TE Lvwg Erkenntnis 2019/1/23 LVwG-2018/32/1634-14

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl über die Beschwerde der AA, Adresse 1, Z, vertreten durch BB, Adresse 2, Z gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 15.06.2018, **** und ****, betreffend 2 Angelegenheiten nach der Gewerbeordnung 1994

zu Recht:

1.       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde gemäß § 19 GewO 1994 fest, dass für die Beschwerdeführerin die individuellen Befähigungen zur Ausübung der reglementierten Gewerbe „Kosmetik (Schönheitspflege) gemäß § 94 Z 42 GewO 1994, ausgenommen Piercen und Tätowieren“ sowie „Fußpflege gemäß § 94 Z 23 GewO 1994“ nicht vorliegen.

Die belangte Behörde schloss sich dabei nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens im Wesentlichen den negativen Kammergutachten der Wirtschaftskammer Tirol, Innung der Fußpflege, Kosmetiker und Masseure, vom 04.04.2018 bzw 23.05.2018 an. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin zwar eine Vielzahl an Aus- und Fortbildungen und einschlägige Praxis im Bereich Kosmetik nachweisen könne, jedoch keine Ausbildung auf Niveau einer Lehrabschlussprüfung als Kosmetikerin oder einer sonstigen vergleichbaren Ausbildung/Prüfung, wie beispielsweise eine erfolgreich absolvierte Befähigungsprüfung, vorweisen könne. Zudem sei die Meldung der Beschwerdeführerin zu Sozialversicherung lediglich als „Arbeiter“ und nicht als „Angestellter“ dahingehend zu werten, dass die Beschwerdeführerin keine Leitungsfunktion iSd Befähigungsnachweisverordnung inne gehabt haben könne. Ergänzend führte die belangte Behörde auch aus, dass die Beschwerdeführerin das Angebot der Wirtschaftskammer Tirol, Innung der Fußpfleger, Kosmetiker, Masseure, eine Arbeitsprobe zur Feststellung ihrer Kenntnisse, Befähigung und Wissensstand für das Gewerbe „Kosmetik (Schönheitspflege), ausgenommen Piercen und Tätowieren“ abzulegen nicht angenommen habe. Sonstige Nachweise die zu einer Gleichwertigkeit der Befähigung zu einem individuellen Befähigungsnachweis führen hätte können, habe die Beschwerdeführerin nicht erbracht. Bezüglich des Gewerbes der Fußpflege verfüge die Beschwerdeführerin auch über diverse Praxiszeiten und könne sie auch eine einschlägige Ausbildung im Bereich der Fußpflege teils belegen, jedoch sei die in den Zugangsvoraussetzungen geforderte Befähigungsprüfung, welche ein wichtiger Bestandteil zur Erfüllung der Zugangsvoraussetzungen für das angestrebte Gewerbe darstelle, nicht nachgewiesen worden. Auch hier könne die Beschwerdeführerin keine sonstigen Nachweise, die zu einer Gleichwertigkeit der Befähigung zu einem individuellen Befähigungsnachweis führen hätten können, erbringen. Die belangte Behörde vertrat daher die die Ansicht, dass die Beschwerdeführerin die notwendigen Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten nicht besitze um die angestrebten reglementierten Gewerbe ausüben zu können, da durch die vorgelegten Beweismittel, die für die angestrebten reglementierten Gewerbe nicht im gleichen Niveau nachgewiesen wurden, wie sie beim formellen Befähigungsnachweis gefordert werden.

In der gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobenen Beschwerde vom 18.07.2018 bestritt die Beschwerdeführerin das von der belangten Behörde festgestellte Nichtvorliegen der individuellen Befähigungen zur Ausübung der von ihr angestrebten reglementierten Gewerbe. Es ergebe sich aus dem Versicherungsdatenauszug, dass die Beschwerdeführerin ausreichend Praxiszeit im Sinne der entsprechenden Verordnung erworben habe, auch deswegen da die Beschwerdeführerin bei ihrer Anstellung im CC ebenso wie im Hotel DD in Y als Betriebsleiterin tätig gewesen sei. Zudem verwies die Beschwerdeführerin darauf, dass die im Verfahren vorgelegten Gutachten nicht mehr verwertbar seien, da diese aus dem Jahr 2015 stammen und mit 04.01.2016 datiert seien. Insofern bestehe daher ein Rechtsanspruch auf Genehmigung der geforderten Berechtigungen und sei daher die von der Wirtschaftskammer angeführte Arbeitsprobe rechtlich nicht gedeckt und auch nicht erforderlich. Des Weiteren seien auch die angebotenen Zeugen, welche zum Beweis der betriebsleitenden Tätigkeit der Beschwerdeführerin hätten dienen sollen, nicht vernommen worden und sei das „Gutachten“ der Wirtschaftskammer in sich nicht logisch und argumentativ nicht nachvollziehbar.

Der Beschwerdeführer stellte abschließend die Anträge, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge eine mündliche Verhandlung durchführen, in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben und die Feststellung der individuellen Befähigungen im Sinne und Umfange wie beantragt aussprechen.

Am 26.07.2018 wurde der Akt dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vorgelegt.

Nachdem das Landesverwaltungsgericht Tirol in Erfahrung bringen konnte, dass für die hier in Rede stehenden Fachbereiche keine Amtssachverständigen bei den Tiroler Landesbehörden zur Verfügung stehen und auch seitens der Wirtschaftskammer Tirol die Erstellung eines weiteren Klammergutachtens abgelehnt wurde (sie es gibt seine der Sache **** Schriftverkehr mit dem Fachgruppengeschäftsführer EE vom 06.07.2018 und 07.08.2018 samt der darin erwähnten Anfrage beim Amt der Tiroler Landesregierung, Sachgebiet Gewerberecht), bestellte das erkennende Gericht die Gerichtssachverständige FF mit Beschluss vom 10.08.2018 zur nichtamtlichen Sachverständigen für Kosmetik (Schönheitspflege) und Fußpflege, um die Frage beantworten zu können, ob die für die gegenständlichen reglementierten Gewerbe erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nach Maßgabe der Zugangsvoraussetzungen einerseits gemäß Kosmetik-Verordnung, BGBl II 139/2003 idF BGBl II 399/2008 anderseits gemäß Fußpflege-Verordnung BGBl II 48/2003 unter Beachtung aller Beweismittel bei der Beschwerdeführerin vorliegen und wurde zudem ersucht den Bildungsgang der Beschwerdeführerin mit den Rechtsvorschriften über den jeweils standardisierten Befähigungsnachweis fachlich zu vergleichen (siehe Gutachtensauftrag vom 07.08.2018).

Erwähnt sei noch, dass es sich bei Frau FF um die einzige Sachverständige für die hier zutreffenden Fachgebieten handelt, die in der im Internet abrufbaren Gerichtssachverständigen- und Dolmetscherliste aufscheint.

Im Gutachten vom 23.09.2018, welches am 02.10.2018 beim Landesverwaltungsgericht eingelangte, kommt die oben genannte Sachverständige zusammenfassend zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin für den Bereich „Kosmetik ausgenommen Piercen und Tätowieren“, zwar 318 Unterrichtseinheiten, welche das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklichen, absolviert habe, jedoch eine Grundschulung für Kosmetik am WIFI V mit Ziel Lehrabschlussprüfung-Niveau vergleichsweise 464 Unterrichtseinheiten umfasse. Auch seien in diesem Zusammenhang einige der angeschlossenen Unterlagen lediglich als Produktschulungen anzusehen und seien diese somit nicht einer Grundausbildung Kosmetik zuzuordnen. Des Weiteren sei es nicht möglich die Praxiszeiten, die sich aus dem Versicherungsdatenauszug ergeben (21 Monate und 27 Tage eventuell zzgl 3 Tage), ohne weiteres dem Bereich der „Kosmetik“ anzurechnen, da die Beschwerdeführerin in jenem Hotel auch Dienstleistungen betreffend Fußpflege und Massage ausgeübt habe. Die einschlägigen Praxisnachweise vom Hotel DD und CC verfügen nicht bzw haben diese nicht über notwendige Befähigungen verfügt, die eine einschlägige fachliche Befähigung der Beschwerdeführerin bestätige und gelte dies in weiterer Folge auch für die Betriebsleiter-Tätigkeit der Beschwerdeführerin. Weitere Zeugnisse wie beispielsweise eine erfolgreiche Lehrabschlussprüfung oder vergleichbare oder beispielsweise eine erfolgreich absolvierte Befähigungsprüfung sei dem Akt nicht vorgelegen und wurden daher auch nicht berücksichtigt. Demnach kommt die Sachverständige abschließend zum Ergebnis, dass die seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen für den Nachweis der fachlichen Tätigkeit nach Maßgabe der Kosmetik-Verordnung, BGBl II 139/2003 idF BGBl II 399/2008 die Zugangsvoraussetzungen zum Antritt des Gewerbes der Kosmetik (Schönheitspflege)(§ 94 Z 42 GewO 1994), ausgenommen Piercen und Tätowieren nicht erfülle. Hinsichtlich der absolvierten Ausbildung für den Bereich „Fußpflege“ habe die Beschwerdeführerin 392 Unterrichtseinheiten bzw 400 Unterrichtseinheiten, welche das gleiche Ausbildungsziel verwirklichen, absolviert. Bezüglich der Praxiszeiten führte die Sachverständige erneut an, dass es einer klaren Definierung bedürfe wieviel dieser Beschäftigungszeiten tatsächlich dem Bereich der „Fußpflege“ (bzw Massage) anzurechnen sei. Die Sachverständige führte zudem weiter wie oben an, dass die Praxisnachweise des Hotels DD und CC dieser nicht über die notwendigen Befähigungen verfüge, die eine einschlägige fachliche Befähigung der Beschwerdeführerin bestätige, gleiches gelte auch für die Betriebsleiter-Tätigkeit der Beschwerdeführerin. Beziehe man sich auf die Zugangsvoraussetzungen nach § 1 Z 4 der Fußpflege-Verordnung, so werde neben einer fachlichen Ausbildung von insgesamt 510 Stunden auch eine 2-jährige Praxis und die erfolgreich absolvierte Befähigungsprüfung gefordert. Demnach kommt die Sachverständige abschließend zum Ergebnis, dass die seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen für den Nachweis der fachlichen Tätigkeit nach Maßgabe der Fußpflege-Verordnung, BGBl II 48/2003 die Zugangsvoraussetzungen zum Antritt des Gewerbes der Fußpflege (§ 94 Z 23 GewO 1994) ebenso nicht erfüllt.

Mit Stellungnahme vom 18.10.2018 wendete die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, dass die Sachverständige befangen sei, da diese bereits im Vorfeld als Innungsmeisterin der betroffenen Landesinnung mit dem gegenständlichen Fall betraut gewesen sei und sich negativ zum Anliegen der Beschwerdeführerin geäußert habe. Die Beschwerdeführerin führte weiter an, dass sich die Sachverständige nicht mit der Beschwerdeführerin in Verbindung gesetzt habe und vielmehr ein reines Papiergutachten erstellt habe. Zudem wurden Internetauszüge, aus jenen sich für die Sachverständige der genaue Behandlungsumfang der von der Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeiten im Hotel DD bzw CC ergeben solle, sowie Umsatzlisten/Unterlagen zu Stundenleistungen der Beschwerdeführerin der Stellungnahme beigelegt. Die Beschwerdeführerin beantragte daher eine Ergänzung des Gutachtens, da diese der Stellungnahme beigelegten Unterlagen zu berücksichtigen seien.

Im ergänzenden Gutachten vom 09.12.2018 führte die Sachverständig aus, dass wie bereits im Erstgutachten angeführt, die Praxisnachweise/Praxiszeiten des Hotels DD sowie auch CC nicht angerechnet werden können, da diese Hotels nicht über die notwendigen Gewerbeberechtigungen verfügen und daher nicht berücksichtigt werden könnten. Bezüglich des Hotel „GG“ seien, von der Richtigkeit und ohne Bestätigung der Aufstellung ausgehend, 1.734 Behandlungen zu 97.885 Minuten anzurechnen. Die restlichen Aufstellungen von Dezember 2015 bis März 2016, August 2016, Dezember 2016 bis Februar 2017 sowie sämtliche Kopien der Fußpflege-Karteien seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen, da die Beschwerdeführerin seit 16.02.2015 bis laufend entweder arbeitslos bzw selbstversichert gewesen sei, da diese Aufzeichnungen von keiner gewerblichen GeschäftsführerIn bestätigt werden könne, wobei sich in weiterer Folge die Frage stellt unter welcher Aufsicht die Beschwerdeführerin gearbeitet habe und wo diese Behandlungen durchgeführt worden seien. Daher kam die Sachverständige zusammenfassend zum Ergebnis, dass auch diese Nachweise weder für das reglementierte Gewerbe „Kosmetik ausgenommen Piercen und Tätowieren“ noch für das Gewerbe „Fußpflege" ausreichend sind und die Zugangsvoraussetzungen nach Maßgabe der Kosmetik-Verordnung, BGBl II 139/2003 idF BGBl II 399/2008d sowie der Fußpflege-Verordnung, BGBl II 48/2003 nicht erfüllen.

Mit Schreiben vom 12.12.2019 teilte die belangte Behörde mit, dass deren Bescheid vom 20.06.2018, eingetragen im ELAK **** nicht erlassen wurde. Der Vermerk ELAK – Post händisch, RSb „händisch abgefertigt 21.06.2018“ – erfolgte nur deshalb, weil computertechnisch keine andere Möglichkeit zum Abschluss besteht.

Mit Ladungsbeschluss vom 12.12,2018 hat das zu erkennende Gericht in gegenständlicher Angelegenheit am 09.01.2019 um 14:00 Uhr eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt. Am 09.01.2019 gegen 10:00 Uhr teilte die rechtsfreundliche Vertretung dem zuständigen Richter des Landesverwaltungsgerichtes mit, dass auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet wird und dieser mit einer schriftlichen Ausfertigung einverstanden sei (Siehe Aktenvermerk vom 09.01.2019).

II.      Sachverhalt:

Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag vom 27.03.2018 hat die Beschwerdeführerin die Feststellung der individuellen Befähigung für die reglementierten Gewerbe „Kosmetik (Schönheitspflege) gemäß § 94 Z 42 GewO 1994, ausgenommen Piercen und Tätowieren“ und „Fußpflege gemäß § 94 Z 23 GewO 1994“ beantragt. Diesem Ansuchen wurden folgende Beweismittel angeschlossen:

?    Lebenslauf

?    GISA-Auszug lautend auf Gewerbeinhaberin AA für das Gewerbe Modellieren von Fingernägeln (Nagelstudio), Entstehung des Gewerbes mit 01.12.2017

?    Teilnahmebestätigung an der Veranstaltung Befähigungskurs Fußpflege (40 Stunden) – Intensivtraining vom 11. März 2016

?    Zeugnis vom 02.07.2011 über Absolvierung Fußpflege Fachkurs sowie Teilnahmebestätigung an der Veranstaltung Fußpflege Fachkurs Teil II mit Zeugnis vom 02.07.2011

?    Zertifikat über Teilnahme am 3TO – Spanngentechnik – Seminar vom 14.04.2011

?    GISA-Auszug, Gewerbeinhaber AA für das Gewerbe Kosmetik (Schönheitspflege), eingeschränkt auf dekorative Kosmetik, Entstehung des Gewerbes mit 04.02.2016

?    Teilnahmebestätigung am Lehrgang zur „Visagistin“ vom 17.09.2013 JJ, Diplom über Absolvierung Perfektionslehrgang zur Kosmetikerin vom 04.09.2013 JJ

?    Schulungsbestätigung über die Teilnahme an der Schulung Theorie und Praxis KK Gesichtsanwendungen vom 08.07.2011 sowie über Theorie und Praxis KK Körperanwendungen vom 25 Mai 2010 sowie Teilnahme an einer Produktschulung vom 10.12.2009

?    Teilnahmebestätigung an Power Intensiv Training, ausgestellt am 01.04.2010 sowie mit 10.11.2007 Schulungsbestätigung über Teilnahme an Ausbildungsseminar für Kosmetik, Fußpflege, Maniküre und Körperbehandlungen von August bis November 2007

?    GISA-Auszug, Gewerbeinhaberin AA über das Gewerbe Massage, ausgenommen Shiatsu und andere ganzheitlich in sich geschlossene Systeme Entstehung 04.12.2015 sowie Feststellungsbescheid über individuelle Befähigung nach § 19 GewO 1994

?    Bestätigung bezüglich Ausbildung zur Heilmasseurin vom 30.09.2009 sowie zahlreiche Teilnahmebestätigungen/Zertifikate betreffend Massage

?    GISA-Auszug, Gewerbeinhaberin AA für das Gewerbe Erstellung und Umsetzung von Trainingskonzepten für Sportler und gesundheitsbewusste Personen …, Entstehung 09.01.2006, sowie zahlreiche Teilnahmebestätigungen/Zertifikate bezüglich Gesundheitstraining

?    Zeugnis über Tätigkeit als Kosmetikerin im Hotel „GG“ ausgestellt von LL, X vom Oktober 2014

?    Zeugnis über Tätigkeit als Abteilungsleiterin für Kosmetik, Fußpflege, Bewegungsprogramme und Massagen ausgestellt von Natur- und Spahotel „DD“, Y Dezember 2011

?    Bestätigung ausgestellt vom 05. Juli 2011 über

?    Tätigkeit als Kosmetikerin und Fußpflegerin im MM, Natur- und Spa Hotel DD

?    Dienstzeugnis ausgestellt am 18.04.2009 über Tätigkeit als Masseurin und Kosmetikerin ausgestellt vom Hotel „CC“ Familie NN

?    Dienstzeugnis ausgestellt von Beauty und Vitalhotel „OO“ von Jänner 2018 über Tätigkeit als Masseurin

?    Arbeitszeugnis ausgestellt von Verwöhnhotel „PP“, W im Mai 2007 über Tätigkeit als Gesundheitstrainerin/Masseurin

?    Zeugnis ausgestellt von QQ im Oktober 2005 über Tätigkeit als Masseurin

?    Dienstzeugnis ausgestellt von RR vom 15.11.2002 über Tätigkeit als Teilzeitbeschäftigte für Buchführung

?    Arbeitszeugnis ausgestellt von SS vom 10.06.1998 über Tätigkeit als Buchhalterin

?    Zeugnis ausgestellt von Wirtschaftstreuhänder TT vom 27.12.1990 über Tätigkeit als Buchhalterin

?    Zeugnis ausgestellt von UU V über Tätigkeit als Bürokaufmannslehrling/Bürokaufmann

?    Lehrabschlussprüfungszeugnis im Lehrberuf Bürokaufmann vom 21.07.1987

?    Zeugnis/Zertifikat Kursbesuchsbestätigung für EDV, PC-Anwendung.

Am 04.04.2018 nahm die zuständige Landesinnung der Fußpfleger, Kosmetiker und Kosmetiker durch FF Stellung zum Antrag der Beschwerdeführerin und vertrat die Ansicht, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der eingereichten Unterlagen weder für das Gewerbe „Kosmetik ausgenommen Piercen und Tätowieren“ noch für das Gewerbe „Fußpflege“ die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen sind. Zudem führte die Landesinnung in ihrer Stellungnahme an, dass die Beschwerdeführerin bereits am 04.01.2016 ein Gutachten von der Landesinnung erhalten hat, welches negativ ausfiel.

In der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 07.05.2018 legte diese einen Versicherungsdatenauszug bei und brachte im Wesentlichen selbiges vor wie in der Beschwerde vom 18.07.2018, dass die Beschwerdeführerin über ausreichend Praxiszeit als Betriebsleiterin verfügt.

Nach Vorlage des Versicherungsdatenauszuges der Österreichischen Sozialversicherung der Beschwerdeführerin nahm die Landesinnung am 23.05.2018 ergänzend Stellung zum gegenständlichen Ansuchen. In dieser Stellungnahme vertrat die Landesinnung zusammengefasst die Ansicht, dass die Beschwerdeführerin zwar über ein gewisses Maß an einschlägiger fachlicher Ausbildung und fachlicher praktischer Erfahrung verfügt, jedoch nicht die für die angestrebten Gewerbe erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen ausreichend belegen kann.

Am 12.06.2018 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zum ergänzenden „Gutachten“ der Landesinnung und verwies diesbezüglich im Wesentlichen auf ihre Stellungnahme vom 07.05.2018.

Im Übrigen ergibt sich der gegenständliche Sachverhalt aus der oben angeführten Darlegung des Verfahrensganges.

III.     Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstbehördlichen Akt als auch in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, dabei insbesondere in den erstbehördlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 15.06.2018, **** und ****, die Stellungnahmen der Beschwerdeführerin samt Unterlagenvorlagen sowie in die Gutachten der nichtamtlichen Sachverständigen vom 23.09.2018 und vom 09.12.2018.

Der Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft aus dem erstbehördlichen Akt sowie aus den vorgenannten Gutachten der nichtamtlichen Sachverständigen. Die Gutachten der nichtamtlichen Sachverständigen sind in diesem Zusammenhang schlüssig und nachvollziehbar. Es besteht seitens des Landesverwaltungsgerichtes keine Veranlassung, an den Ausführungen der nichtamtlichen Sachverständigen zu zweifeln.

Für das Landesverwaltungsgericht ergaben sich somit keine Unstimmigkeiten aus dem von der Erstbehörde zugrunde gelegten Sachverhalt. Der von der Erstbehörde angenommene und dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Sachverhalt steht demnach als erwiesen fest.

IV.      Rechtslage:

Die entscheidungsrelevanten Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl 194/1994 idF BGBl I 112/2018, lauten auszugsweise wie folgt:

„Befähigungsnachweis

Allgemeine Bestimmungen

§ 16.

(1) Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben ist ferner der Nachweis der Befähigung. Kann der Einschreiter diesen Nachweis nicht erbringen, so hat er einen Geschäftsführer (§ 39) zu bestellen. Dies gilt nicht für das Gewerbe der Rauchfangkehrer (§ 94 Z 55). § 9 Abs. 2 gilt in diesen Fällen mit der Maßgabe, dass die Bestellung des neues Geschäftsführers binnen einem Monat zu erfolgen hat.

(2) Unter Befähigungsnachweis ist der Nachweis zu verstehen, daß der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können.

(…)

„Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe

§ 18.

(1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat für jedes reglementierte Gewerbe, hinsichtlich der im § 94 Z 14, 32, 33, 41 und 46 genannten Gewerbe und hinsichtlich des im § 94 Z 42 genannten Gewerbes, soweit es sich um die Tätigkeiten des Piercens und Tätowierens handelt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen, durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege - für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander - die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. Dabei hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu berücksichtigen, dass bei reglementierten Gewerben, bei denen der Qualifikation auf Grund der Richtlinie 92/51/EWG über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung der Richtlinie 89/48/EWG oder der Richtlinie 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome Diplomniveau zukommt, dieses Diplomniveau gewahrt bleibt.

(2) Als Belege im Sinne des Abs. 1 kommen in Betracht

1.

Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung bei den im § 94 als Handwerke bezeichneten reglementierten Gewerben oder über eine sonstige Befähigungsprüfung;

2.

Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Unternehmerprüfung;

3.

Zeugnis über den Abschluss einer Studienrichtung an einer Universität;

4.

Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Fachhochschul-Studienganges;

5.

Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Schule;

6.

Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Lehrganges;

7.

Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung;

8.

Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit;

9.

Zeugnis über eine Tätigkeit in leitender Stellung;

10.

Zeugnis über eine Tätigkeit als Betriebsleiter;

11.

Nachweise über eine Tätigkeit als Selbstständiger.

(3) Unter fachlicher Tätigkeit (Abs. 2 Z 8) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlich sind. Unter Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2 Z 9) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist. Unter Tätigkeit als Betriebsleiter (Abs. 2 Z 10) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die in einer der folgenden Funktionen ausgeübt wurde

1.

als Leiter des Unternehmens oder einer Zweigniederlassung oder

2.

als Stellvertreter des Unternehmers oder des Leiters des Unternehmens, wenn mit dieser Stellung eine Verantwortung verbunden ist, die der des vertretenen Unternehmers oder Leiters entspricht oder

3.

in leitender Stellung je nach der Eigenart des betreffenden Gewerbes mit kaufmännischen oder mit kaufmännischen und technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens.

(…)

„Individueller Befähigungsnachweis

§ 19.

Kann der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so hat die Behörde unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt. § 373d Abs. 5 ist sinngemäß anzuwenden.“

Die maßgebliche Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Kosmetik (Schönheitspflege) (Kosmetik-Verordnung), BGBl II 139/2003 idF BGBl II 399/2008, lautet wie folgt:

„Zugangsvoraussetzungen

§ 1.

(1) Durch die im Folgenden angeführten Belege ist die fachliche Qualifikation zum Antritt des Gewerbes der Kosmetik (Schönheitspflege) (§ 94 Z 42 GewO 1994), ausgenommen Piercen und Tätowieren, als erfüllt anzusehen:

1. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung oder

2. Zeugnisse über eine ununterbrochene dreijährige einschlägige Tätigkeit als Selbstständiger oder als Betriebsleiter (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) oder

3. Zeugnisse über eine ununterbrochene zweijährige einschlägige Tätigkeit als Selbstständiger oder als Betriebsleiter, sofern für die betreffende Tätigkeit eine vorherige erfolgreich abgeschlossene Ausbildung gemäß Abs. 3 nachgewiesen wird, die staatlich oder von einer zuständigen Berufs- oder Handelsinstitution anerkannt ist, oder

4. Zeugnisse über eine ununterbrochene zweijährige einschlägige Tätigkeit als Selbstständiger oder als Betriebsleiter, sofern für die betreffende Tätigkeit zusätzlich eine mindestens dreijährige einschlägige Tätigkeit als Unselbstständiger nachgewiesen wird, oder

5. Zeugnisse über eine ununterbrochene dreijährige einschlägige Tätigkeit als Unselbstständiger, sofern für die betreffende Tätigkeit eine vorherige erfolgreich abgeschlossene Ausbildung gemäß Abs. 3 nachgewiesen wird, die staatlich oder von einer zuständigen Berufs- oder Handelsinstitution anerkannt ist.

(2) Die im Abs. 1 Z 2 und 4 geregelten Tätigkeiten dürfen im Zeitpunkt des Einlangens der Gewerbeanmeldung nicht länger als zehn Jahre beendet worden sein.

(3) Ausbildungen nach Abs. 1 Z 3 und 5 sind Folgende:

Studienrichtung Medizin/Humanmedizin/ Zahnmedizin oder Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Kosmetiker (Schönheitspfleger), Ausbildung im gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege oder eine andere vorher erfolgreich abgeschlossene, staatlich oder von einer zuständigen Berufs- oder Handelsorganisation anerkannte Ausbildung mit vergleichbarer Schwerpunktsetzung.

(…)

Die maßgebliche Bestimmung der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangs-voraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Fußpflege (Fußpflege-Verordnung), BGBl II 48/2003, lautet wie folgt:

„Zugangsvoraussetzungen

§ 1.

Die fachliche Qualifikation zum Gewerbe der Fußpflege (§ 94 Z 23 GewO 1994) wird erbracht

durch Belege über

1. den erfolgreichen Abschluss der Studienrichtung Medizin/Humanmedizin/Zahnmedizin und die Unternehmerprüfung, soweit diese nicht auf Grund einer Verordnung gemäß § 23 Abs. 3 GewO 1994 entfällt, und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit oder

2. die erfolgreiche Ablegung der Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Fußpfleger oder die erfolgreiche Absolvierung der Ausbildung im gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit und die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung oder

3. eine mindestens dreijährige fachliche Tätigkeit und die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung oder

4. den erfolgreichen Besuch des in der Anlage 1 festgesetzten Lehrganges über die Grundausbildung der Fußpfleger und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit und den erfolgreichen Besuch des in der Anlage 2 festgesetzten Lehrganges über die weiterführende Fachausbildung der Fußpfleger, mit dem nicht vor Ablauf von einem Jahr der fachlichen Tätigkeit begonnen wurde, und die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung.

(…)

V.       Erwägungen:

Die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben setzt gemäß § 16 Abs 1 GewO 1994 den Nachweis der Befähigung voraus. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung ist unter Befähigungsnachweis der Nachweis zu verstehen, dass der Einschreiter die fachlichen, einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können.

Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat gemäß § 18 Abs 1 GewO 1994 für jedes reglementierte Gewerbe, hierzu zählen gemäß § 94 Z 23 leg cit und gemäß § 94 Z 42 leg cit auch die Gewerbe „Fußpflege“ und „Kosmetik (Schönheitspflege), ausgenommen Piercen und Tätowieren“ – durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege - für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander - die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hierfür erforderlichen fachlichen Befähigungen jedenfalls als erfüllt anzusehen sind.

Auf Grundlage des § 18 Abs 1 der GewO 1994 wurden die Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Kosmetik (Schönheitspflege) (Kosmetik-Verordnung), BGBl II 139/2003 idF BGBl II 399/2008 und für das reglementierte Gewerbe der Fußpflege (Fußpflege-Verordnung), BGBl II 48/2003, erlassen.

Die Kosmetik-Verordnung und die Fußpflege-Verordnung führen in deren Zugangsvoraussetzungen die Belege an, bei jenen die fachliche Qualifikation zum Antritt des Gewerbes der Kosmetik (Schönheitspflege) (§ 94 Z 42 GewO 1994), ausgenommen Piercen und Tatowieren und des Gewerbes der Fußpflege (§ 94 Z 23 GewO 1994), als erbracht bzw erfüllt anzusehen sind.

Kann der nach § 18 Abs 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so hat die Gewerbebehörde gemäß § 19 Satz 1 iVm § 333 GewO 1994 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Gemäß § 19 Satz 2 GewO 1994 hat die Behörde das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt.

Beim "individuellen Befähigungsnachweis" iSd § 19 GewO 1994 wird der gemäß § 18 Abs 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind. Die Beurteilung, ob durch diese (sonstigen) Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis iSd § 18 Abs 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen. Auf Grund sonstiger Nachweise kann die erforderliche Befähigung somit nur insofern belegt werden, als die vom Antragsteller absolvierte Ausbildung (Bildungsgang, bisherige Tätigkeit) das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklicht wie jene in den erwähnten Vorschriften (vgl VwGH vom 20.05.2015, GZ Ro 2014/04/0032, RS 1 und VwGH vom 24.06.2015, GZ 2013/04/0041).

Demnach bilden für die Feststellung der individuellen Befähigung jeweils die Kosmetik-Verordnung und die Fußpflege-Verordnung den Maßstab, ob die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen durch die vom Antragsteller beigelegten Beweismittel belegt werden (vgl VwGH vom 30.04.2008, GZ 2007/04/0140).

Als Beweismittel kommt alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckmäßig ist (§ 46 AVG 1991). Diese Bestimmung spricht den Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel aus (vgl VwGH vom 11.06.1951, Slg 2142 A). Im Sinne dieses Grundsatzes gilt alles als Beweismittel, was nach logischen Grundsätzen Beweis zu liefern, das heißt die Wahrheit zu ergründen, geeignet ist (VwGH vom 14.05.1985, GZ 84/04/0112).

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin die Sachverständige sei befangen, da diese bereits im Vorfeld als Innungsmeisterin der betroffenen Landesinnung mit dem gegenständlichen Fall betraut gewesen sei und sich negativ zum Anliegen der Beschwerdeführerin geäußert habe, ist zu entgegnen, dass sich der Befangenheitsgrund iSd § 7 Abs 1 Z 5 AVG lediglich auf zur Entscheidung berufene Organwalter bezieht und begründet nur die unmittelbare Mitwirkung dieser Organwalter an der Bescheiderlassung in unterer Instanz diesen Ausschließungsgrund (vgl VwGH vom 29.04.2011, GZ 2010/09/0230). Da dieser Befangenheitsgrund auf die unmittelbare Teilnahme an der Erstellung des Spruchs, nicht aber auf die Mitwirkung am Beweisverfahren abstellt, schadet es im Sinne der Judikatur des VwGH nicht, dass der Sachverständige schon am unterinstanzlichen Verfahren durch Erstattung eines Gutachtens gemäß § 52 AVG mitgewirkt hat, denn das im Rahmen des Beweisverfahrens abgegebene Gutachten der Sachverständigen ist nicht Bestandteil des Spruchs, sondern Behelf zur Klärung des dem Spruch zugrunde liegenden Sachverhalts und daher nicht Entscheidung, sondern Entscheidungsgrundlage. Es verstößt daher nicht gegen § 53 iVm § 7 Abs 1 Z 5 AVG im Rechtsmittelverfahren denselben Sachverständigen wie im unterinstanzlichen Verfahren beizuziehen (vgl VwGH vom 15.11.2001, GZ 2001/07/0146, VwSlg 3625 A/1995, ua).

Zudem konnten mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin die Sachverständige habe sich bereits unterinstanzlich negativ zum Anliegen der Beschwerdeführerin geäußert sowie, dass das „Gutachten“ unschlüssig und unbegründet sei, iSd § 53 AVG keine Umstände glaubhaft gemacht werden, welche die Unbefangenheit oder die Fachkunde der Sachverständigen in Zweifel stellen. Diese Vorbringen der Beschwerdeführerin gingen somit ins Leere.

Zum Gewerbe „Kosmetik (Schönheitspflege), ausgenommen Piercen und Tätowieren“:

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin Ausbildungen, in einem Umfang von 318 Unterrichtseinheiten, für das reglementierte Gewerbe der „Kosmetik“ absolviert, welche das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklichen wie die gegenständlichen Zugangsvoraussetzungen. Im Vergleich hierzu umfasst eine Grundschulung für Kosmetik auf Lehrabschluss Niveau am WIFI V 464 Unterrichtseinheiten.

Hinsichtlich der anrechenbaren Praxisnachweise ist festzuhalten, dass die Praxisnachweise des Hotels DD sowie auch des Hotels CC nicht angerechnet werden können, da diese nicht über die dementsprechende Gewerbeberechtigung verfügen. Zudem wurden die Aufstellungen von Dezember 2015 bis März 2016, August 2016, Dezember 2016 bis Februar 2017 sowie sämtliche Kopien der Fußpflege-Karteien nicht berücksichtigt, da die Beschwerdeführerin seit 16.02.2015 bis laufend entweder arbeitslos bzw selbstversichert war und damit keine dieser Praxiszeiten von einer gewerberechtlichen GeschäftsführerIn bestätigt werden können. Bezüglich des Hotels „GG“ ergeben sich anrechenbare Praxiszeiten in einem Umfang von ca 22 Monaten davon tatsächlich anzurechnende Behandlungszeiten von 97.885 Minuten.

Bei einer Gegenüberstellung der in der Kosmetik-Verordnung normierten Voraussetzungen mit den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beweismitteln ergibt sich für das zu erkennende Gericht eine erhebliche Diskrepanz, insbesondere hinsichtlich der mangelnden fachlich einschlägigen theoretischen Kenntnisse und kann die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auch keine abgelegte Befähigungsprüfung oder eben eine vergleichbare abgeschlossene Ausbildung beispielsweise eine Lehrabschlussprüfung nachweisen. Aus den vorgelegten Beweismitteln ergibt sich daher nicht das Vorliegen von Kenntnissen und Fähigkeiten, die gemessen am Maßstab der zitierten „Verordnung über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Kosmetik (Schönheitspflege), ausgenommen Piercen und Tätowieren“ als ausreichend anzusehen sind.

Die individuelle Befähigung stellt somit insofern keine „einfachere“, sondern nur eine andere Möglichkeit dar, den Befähigungsnachweis zu erbringen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, den beruflichen Zugang auf verschiedenste Arten erlangen zu können, wodurch die Qualitätssicherung aber nicht in den Hintergrund gedrängt werden soll. Dieser Gedanke findet seinen Ausdruck darin, als mit dem Instrument der individuellen Befähigung eben keine „einfachere, sondern nur eine andere Möglichkeit“ geschaffen wird, eine Gewerbeberechtigung zu erhalten.

Sonstige Nachweise, die zu einer Gleichwertigkeit der Befähigung zu einem individuellen Befähigungsnachweis führen könnten, konnte die Beschwerdeführerin nicht erbringen. Allein der Umstand, dass die Beschwerdeführerin über einen relativ langen Zeitraum hinweg bei diversen Betrieben zweckdienliche Kenntnisse für den späteren Betrieb eines Kosmetik (Schönheitspflege) (ausgenommen Piercen und Tätowieren) Gewerbes erworben hat, vermag fachlich einschlägige, theoretische Kenntnisse iSd Verordnung BGBl II 139/2003 idF BGBl II 399/2008, § 1, nicht zu ersetzen.

Zum Gewerbe „Fußpflege“:

Die Beschwerdeführerin hat Ausbildungen, in einem Umfang von ca 400 Unterrichtseinheiten, für das reglementierte Gewerbe der „Fußpflege“ absolviert, welche das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklichen wie die gegenständlichen Zugangsvoraussetzungen. Die Anzahl von Lehrstunden des festgesetzten Lehrganges über die Grundausbildung der Fußpfleger hat mindestens 430 Stunden (siehe Anlage 1 Fußpflege-Verordnung) zu betragen und der festgesetzte Lehrgang über die weiterführende Fachausbildung der Fußpfleger (siehe Anlage 2 Fußpflege-Verordnung) hat eine Mindestanzahl von 80 Lehrstunden. Das Gesamtausmaß dieser festgesetzten Lehrgänge iSd § 1 Z 4 Fußpflege-Verordnung umfasst daher gesamt ein Mindestausmaß von 510 Lehrstunden.

Hinsichtlich der anrechenbaren Praxisnachweise ist auf die diesbezüglichen Ausführungen zum Gewerbe „Kosmetik (Schönheitspflege), ausgenommen Piercen und Tätowieren“ zu verweisen.

Auch hier ergibt sich für das zu erkennende Gericht bei einer Gegenüberstellung der in der Fußpflege-Verordnung normierten Voraussetzungen mit den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beweismitteln eine erhebliche Diskrepanz, hinsichtlich der mangelnden fachlich einschlägigen theoretischen Kenntnisse und kann die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auch keinen erfolgreichen Abschluss eines entsprechenden Studienganges sowie weder die erfolgreiche Ablegung der Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Fußpfleger noch eine erfolgreiche Ablegung der Befähigungsprüfung nachweisen. Aus den vorgelegten Beweismitteln ergibt sich daher nicht das Vorliegen von Kenntnissen und Fähigkeiten, die gemessen am Maßstab der zitierten „Verordnung über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Fußpflege“ als ausreichend anzusehen sind.

Sonstige Nachweise, die zu einer Gleichwertigkeit der Befähigung zu einem individuellen Befähigungsnachweis führen könnten, konnte die Beschwerdeführerin ebenfalls nicht erbringen.

Zusammenfassend kommt das Landesverwaltungsgericht Tirol bei umfassender Gesamtbetrachtung sowie unter Heranziehung der gesetzlichen Bestimmungen und unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Ansicht, dass die Beschwerdeführerin durch die beigebrachten Beweismittel die für die reglementierten Gewerbe „Kosmetik (Schönheitspflege) gemäß § 94 Z 42 GewO 1994, ausgenommen Piercen und Tätowieren“ und „Fußpflege gemäß § 94 Z23 GewO 1994“, erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen in dem Ausmaß und auf dem Niveau, wie in den gesetzlichen Vorschriften verlangt – und somit die individuelle Befähigung – nicht nachzuweisen vermochte.

Daher war spruchgemäß zu entscheiden.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Herbert Peinstingl

(Richter)