TE Vwgh Erkenntnis 1999/5/27 99/16/0013

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Steiner und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Repa, über die Beschwerde des Präsidenten der Finanzlandesdirektion für Vorarlberg gegen den Bescheid des Berufungssenates der Finanzlandesdirektion für Vorarlberg als Finanzstrafbehörde II. Instanz vom 23. November 1998, Zl. FS 800/19-V5/98 (mitbeteiligte Partei: K in 5020 Salzburg, Auerspergstraße 36), betreffend das Finanzvergehen des versuchten Schmuggels, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Mit Erkenntnis des Spruchsenates I des Hauptzollamtes Feldkirch als Finanzstrafbehörde I. Instanz vom 21. Juli 1998 wurde der Mitbeteiligte des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs. 1 FinStrG schuldig erkannt, weil er am 30. Juli 1996 anlässlich seiner mit einem Flugzeug (amtliches Kennzeichen OE-FSM) über das Flugfeld Hohenems-Dornbirn aus der Schweiz erfolgenden Einreise in das Zollgebiet der Gemeinschaft eine eingangsabgabepflichtige Ware, nämlich ein Diadem (auf dem Einfuhrumsatzsteuer in Höhe von S 63.043,-- lastete) vorsätzlich dem Zollverfahren zu entziehen versucht habe.

Hiefür wurde über den Mitbeteiligten gemäß § 35 Abs. 4 FinStrG eine Geldstrafe von S 30.000,-- (im Falle der Uneinbringlichkeit 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und gemäß § 19 Abs. 1 und 5 FinStrG eine Wertersatzstrafe von S 150.000,-- (im Falle der Uneinbringlichkeit 42 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Der Spruchsenat legte seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde:

Die Ehegattin des Mitbeteiligten, F, erwarb am 21.2.1996 im Namen und im Auftrag der F Limited bei einer Versteigerung in London das gegenständliche Diadem um den Preis von sfr. 73.485,oo. Die Eigentümerin des Diadems, die F Limited, übergab es in der Folge leihweise an die T-Stiftung, Lugano-Castagnola.

Am 28.7.1996 bat F den Mitbeteiligten fernmündlich, das Diadem am Flughafen in Genf zu übernehmen und nach Österreich zu verbringen, weil sie es bei einem Ball in England tragen wollte.

Am 30.7.1996 flog der Mitbeteiligte von Salzburg nach Genf, wobei das Flugzeug von N pilotiert wurde. Vereinbarungsgemäß übernahm der Mitbeteiligte das Diadem auf dem Flughafen in Genf von einem ihm unbekannten Herrn. Es befand sich in einer roten, verschlossenen Schatulle, welche in einer Nylontragtasche verwahrt war. Der Mitbeteiligte hatte in Genf auch noch Milchpulver für seine Tochter eingekauft, welches sich auch in einer solchen Nylontasche befand. Vor dem Abflug in Genf übergab der Mitbeteiligte eine Aktentasche und zwei Nylontaschen - in einer von ihnen befand sich das Diadem - dem Piloten, um sie im Flugzeug zu verwahren. Die Nylontasche mit dem Diadem wurde auf den Rücksitz gelegt. N wusste nicht, dass sich in einer der Nylontaschen ein Diadem befand. Es war beabsichtigt, über das Flugfeld Hohenems-Dornbirn aus der Schweiz kommend in das Zollgebiet der Gemeinschaft einzureisen. Der Pilot N übernahm es dabei, den Flugplatz Hohenems nach der Flugfelder-Grenzüberflugsverordnung über seine Ankunft zu verständigen. Der Flugplatzbetriebsleiter T nahm dieses Gespräch entgegen, notierte sich die erforderlichen Daten und trug sie in ein Formblatt ein. Diese Daten waren das Kennzeichen und die Type des Flugzeugs, der Start- und der Landeplatz, die Landezeit sowie die Insassen des Flugzeugs. Über die Einfuhr von eingangsabgabepflichtigen Waren, insbesondere des Diadems, wurde hingegen nicht gesprochen.

In der Folge informierte der Flugplatzbetriebsleiter T die zuständigen Zollbehörden, die dann die Beamten GI Walter Zimmermann und RI Christoph Feurle der MÜG-Streife Hard 5 über die bevorstehende Landung in Kenntnis setzten.

Nach der Landung stellte N das Flugzeug ca 40 m vom Tower in Hohenems entfernt ab. Dann verließen er und der Mitbeteiligte die Maschine und gingen in Richtung Flughafengebäude. Die oben genannten Beamten gingen den beiden Personen entgegen, um eine Zollkontrolle durchzuführen. Auf halbem Weg trafen die beiden Gruppen zusammen, worauf die Einreisenden von den Beamten zur Ausfolgung der Reisedokumente aufgefordert wurden. In der Folge wurden sie befragt, ob sie Waren von der Schweiz nach Österreich mitbringen, was sowohl der Mitbeteiligte als auch der Pilot verneinten. Die weitere Frage der Beamten nach der Mitnahme von Alkoholika und Zigaretten verneinte der Pilot. Hingegen erklärte der Mitbeteiligte, dass er "Babynahrung" eingekauft und sonst nichts dabei habe. In weiterer Folge gaben die Beamten zu verstehen, dass sie nunmehr beabsichtigten, im Inneren des Flugzeugs eine Revision durchzuführen, womit der Mitbeteiligte und N einverstanden waren. Hierauf öffnete der Pilot die Türe des Flugzeugs und GI Zimmermann blickte in das Innere des Flugzeugs, wobei er eine auf dem Boden liegende Nylontasche wahrnehmen konnte. Auf seine Frage erklärte der Mitbeteiligte, dass sich darin die erwähnte "Babynahrung", nämlich das eingekaufte Milchpulver, befinde.

Erst daran anschließend schickte sich der Mitbeteiligte an, bekannt zu geben, dass er auch ein Diadem seiner Frau dabei habe. GI Zimmermann beugte sich sodann in das Flugzeuginnere und erblickte eine weitere Nylontasche, die sich auf dem Rücksitz befand. Über Aufforderung entnahm der Mitbeteiligte diese Nylontasche dem Flugzeug und übergab sie dem Beamten. Darin befand sich das Diadem, auf welchem Einfuhrumsatzsteuer in der Höhe von ATS 63.043,00 lastete.

Rechtlich wertete der Spruchsenat das Verhalten des Mitbeteiligten als Finanzvergehen des versuchten Schmuggels, wobei er hervorhob, dass die wahrheitswidrige Verneinung der Frage des Abfertigungsbeamten bzw. die Deklarierung einer Kleinigkeit unter Verschweigen anderer zu deklarierender Waren, in der Erwartung, das Zollorgan werde sich damit zufrieden geben, die typische Begehungsform des Reiseschmuggels sei.

Gegen diese Entscheidung berief der Mitbeteiligte.

Die belangte Behörde gab der Berufung Folge, hob das erstinstanzliche Straferkenntnis auf und verfügte gemäß § 161 Abs. 4 FinStrG die Zurückverweisung der Sache an die Finanzstrafbehörde I. Instanz. Sie ging dabei rechtlich davon aus, dass die zur Tatzeit für das Flugfeld Hohenems-Dornbirn geltende Nebenwegverordnung die Einfuhr des Diadems nicht zuließe und daher die Landung des Mitbeteiligten auf einem "Nichtzollflugplatz" unter Mitnahme des Diadems der körperlichen Umgehung des Zollamtes (wie beim Schmuggel "über die grüne Grenze") gleichzuhalten sei. Das Diadem sei daher schon mit der Landung auf dem Flugfeld Hohenems-Dornbirn dem Zollverfahren entzogen und das Verhalten des Mitbeteiligten nach der Landung im Zuge der Amtshandlung der Zollorgane iS des Tatbildes des § 35 Abs. 1 FinStrG nicht mehr relevant gewesen. Die Zurückverweisung an die erste Instanz erachtete die belangte Behörde als notwendig, weil sich die Finanzstrafbehörde I. Instanz nicht mit der (in den Augen der belangten Behörde) wesentlichen Frage befasst habe, ob der Mitbeteiligte bereits durch das Verbringen des Diadems in das Zollgebiet der Gemeinschaft den Tatbestand des § 35 Abs. 1 oder des § 36 Abs. 1 FinStrG vorsätzlich bzw. fahrlässig, bzw. nicht schuldhaft verwirklicht habe und diesbezüglich Feststellungen zur subjektiven Tatseite fehlten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Der Bundesminister für Finanzen legte die Verwaltungsakten vor, wobei die belangte Behörde auf eine Gegenausführung zur Beschwerde verzichtete. Der Mitbeteiligte beteiligte sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 35 Abs. 1 FinStrG in der auf den Beschwerdefall anzuwendenden Fassung des Art. X Z. 7 AbgabenänderungsG 1994, BGBl. Nr. 681, lautet wie folgt:

"(1) Des Schmuggels macht sich schuldig, wer eingangs- oder ausgangsabgabepflichtige Waren vorsätzlich dem Zollverfahren oder sonst der zollamtlichen Überwachung entzieht."

Eine Einfuhrzollschuld entsteht, wenn eine einfuhrabgabenpflichtige Ware vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht wird, Art. 202 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (ZK).

Vorschriftswidriges Verbringen ist jedes Verbringen unter Nichtbeachtung der Art. 38 bis 41 und 177 zweiter Gedankenstrich ZK (Art. 202 Abs. 1 Satz 2 ZK). Die Schuld entsteht zu dem Zeitpunkt, in dem die Ware vorschriftswidrig in das Zollgebiet verbracht wird, Art. 202 Abs. 2 ZK. Hierbei handelt es sich um ein objektives Fehlverhalten beim Verbringen, sodass es auf die Vorstellungen, persönlichen Fähigkeiten oder ein schuldhaftes Verhalten des vorschriftswidrig Verbringenden nicht ankommt (Witte, ZK, 2. Aufl. 1998, Art. 202, Rdnr. 4).

Die Person, welche die Ware körperlich in das Zollgebiet verbringt, ist nach Art. 40 iVm Art. 38 Abs. 1 Buchstabe a ZK verpflichtet, sie zu gestellen.

Eine Zollschuld entsteht danach in dem Zeitpunkt des erstmaligen Verstoßes gegen die Gestellungspflicht (Witte, a.a.O. Art. 202 Rdnr. 17).

Gestellung bedeutet die Mitteilung an die Zollbehörde, dass sich die Waren bei der Zollstelle oder an einem anderen von den Zollbehörden bezeichneten oder zugelassenen Ort befinden (vgl. Art. 4 Nr. 19 ZK). Nach dem Eintreffen von Waren ist eine Mitteilung abzugeben, die einem Bediensteten der Zollstelle zugehen muss. Grundsätzlich kommt es auf eine Form nicht an. Vielmehr gelten die allgemeinen, im Rahmen der Lehre über Willenserklärungen entwickelten Grundsätze; es muss eine willentliche Handlung mit Erklärungsgehalt vorliegen. Auch schlüssiges Handeln (oder Unterlassen), durch dessen Erklärungsgehalt der Zollstelle die erforderliche Kenntnis über das Eintreffen von Waren vermittelt wird (Empfängerhorizont), genügt. Die Gestellung ist eine Mitteilung allgemeiner Natur und bezieht sich insbesondere nicht auf Art und Menge der eingetroffenen Waren (Witte, a.a.O., Art. 40 Rdnr. 3).

Wie sich aus Art. 4 Nr. 19 ZK und Art. 40 ZK ergibt, hat die Gestellung an der Zollstelle zu erfolgen. Die Pflicht, eingeführte Waren zu gestellen verletzt daher, wer an der Zollstelle zum Ausdruck bringt, dass er keine gestellungspflichtigen Waren einführt. Dies kann dadurch geschehen, dass er entweder (gefragt oder ungefragt) positiv erklärt, keine Waren gestellen zu wollen oder dieses schlüssig dadurch ausdrückt, dass er die Zollstelle verlässt, ohne eingeführte Waren zuvor gestellt zu haben.

Für einfuhrabgabepflichtige Waren ist die Gestellung durch spontane Mitteilung - auch wenn die Beamten durchwinken - zu bewirken, und zwar spätestens, wenn der Reisende nach mitgebrachten Waren gefragt wird oder - wenn nicht nachgefragt wird, wenn er den Punkt auf dem Amtsplatz passiert, an dem Zollanmeldungen abzugeben sind (Bender, Das Zoll- und Verbrauchsteuerstrafrecht mit Verfahrensrecht, Tz. 86, Rz. 2 c).

Die Zollstelle ist nach der Legaldefinition des Art. 4 Nr. 4 ZK jede Dienststelle, bei der im Zollrecht vorgesehene Förmlichkeiten erfüllt werden können.

Mit Verordnung der Finanzlandesdirektion für Vorarlberg vom 6. Februar 1995, GZ 6944-3/1994 (kundgemacht gemäß § 21 Abs. 3 ZollR-DG durch Anschlag beim Gemeindeamt der Stadt Hohenems), wurde betreffend das Flugfeld Hohenems-Dornbirn der Nebenwegverkehr bewilligt. Beim Flugfeld Hohenems-Dornbirn handelt es sich somit um eine Zollstelle iSd Art. 4 Nr. 4 ZK.

Die Bestimmungen der Art. 233 Abs. 1 Buchst. a, Art. 230 Buchst. a und Art. 225 Buchst. a ZK-DVO sehen vor, dass die Zollanmeldung für Waren zu nicht kommerziellen Zwecken, die im persönlichen Gepäck von Reisenden enthalten sind ausdrücklich oder durch Benutzung des grünen Kanals schlüssig abgegeben werden kann.

Das hier betroffene streitverfangene Diadem dient nicht kommerziellen Zwecken, es wurde aber nicht ordnungsgemäß angemeldet. Nach den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde versuchte der Mitbeteiligte das Schmuckstück ohne ausdrückliche Zollanmeldung durch die Erklärung, dass er nur "Babynahrung" eingekauft habe ohne Entrichtung von Eingangsabgaben in das Zollgebiet zu bringen. Die erst nach Beginn der Revision gegenüber den einschreitenden Organwaltern des Zollamtes Hohenems auf ausdrückliches Befragen abgegebene Erklärung des Mitbeteiligten, er habe auch ein Diadem seiner Frau dabei, ist keine ordnungsgemäße Zollanmeldung. Nach Art. 234 Abs. 2 ZK-DVO gilt nämlich eine Ware als vorschriftswidrig verbracht, wenn eine Kontrolle ergibt, dass die Voraussetzungen für die schlüssige Zollanmeldung nach Art. 233, 230ff ZK-DVO nicht erfüllt sind.

Da das streitverfangene Diadem keinen kommerziellen Zwecken diente, ergibt sich für den Beschwerdefall aus der oben dargelegten Rechtslage, dass der Mitbeteiligte über das Flugfeld Hohenems-Dornbirn in das Zollgebiet der Gemeinschaft einreisen durfte, weshalb sein Verhalten nicht mit einem Überschreiten der sog. "grünen Grenze" verglichen werden darf. Es wäre aber - wie oben dargestellt - seine Pflicht gewesen, das streitverfangene Schmuckstück gegenüber den am Flughafen Hohenems-Dornbirn amtshandelnden Zollorganen zu gestellen. Indem der Mitbeteiligte nach den unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde von sich aus dieser Gestellungspflicht zunächst nicht nachkam, sondern zuerst die Frage nach mitgeführten Waren überhaupt verneinte und darnach versuchte, durch eine ausweichende Antwort (Hinweis auf "Babynahrung") die Zollorgane von einer Kontrolle des Flugzeuginneren abzuhalten, hat er im Zuge seiner an sich zollrechtlich legalen Einreise ein Verhalten gesetzt, dass der Verwaltungsgerichtshof schon in seinem Erkenntnis betreffend die Einleitung des Finanzstrafverfahrens gegenüber den Mitbeteiligten (Erkenntnis vom 30. März 1998, Zl. 97/16/0425, unter Hinweis auf die Vorerkenntnisse VwSlg. 6520/F, 6041/F und 5986/F) als typische Begehung des Reiseschmuggels bezeichnet hat.

Die Strafdrohungen für vorsätzliche Finanzvergehen gelten nach § 13 Abs. 1 FinStrG nicht nur für die vollendete Tat, sondern auch für den Versuch und für jede Beteiligung an einem Versuch. Die Tat ist nach § 13 Abs. 2 FinStrG versucht, sobald der Täter seinen Entschluss, sie auszuführen oder einen anderen dazu zu bestimmen (§ 11), durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt.

Die Abgabe einer falschen oder unvollständigen mündlichen Zollanmeldung über einzuführende Waren beendet im Reiseverkehr das Finanzvergehen des Schmuggels noch nicht, solange sich der Täter - wie im Beschwerdefall - noch im Bereich der Zollstelle ( auf dem Amtsplatz des Zollamtes) befindet und die im Zollrecht vorgesehenen Förmlichkeiten (Gestellung) noch gegenüber einem Zollorgan erfüllt werden können.

Da die belangte Behörde im vorstehenden Zusammenhang verkannt hat, dass die Begehung des Reiseschmuggels betreffend gestellungspflichtige Waren, die nicht kommerziellen Zwecken dienen, auch im Zuge einer Einreise über einen sogenannten Nebenweg (§ 21 ZollR-DG) möglich und vom "Schmuggel über die grüne Grenze" zu unterscheiden ist, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, welcher Umstand gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG zu seiner Aufhebung führen muss.

Wien, am 27. Mai 1999