. Februar 2018, GZ 31 Cg 21/17m-9, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Teilzwischenurteil der Vorinstanzen über 45.912 EUR sA wird aufgehoben und die Rechtssache insofern zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Rechtsfrage, ob die Klägerin als Mieterin den Schaden an den von Mitarbeitern der beklagten Partei beschädigten Wettterminals geltend machen kann.

Die Klägerin betreibt mehrere Wettbüros, in denen sie unter anderem die gewerbsmäßige Vermittlung von Wettabschlüssen aus Anlass sportlicher Veranstaltungen bzw von Wettkunden zu Buchmachern anbietet. Anlässlich einer Kontrolle an einem ihrer Standorte wurden von Mitarbeitern der beklagten Partei die im Geschäftslokal vorhandenen 28 Wettterminals, die im Eigentum einer anderen Gesellschaft stehen, beschlagnahmt. Nachdem der Bescheid über die Beschlagnahme im Verwaltungsrechtsweg aufgehoben worden war, konnte sich die Klägerin die Wettterminals am 30. 3. 2017 wieder abholen. Bei allen 28 Wettterminals waren von Mitarbeitern der beklagten Partei die Schlösser zu den Bargeldbehältern aufgebohrt und dabei die Gehäuse beschädigt worden.

Die Klägerin stellte – unstrittig – die beschädigten Wettterminals unrepariert an die Vermieterin (Eigentümerin) zurück. Nach dem Mietvertrag ist sie vertraglich verpflichtet, die Wettterminals im ordnungsgemäßen – unbeschädigten – Zustand an die Vermieterin zurückzustellen. Ihr wurden die Reparaturkosten von der Vermieterin in Rechnung gestellt. Ein Reparaturauftrag wurde bislang nicht erteilt. Ein solcher soll von der Eigentümerin erteilt werden. Die Klägerin leistete bislang wegen der beschädigten Wettterminals noch keine Zahlungen.

Die Klägerin begehrt – soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz – von der beklagten Partei im Wege der Amtshaftung die Zahlung von 45.912 EUR sA, die sie für die beschädigten Wettterminals an Reparaturkosten aufzuwenden habe. Sie habe der Vermieterin unbeschädigte Geräte zurückzustellen oder ihr die Reparaturkosten zu ersetzen. Sie könne eine „Zessionserklärung“ betreffend die Reparaturkosten von der Vermieterin vorlegen.

Die beklagte Partei wendete ein, für die Geltendmachung eines Sachschadens an den Wettterminals fehle der Klägerin die aktive Klagslegitimation, weil sie nicht Eigentümerin der beschädigten Geräte sei. Bestritten werde, dass eine Reparatur durchgeführt werde sowie die Höhe der Reparaturkosten.

Das Erstgericht stellte mit (Teil-)Zwischenurteil die Klageforderung von 45.912 EUR sA (Ersatz für die Schäden an den Wettterminals) als dem Grunde nach zu Recht bestehend fest. Die beklagte Partei sei nicht berechtigt gewesen, die beschlagnahmten Gegenstände zu beschädigen. Sie hätte sie vielmehr im Zustand wie bei der Beschlagnahme wieder ausfolgen müssen. Bei der Beschlagnahme handle es sich im Gegensatz zum Verfall nur um eine vorläufige Sicherungsmaßnahme. Sie hafte daher für die willkürliche Beschädigung der beschlagnahmten Gegenstände. Die Klägerin habe „dargetan“, dass ihr die Eigentümerin der beschlagnahmten Gegenstände die „Herausgabeansprüche“ (gemeint: Schadenersatzansprüche) abgetreten habe. Auf die Frage, ob sie die Reparaturkosten auch als Mieterin fordern könne, müsse daher nicht näher eingegangen werden.

Das Berufungsgericht bestätigte das klagestattgebende (Teil-)Zwischenurteil und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beurteilen gewesen sei. Rechtlich führte es aus, für die aktive Klagslegitimation hinsichtlich einer zedierten Forderung sei die „Verständigung des Schuldners“ bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erforderlich. Die Vorlage des schriftlichen Zessionsvertrags vom 7. 12. 2017 und damit die Verständigung des Schuldners sei aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung (4. 12. 2017) erfolgt. Die Aktivlegitimation der Klägerin als Mieterin der beschädigten Wettterminals sei allerdings gegeben. Sie sei aufgrund ihres Mietvertrags gegenüber der Eigentümerin der beschädigten Wettterminals verpflichtet, diese im ordnungsgemäßen, unbeschädigten Zustand zurückzustellen bzw die erforderlichen Reparaturkosten zu tragen. Aufgrund dieser vertraglichen Verpflichtung sei sie berechtigt, den Schadenersatzanspruch im eigenen Namen geltend zu machen.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Zahlungsbegehren von 45.912 EUR sA abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung die Zurückweisung des Rechtsmittels der Prozessgegnerin, hilfsweise diesem nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Rechtslage zur Schadensverlagerung und zur Geltendmachung eines abgetretenen Schadenersatzanspuchs verkannt hat. Sie ist im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsbegehrens auch berechtigt.

1. Die Klägerin stützt sich primär auf die Rechtsprechung zur Drittschadensliquidation.

1.1. Grundsätzlich kann zwar nur der unmittelbar Geschädigte Ersatz verlangen, nicht ein bloß mittelbar geschädigter Dritter (Karner in KBB5 § 1295 Rz 13; Kodek in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 1295 Rz 39). Anderes gilt aber dann, wenn beim unmittelbar Geschädigten kein Vermögensnachteil eintritt, weil ein Dritter aufgrund besonderer Rechtsbeziehung zum Geschädigten das wirtschaftliche Risiko zu tragen hatte (RIS-Justiz RS0022578 [T4]; RS0022608; RS0022612 [T4]; Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 27 ff; Karner in KBB5 § 1295 ABGB Rz 17; Lukas, Von liquidierbaren Drittschäden, anzurechnenden Vorteilen und unechten Gesamtschulden, JBl 1996, 481 [484 ff]). In solchen Fällen ist ein Anspruch des Dritten begründet, weil wegen der bloßen Schadensverlagerung keine Ausuferung der Ersatzpflicht droht und eine Entlastung des Schädigers, die mit dem Innenverhältnis zwischen dem unmittelbar Geschädigten und dem Dritten begründet würde, Grundwertungen des Schadenersatzrechts widerspräche (Apathy, Drittschadensliquidation, JBl 2009, 69 [74 f mwN]). Die Drittschadensliquidation erfasst (nur) jenen Schaden, der typischerweise beim unmittelbar Geschädigten eintritt, im besonderen Fall aber durch ein Rechtsverhältnis auf einen Dritten überwälzt wird (RIS-Justiz RS0022608).

1.2. Anwendungsfälle dieser Drittschadens-liquidation sind die Lohnfortzahlung (RIS-Justiz RS0043287), die Überwälzung von Kosten auf den Leasingnehmer bei Beschädigung des Leasingobjekts (RIS-Justiz RS0020815; RS0050071), Gefahrtragungsregeln bei Kauf- oder Werkverträgen (RIS-Justiz RS0022563; RS0022578) oder Fälle mittelbarer Stellvertretung im Frachtrecht (4 Ob 2336/96z = SZ 69/266).

2. Auf der Grundlage einer Schadensüberwälzung (Schadensverlagerung) ist die Aktivlegitimation der Klägerin für eine Zahlung an sie für die Schäden an den gemieteten Wettterminals aber zu verneinen.

Der Schaden, der durch die Beschädigung einer vermieteten Sache entsteht, tritt grundsätzlich nicht im Vermögen des Mieters, sondern im Vermögen des Eigentümers der Sache ein (RIS-Justiz RS0020699). Hat aber aufgrund einer zwischen dem Eigentümer einer Sache und dem Nutzungsberechtigten getroffenen Vereinbarung der Nutzungsberechtigte allfällige Reparaturkosten zu tragen, kann er diesen Schaden im Wege der Drittschadensliquidation vom Schädiger verlangen (RIS-Justiz RS0020815; RS0050071), wenn er den Reparaturauftrag erteilte und die Reparaturkosten auch bezahlte (2 Ob 33/95) oder dem unmittelbar Geschädigten (Eigentümer) den Schaden tatsächlich ersetzte. Sollte in der Entscheidung 4 Ob 19/97s die Ansicht vertreten worden sein, für die Schadensverlagerung genüge allein die vertragliche Regelung, dass ein Bestandnehmer zur Behebung aller Schäden gegenüber dem Bestandgeber verpflichtet sei (und es komme nicht auch auf den Ersatz des Schadens durch den Bestandnehmer an), kann sich der erkennende Senat dem nicht anschließen, würde doch eine Zahlung an die Klägerin nicht sicherstellen, dass diese zur Behebung des Schadens der Eigentümerin verwendet wird.

Im vorliegenden Fall behauptet die Klägerin (von der beklagten Partei unbestritten), aufgrund des Mietvertrags mit der Eigentümerin der von Mitarbeitern der beklagten Partei beschädigten Wettterminals – über den gesetzlichen Anspruch ihrer Bestandgeberin nach § 1111 ABGB hinaus – verpflichtet zu sein, die Wettterminals im ordnungsgemäßen und unbeschädigten Zustand zurückzustellen. Wäre die Klägerin zur Behebung aller Schäden verpflichtet, also auch der hier geltend gemachten, dann läge eine Schadensverlagerung von der Vermieterin (Eigentümerin) auf sie vor, wenn sie dieser als unmittelbar Geschädigter den geltend gemachten Schaden ersetzt hätte, sodass diese keinen Schaden mehr hätte. Wenn nun der Ersatz dieses Schadens dem Vertragspartner des Eigentümers zugesprochen wird, der aufgrund einer vertraglichen Regelung diesen Schaden zu tragen und ihn auch tatsächlich getragen hat, dann besteht weder die ansonsten drohende Gefahr der Ausuferung des Schadenersatzanspruchs (2 Ob 33/95) noch die Gefahr, dass die beklagte Partei – etwa im Fall der Insolvenz der Mieterin nach ihrer Zahlung – neuerlich Schadenersatz an die unmittelbar geschädigte (und noch nicht befriedigte) Eigentümerin leisten müsste. Mangels Ersatz des Schadens der Vermieterin steht der klagenden Mieterin aber kein Schadenersatzanspruch für die beschädigten Wettterminals auf der Grundlage einer Schadensüberwälzung zu.

Zum selben Ergebnis führte § 896 ABGB (Gesamtschuldnerregress), dessen Anwendung deshalb in Betracht kommen kann, weil gegenüber der Eigentümerin (Vermieterin) sowohl die beklagte Schädigerin ex delicto (§ 1295 ABGB) als auch die Mieterin (Klägerin) – nach ihrer Behauptung – ex contractu zum Schadenersatz verpflichtet sind. Dieser Regressanspruch entsteht aber erst mit der Zahlung an die Gläubigerin (RIS-Justiz RS0017390 [T3, T5, T6]; RS0017558; Gamerith/Wendehorst in Rummel/Lukas4 § 896 ABGB Rz 17 mwN). Den Regressanspruch könnte die Klägerin daher auch erst erfolgreich geltend machen, wenn sie der Vermieterin und Eigentümerin der Wettterminals den Schaden bereits ersetzt hätte.

3. Die Klägerin berief sich weiters hinsichtlich ihrer bestrittenen Aktivlegitimation darauf, dass sie „zu diesem Zweck noch eine Zessionserklärung des Vermieters der gegenständlichen Geräte an die Klägerin vorlegen (wird)“.

3.1. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts setzt die aktive Klagslegitimation hinsichtlich einer zedierten Forderung regelmäßig nicht die Verständigung des Schuldners bis zum Ende der mündlichen Streitverhandlung voraus. Die von ihm zitierte Entscheidung 2 Ob 246/08b (= RIS-Justiz RS0124488) betraf die schenkungsweise Abtretung einer Forderung, bei der als ausreichender Publizitätsakt für eine wirkliche Übergabe im Sinn des § 427 ABGB die Verständigung des Schuldners durch den Zedenten angesehen wird. Eine schenkungsweise Zession einer Forderung wurde hier aber nicht behauptet.

3.2. Die rechtsgeschäftliche Zession setzt lediglich Willenseinigung zwischen Zedenten und Zessionar voraus, nicht aber die Verständigung oder gar die Einwilligung des Schuldners (RIS-Justiz RS0017176 [T2, T3]; RS0032521; RS0032568). Es handelt sich um einen formlosen
– wenngleich nicht abstrakten – Konsensualvertrag (RIS-Justiz RS0017176 [T4]). Steht fest, dass eine Einigung über einen Zessionsvertrag zustande gekommen ist, ist davon ohne Rücksicht darauf auszugehen, ob er auch schriftlich abgefasst wurde (RIS-Justiz RS0017176 [T5]).

Bei der Inkassozession wird der Zessionar Gläubiger, er ist aber verpflichtet, die eingehobene Leistung an den Zedenten abzuführen. Im Regelfall liegt die Übertragung eines Vollrechts unter obligatorischen Beschränkungen, somit eine Art Treuhand, nämlich eine uneigennützige Treuhand vor (RIS-Justiz RS0010457 [T1]). Die Inkassozession ist ein Fall der abgeschwächten Abtretung, aber nichtsdestoweniger echte Abtretung, die dem Zessionar die Stellung eines Gläubigers verschafft (RIS-Justiz RS0032583). Bei der Inkassozession wird die Klagebefugnis nicht vom materiell-rechtlichen Anspruch getrennt (RIS-Justiz RS0102349 [T1]; RS0102353 [T1]). Die Aktivlegitimation des Zessionars hängt – wie dargelegt – grundsätzlich nicht von der Verständigung des Zessus ab (RIS-Justiz RS0032568); diese ist in erster Linie für die Frage von Bedeutung, an wen mit schuldbefreiender Wirkung gezahlt werden kann.

3.3. Der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung ist für die Beurteilung des Rechtserwerbs durch die Klägerin aufgrund einer Zession maßgeblich (vgl RIS-Justiz RS0124488). Das gilt auch – wie hier – im Fall des Schlusses der Verhandlung nach § 193 Abs 3 ZPO. Nach Schluss der Verhandlung kann neues Vorbringen nicht erstattet werden (RIS-Justiz RS0036947 [T2, T3]).

Zwar erstattete die Klägerin in der Tagsatzung vom 4. 12. 2017 nur knappes Vorbringen zum Vorliegen einer Zession und legte nach Schluss der mündlichen Streitverhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO die Zessionsvereinbarung vom 7. 12. 2017 vor, die schriftlich den bereits zuvor mündlich abgeschlossenen Zessionsvertrag festhalten soll. Auf das Vorbringen der Klägerin in der letzten Tagsatzung zur „Zessionserklärung“ reagierte die beklagte Partei aber nicht. Das Erstgericht ging in der rechtlichen Beurteilung – ohne dazu Feststellungen zu treffen – davon aus, die Klägerin habe „dargetan“, dass ihr die „Herausgabeansprüche“ (gemeint: Schadenersatzansprüche) der Vermieterin und Eigentümerin der beschlagnahmten Gegenstände zediert worden seien. Ohne ausreichende Festellungen zu einer allenfalls behaupteten Inkassozession reicht ein „Dartun“ für eine abschließende rechtliche Beurteilung der Aktivlegitimation jedoch nicht aus.

Zur Vermeidung einer Überraschungs-entscheidung (vgl RIS-Justiz RS0037300; RS0108816) – das Erstgericht legte eine Zession zugrunde, die beklagte Partei bestritt die behauptete „Zessionserklärung“ der Vermieterin nicht ausdrücklich – ist der Klägerin Gelegenheit zu geben, ausreichendes Vorbringen zu einer Abtretung der Schadenersatzforderung der Eigentümerin (Vermieterin) an sie zu erstatten; vom Erstgericht sind auf dieser Grundlage gegebenenfalls entsprechende Feststellungen zu treffen.

4. Der Revision ist aus den dargelegten Gründen Folge zu geben, die Entscheidung der Vorinstanzen hinsichtlich des (Teil-)Zwischenurteils über 45.912 EUR aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.