TE Vwgh Erkenntnis 1999/5/27 98/19/0271

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Brandtner, über die Beschwerde der 1971 geborenen IK in Wien, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 11. September 1998, Zl. 123.236/2-III/11/98, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit einer persönlich bei der österreichischen Botschaft in Pressburg überreichten, am 4. April 1997 beim Landeshauptmann von Wien eingelangten Eingabe beantragte die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige der Slowakei, die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. In den Verwaltungsakten ist ein Firmenbuchauszug enthalten, aus dem hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin zur Hälfte Gesellschafterin einer inländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist. Vorgelegt wurde eine Bestätigung eben dieser Gesellschaft, wonach die Beschwerdeführerin dort als Kellnerin mit einem Monatseinkommen von S 13.000,-- beschäftigt sei. Die Gesellschaft vertritt dort die Rechtsauffassung, aufgrund der Beteiligung der Beschwerdeführerin sei für ihre Tätigkeit eine Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 2. Dezember 1997 wurde dieser Antrag gemäß § 5 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 4 und 6 des Fremdengesetzes 1992 (FrG 1992) abgewiesen. Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, die Beschwerdeführerin gehe in Österreich einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit als Kellnerin nach. Darüber hinaus verfüge sie über Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Im Zuge einer Erhebung des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten am 25. Februar 1997 sei festgestellt worden, dass die Beschwerdeführerin als Kellnerin tätig sei. Gleiches sei durch Beamte der Magistratsabteilung 59 am 17. Juli 1997 festgestellt worden. Die Beschwerdeführerin wäre berechtigt gewesen, sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet einzureisen und sich während dreier Monate hier aufzuhalten. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei ihr jedoch nicht gestattet gewesen, weil dafür eine Aufenthaltsbewilligung vorgeschrieben sei. Auch weil die sichtvermerksfreie Einreise schon länger als drei Monate zurückliege, halte sich die Beschwerdeführerin unrechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung. Sie vertrat die Auffassung, ihre Beschäftigung sei nicht unerlaubt, zumal sie in einem Unternehmen arbeite, an dem sie beteiligt sei. Auch sei sie als Kellnerin besser in der Lage, "den Betrieb zu kontrollieren".

Mit Note der belangten Behörde vom 11. August 1998 wurde der Beschwerdeführerin vorgehalten, sie halte sich seit 14. März 1997 im Bundesgebiet auf. Als slowakische Staatsangehörige sei sie jedoch lediglich zu einem sichtvermerksfreien Aufenthalt in der Dauer von 30 Tagen berechtigt.

Auf diesen Vorhalt replizierte die Beschwerdeführerin, sie sei immer nur kurzzeitig in Österreich. Im Hinblick auf ihre Beteiligung an der Gesellschaft, für die sie als Kellnerin arbeite, benötigte sie keine Beschäftigungsbewilligung. Sie helfe lediglich ab und zu dort aus. Sie befinde sich nun auch im Ausland. Diese Eingabe stammt vom 26. August 1998 und langte am gleichen Tag bei der belangten Behörde ein.

Mit dem angefochtenen, am 7. Oktober 1998 zugestellten Bescheid vom 11. September 1998 wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 3, § 31 Abs. 1 und § 10 Abs. 2 Z. 3 FrG 1997 ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Antrag der Beschwerdeführerin vom 4. April 1997 sei als solcher auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten. Die Beschwerdeführerin sei sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet eingereist und habe ihren damit begonnenen Aufenthalt mit dem Antrag auf Erstniederlassungsbewilligung verlängern wollen. Die Beschwerdeführerin sei slowakische Staatsangehörige und somit zur sichtvermerksfreien Einreise und zu einem anschließenden Aufenthalt von 30 Tagen im Bundesgebiet berechtigt. Während dieses sichtvermerksfreien Aufenthaltes sei jedoch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ausgeschlossen. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens sei jedoch festgestellt worden, dass die Beschwerdeführerin seit 14. März 1997 an einer inländischen Adresse gemeldet sei. Damit stehe fest, dass die Beschwerdeführerin länger als 30 Tage (im Jahr) im Bundesgebiet aufhältig gewesen sei. Auch sei am 25. Februar 1997 festgestellt worden, dass die Beschwerdeführerin für jene Gesellschaft, an der sie beteiligt sei, als Kellnerin tätig sei. Eine gleiche Feststellung sei auch am 17. Juli 1997 getroffen worden.

Über Vorhalt dieses Umstandes habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, sie helfe nur ab und zu im Betrieb dieser Gesellschaft aus. Unbeschadet dieser Ausführungen sei der Beschwerdeführerin jedoch die Ausübung einer "Schwarzarbeit" vorzuwerfen. Überdies habe sie sich länger als nur 30 Tage im Bundesgebiet aufgehalten. Ihre sichtvermerksfreie Einreise mit anschließendem unrechtmäßigen Aufenthalt rechtfertige die in § 10 Abs. 2 Z. 3 FrG 1997 umschriebene Gefährdungsprognose. Nach Wiedergabe des Gesetzestextes des § 8 Abs. 1 und 3 FrG 1997 stellte die belangte Behörde fest, dass die öffentlichen Interessen die privaten Interessen der Beschwerdeführerin überwögen, weil die Bekämpfung der unrechtmäßigen Beschäftigung (Schwarzarbeit) und des unrechtmäßigen Aufenthaltes zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung erforderlich sei. Damit überwögen aber auch diese öffentlichen Interessen die durch ihre, ihrer Existenzsicherung dienenden, Beteiligung an einer inländischen Gesellschaft begründeten persönlichen Interessen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 MRK.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 5, § 10 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 3 und § 31 Abs. 1 Z. 1

bis 4 FrG 1997 lauten:

"Zweites Hauptstück

Ein- und Ausreise von Fremden

...

§ 5. (1) Passpflichtige Fremde unterliegen bei der Einreise in das Bundesgebiet und während des Aufenthaltes in ihm der Sichtvermerkspflicht, soweit nicht anderes bundesgesetzlich oder durch zwischenstaatliche Vereinbarungen bestimmt wird.

(2) Wer der Sichtvermerkspflicht unterliegt, braucht einen Einreise- oder Aufenthaltstitel.

...

§ 10. (1) Die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels ist zu versagen, wenn

...

3. der Aufenthaltstitel - außer für Saisonarbeitskräfte (§ 9), für begünstigte Drittstaatsangehörige (§ 47) oder Angehörige von Österreichern (§ 49) - nach sichtvermerksfreier Einreise (§ 28 oder § 29) erteilt werden soll;

...

(2) Die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels kann wegen Gefährdung öffentlicher Interessen (§ 8 Abs. 3 Z 2) insbesondere versagt werden, wenn

...

3. der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährden würde;

...

§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie unter Einhaltung der Bestimmungen des 2. Hauptstückes und ohne die Grenzkontrolle zu umgehen eingereist sind oder

2. wenn sie auf Grund eines Aufenthaltstitels oder einer Verordnung für Vertriebene (§ 29) zum Aufenthalt berechtigt sind oder

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind oder

4. solange ihnen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1997 zukommt."

Art. 1 des Abkommens zwischen der österreichischen Bundesregierung und der Regierung der Slowakischen Republik über die Aufhebung der Sichtvermerkspflicht, BGBl. Nr. 47/1990, lautete bis 31. Mai 1998 wie folgt:

"Artikel 1

(1) Die Staatsbürger der Vertragsstaaten, die Inhaber eines gültigen gewöhnlichen Reisepasses sind, dürfen zu einem nicht Erwerbszwecken dienenden Aufenthalt ohne Sichtvermerk in das Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates einreisen und sich dort bis zu 30 Tagen aufhalten.

(2) Für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder für einen 30 Tage übersteigenden Aufenthalt im Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates ist ein Sichtvermerk erforderlich."

Seit 1. Juni 1998 hat Art. 1 dieses Abkommens in der Fassung BGBl. III Nr. 102/1998 folgenden Wortlaut:

"Artikel 1

(1) Die Staatsbürger der Vertragsstaaten, die Inhaber eines gültigen gewöhnlichen Reisepasses sind, dürfen ohne Sichtvermerk in das Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates einreisen und sich dort bis zu 90 Tagen aufhalten.

(2) Die Berechtigung des Absatzes 1 gilt nicht für Staatsbürger, die sich in das Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates begeben wollen, um dort ein Arbeitsverhältnis einzugehen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen oder um dort einen länger als 90 Tage dauernden Aufenthalt zu nehmen.

..."

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid einerseits davon aus, die Beschwerdeführerin sei sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet eingereist, macht ihr jedoch andererseits zum Vorwurf, ihr Aufenthalt in Österreich sei als unrechtmäßig zu qualifizieren, weil die Beschwerdeführerin einer Tätigkeit als Kellnerin nachgegangen sei.

Die Beschwerdeführerin selbst erstattet zum Zweck ihres Aufenthaltes im Bundesgebiet vor dem Verwaltungsgerichtshof folgendes Vorbringen:

"Ich bin da gemeldet, aber ich fahre jedes Wochenende in die Firma nach Wien und verlasse Österreich immer am Montag, um dann neuerlich am Freitag da tätig zu werden als Kellnerin oder als Küchenhilfe oder als Köchin wo es eben am Arbeitsplatz mangelt. Mein Reisepass ist das Beweismittel zu führen, dass ich jede Woche Österreich zum Wochenende besuche, um meinen Betrieb zu leiten, da ich als mit zu 50 % beteiligte Gesellschafterin keine Arbeitsgenehmigung benötige, da ich einen wesentlichen Anteil an der Firma habe und dazu keine Arbeitsbewilligung benötige."

Der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde sind Ablichtungen aus dem Reisedokument der Beschwerdeführerin angeschlossen, aus denen Einreisen der Beschwerdeführerin nach Österreich in den Monaten Juli, August und September 1998 ersichtlich sind.

Aus dem Grunde des § 5 FrG 1997 hätte die Beschwerdeführerin jedenfalls dann zu ihrer Einreise in das Bundesgebiet einen Einreise- oder Aufenthaltstitel benötigt, wenn sie nicht aufgrund des Abkommens zwischen der österreichischen Bundesregierung und der Regierung der Slowakischen Republik über die Aufhebung der Sichtvermerkspflicht, BGBl. Nr. 47/1990 in der jeweils gültigen Fassung, zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt war. Vergleichbares galt vor dem 1. Jänner 1998 gemäß § 5 FrG 1992.

Eine solche Berechtigung hätte allerdings gemäß Art. 1 des in Rede stehenden Sichtvermerksabkommens, und zwar sowohl in seiner Fassung vor als auch nach dem 1. Juni 1998, vorausgesetzt, dass die Beschwerdeführerin nicht die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet beabsichtigt hätte. Unter "Erwerbstätigkeit" im Verständnis des Art. 1 des in Rede stehenden Sichtvermerksabkommens (in seiner jeweiligen Fassung) ist aber auch eine selbstständige Erwerbstätigkeit zu verstehen (vgl. das zum gleichen Begriff in Art. 2 des Abkommens zwischen der österreichischen Bundesregierung und der Regierung der Republik Kroatien über die Aufhebung der Sichtvermerkspflicht, BGBl. Nr. 487/1995, ergangene hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1999, Zl. 96/19/1266). Im Übrigen fiele auch die Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit unter den Begriff der "Erwerbstätigkeit" gemäß Art. 1 Abs. 2 des in Rede stehenden Abkommens zwischen der österreichischen Bundesregierung und der Regierung der Slowakischen Republik in seinem bis 31. Mai 1998 gültigen Wortlaut. In der Fassung dieser Bestimmung nach dem 1. Juni 1998 fiele die Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit demgegenüber unter den Begriff des "Arbeitsverhältnisses".

Die Beschwerdeführerin tritt nun der Annahme der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, sie habe sich zum Zwecke der Ausübung einer Beschäftigung als Kellnerin im Bundesgebiet aufgehalten, nicht entgegen, ja gesteht diesen Umstand ausdrücklich zu. Unabhängig davon, ob diese Erwerbstätigkeit eine selbstständige oder unselbstständige gewesen sein sollte, war eine Einreise zum Zwecke ihrer Ausübung und der anschließende Aufenthalt gemäß §§ 5 und 31 Abs. 1 FrG 1997 als unrechtmäßig zu qualifizieren.

Wie die Erläuterungen zum FrG 1997 (RV: 685 BlgNR 20. GP) zu § 10 zeigen, war es beabsichtigt, in § 10 Abs. 2 FrG 1997 die bisherigen Versagungsgründe wegen Gefährdung öffentlicher Interessen sprachlich adaptiert zusammenzufassen. § 10 Abs. 2 Z. 3 FrG 1997 entspricht dem § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG 1992.

Zu dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 25. November 1993, Zl. 93/18/0259) ausgesprochen, dass eine unrechtmäßige Einreise und ein daran anschließender unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet die Annahme rechtfertigt, der weitere Aufenthalt des Antragstellers aufgrund der zu erteilenden Bewilligung werde die öffentliche Ordnung gefährden.

Liegen derartige unrechtmäßige Aufenthalte in den letzten Monaten vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides vor, so konnte auch trotz des Umstandes, dass der Antragsteller kurz vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides das Bundesgebiet wieder verlassen und damit sein rechtswidriges Verhalten beendet hat, vom Vorliegen des Sichtvermerksversagungsgrundes des § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG 1992 ausgegangen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1999, Zl. 96/19/1266).

Diese Judikatur ist auch auf den Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 3 FrG 1997 anwendbar.

Selbst wenn die Beschwerdeführerin sich also im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht in Österreich aufgehalten haben sollte, wäre hier vom Vorliegen des Grundes des § 10 Abs. 2 Z. 3 FrG 1997 auszugehen, zumal keine Anhaltspunkte für ein länger dauerndes Wohlverhalten der Beschwerdeführerin bestehen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zl. 97/19/0651, mit näherer Begründung ausgeführt hat, ist der Ausdruck "kann" in § 10 Abs. 2 FrG 1997 dahingehend zu verstehen, dass die Behörde bei Anwendung eines der dort angeführten Versagungsgründe zu prüfen hat, ob ein durch diese Anwendung allenfalls erfolgter Eingriff in ein durch Art. 8 MRK geschütztes Recht des Antragstellers aus den in Art. 8 Abs. 2 MRK genannten Gründen gerechtfertigt ist.

Ein Eingriff in ein gedachtes, durch Art. 8 MRK geschütztes Recht der Beschwerdeführerin auf Neuzuwanderung zur Wahrung ihrer durch die Beteiligung an einer inländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die ihrer Existenzsicherung dient, begründeten Interessen in Österreich, erwiese sich im Interesse der öffentlichen Ordnung als gerechtfertigt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob derartige Interessen überhaupt den Schutz des Art. 8 MRK genießen.

Der Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 3 FrG 1997 war daher im Falle der Beschwerdeführerin wirksam. Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 8 Abs. 1 FrG 1997 erwies sich folglich als unzulässig (vgl. auch hiezu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1999).

Nach dem Vorgesagten vermag daher weder der Hinweis in der Beschwerde auf die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet, noch auf das behauptetermaßen bestehende öffentliche Interesse an einer Niederlassung der Beschwerdeführerin in Österreich eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen, weil eine Ermessensentscheidung unter Heranziehung der in § 8 Abs. 3 FrG 1997 umschriebenen Kriterien aufgrund des Wirksamwerdens des Versagungsgrundes des § 10 Abs. 2 Z. 3 FrG 1997 hier nicht in Betracht kam.

Schließlich beruft sich die Beschwerdeführerin auf von der belangten Behörde missachtete EU-Normen, die auf sie "als nützliches Mitglied der Gesellschaft" anwendbar seien. Sie verabsäumt es jedoch, darzulegen, um welche EU-Normen es sich dabei konkret handeln sollte und sie unterlässt auch eine Erklärung dafür, in welcher Weise auf sie als slowakische Staatsbürgerin die Normen der Europäischen Gemeinschaft, deren Mitglied die Slowakei nicht ist, Anwendung finden sollten. Eine Rechtswidrigkeit des Bescheides vermag die Beschwerdeführerin auch mit diesen Ausführungen nicht aufzuzeigen.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 27. Mai 1999