TE Lvwg Erkenntnis 2019/1/28 VGW-122/043/2438/2018

                                        IM NAMEN DER REPUBLIK                         

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag.a Kovar-Keri über die Beschwerde des Herrn DDipl.-Ing. A. B., ..., gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 09.01.2018, Zahl ..., mit welchem der Antrag des Herrn DDipl.-Ing. A. B. vom 01.06.2017 auf Vorschreibung von anderen bzw. zusätzlichen Auflagen für die genehmigte Betriebsanlage C. GmbH in Wien, D., gemäß § 79a Abs. 3 iVm § 79 Abs. 1 GewO 1994 in der geltenden Fassung abgewiesen wurde,

zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz - B-VG an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Entscheidungsgründe

Ad I.

Die Gewerbebehörde erließ einen Bescheid mit nachfolgendem Inhalt:

„Der Antrag des Herrn DDipl.-Ing. A. B. vom 1.6.2017 auf Vorschreibung von anderen bzw. zusätzlichen Auflagen für die mit Bescheid vom 29.06.2016, GZ: ... und vom 20.03.2017, GZ: ..., genehmigte Betriebsanlage im Standort, D., in welcher die C. GmbH das Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Gastgewerbe – Lounge Bar“ ausübt,

1.        in der Form, dass ein Türdämpfer V 1600 F Brandschutz vorgeschrieben werden möge, damit sichergestellt ist, dass der Türschließer länger als ein paar Tage funktioniert,

2.        in der Form, dass die Musikanlage auf eine andere Lautstärke zu plombieren wäre, bei der sichergestellt ist, dass in den Nachtstunden selbst bei Offenstehen beider Türen keine Musik aus der Betriebsanlage dringt

3.        in der Form, dass sich die Türsteher hinter der zweiten Schleusentüre (zweite Türebene von der Straße aus gesehen) aufzuhalten haben und nicht im Zwischenraum der Schleuse hinter der Eingangstüre (erste Türebene von der Straße aus gesehen)

wird gemäß § 79a Abs. 3 iVm § 79 Abs. 1 GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der geltenden Fassung abgewiesen.“

Dagegen langte die vorliegende form- und fristgerecht eingebrachte Beschwerde ein, worin der Beschwerdeführer Aktenwidrigkeit, weil die zur Entscheidung führenden Gründe im Akt keine Deckung finden würden, mangelnde Beweiswürdigung, weil die Behörde vorgebrachte Beweise nicht ausreichend berücksichtigt hätte, Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes und unzweckmäßige Ermessensübung behauptet. Weiters wurde vorgebracht, dass der Beschwerdeführer und auch andere Nachbarn bereits unzählige Male Auflagenüberschreitungen zu drei Missständen bezüglich der gegenständlichen Betriebsanlage der Behörde bekannt gegeben hätten. Da Auflagen nicht eingehalten würden, sei bewiesen, dass diese unzureichend seien, da sie entweder zu wenig konkret, ungeeignet oder aber in der vorgeschriebenen Form nicht einhaltbar sowie in weiterer Folge nicht hinreichend bestimmt seien um sie behördlich erzwingbar zu machen. Die Behörde hätte nämlich schon längst die Einhaltung erzwingen müssen.

Beweise für die einzelnen Missstände seien der Behörde durch zahlreiche Anzeigen bzw. die vorangegangenen Verfahren die Betriebsanlage betreffend hinreichend bekannt, sodass eine Wiederholung im Sinne der Verwaltungsvereinfachung unzweckmäßig wäre. Zum Missstand „Klackgeräusch Tür“ werde ausgeführt, dass dieses Klackgeräusch immer wieder auftrete, sodass die Auflage 1 des Bescheid vom 20. März 2017, GZ: ..., ungeeignet oder zu wenig konkret sei. Temperaturschwankungen würden die Eigenschaften der hydraulischen Türdämpfer verändern, was zu dem Klackgeräusch führen könne. Das Problem könne durch Einbau eines Türdämpfers V1600 Brandschutz gelöst werden. Die Behörde habe nicht festgestellt, ob das Klackgeräusch in der Nichteinhaltung der Auflage oder aber darin begründet sei, dass die Auflage zu wenig konkret sei. Der zweite Missstand betreffe den Themenkomplex Lärmbelästigung durch aus der Betriebsanlage dringenden Musiklärm bei Offenhalten beider Türen des Schleusenbereichs. Die Auflage 54 des Bescheides vom 29. August 2016, GZ: ..., sei bei Einlass großer Menschenmengen nicht durchführbar, zumal wegen zu geringer Dimensionierung des Schleusenbereiches beide Türen offenstehen müssten und der einzige Türsteher mit der Masse von mitunter deutlich alkoholisierten Menschen überfordert sei. Daher müsse die Musikanlage auf eine geringere Lautstärke plombiert werden oder sei ein elektromechanischer Mechanismus vorzusehen. Die beim Öffnen der Eingangstüre notwendige Bewegung des Türstehers ins Freie und beim Einlassvorgang zwangsläufig durchzuführenden Gespräche, in Form der Abweisung von Gästen oder aber Begrüßung von Stammgästen, führe zu einer Lärmbelästigung der Nachbarschaft. Das Gutachten E. vom 24. Februar 2014 stelle fest, „dass selbst bei 4 Personen der Beurteilungspegel Lr, spez immer noch 59 dB, bei 2 Personen 56 dB. Das bedeute, selbst wenn nur 2 Personen vor dem gegenständlichen Lokal ein längeres angeregtes Gespräch führen würde, müsse mit einer Überschreitung von bis zu 24 dB gerechnet werden. Zusammengefasst werde festgehalten, dass für die betroffenen Anrainer während der Nachtstunden von einer massiven Beeinträchtigung ausgegangen werden müsse.“ Die Behörde habe diesen Missstand bisher nicht beenden können, wohingegen der Auflagenvorschlag des Beschwerdeführers, den Türsteher durch eine zusätzliche Auflage hinter die zweite Türe zu stellen, die Lärmbelästigung durch aus der Betriebsanlage herausdringenden Lärm durch Erfüllungsgehilfen hintanhalten würde.

Während das Arbeitsinspektorat auf die Abgabe einer Stellungnahme zu dieser Beschwerde verzichtete, erstattete die Betriebsinhaberin zu den einzelnen Beschwerdepunkten ausführliche Gegendarstellungen.

Im Wesentlichen wurde dann vorgebracht, dass

„Die beiden Flügel der Eingangstüre zur Betriebsanlage müssen mit hydraulisch gedämpften Selbstschließern ausgestattet sein müssen, die auf den geringsten Endschlag eingestellt sein müssen, bei dem die Türen gerade noch ins Schloss fallen. Das Offenhalten der Türen und die Außerbetriebnahme oder Behinderung des Schließvorganges sind verboten. Der Türstock dieser Türen sowie die Holzklappe auf dem Stehflügel müssen in der gesamten Falzlänge mit einer Falzdichtung versehen sein."

der Betriebsanlagenbetreiberin mit Bescheid vom 20.03.2017, GZ: ... eine Auflage vorgeschrieben worden sei.

Der konsensgemäße Zustand sei hergestellt und vom Amtssachverständigen überprüft worden. Der Amtssachverständige hat festgestellt, dass durch die Auflage bzw. den konsensgemäßen Betrieb die Interessen gemäß § 74 GewO 1994 hinreichend geschützt seien. Die Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen ist daher nicht notwendig und nicht statthaft.

In Auflage 42 sei vorgeschrieben, dass zur Sicherstellung der Einhaltung der vorgeschriebenen Grenzpegel in die Musikanlage ein elektronischer Dynamikbegrenzer einzubauen sei.

In Auflage 54 sei vorgeschrieben, dass während der Betriebs- und Öffnungszeiten, außer im Fluchtfall die äußere Eingangstüre, nicht gleichzeitig mit der 1,32m breiten Türe in den Eingangsbereich geöffnet werden dürfe und die nur im Fluchtfall zu benützende Notausgangstüre geschlossen zu halten sei.

Die vom Beschwerdeführer begehrten Auflagen seien schon Rechtsbestand. Es kann nicht erkannt werden, welche andere oder zusätzliche Auflage er begehre.

Der Beschwerdeführer hatte sowohl in seinem Antrag vom 01.06.2017 als auch in seiner Beschwerde ausschließlich geltend gemacht, dass Auflagen nicht eingehalten wurden. Eine Beeinträchtigung bei konsensgemäßen Betrieb habe er hingegen zu keinem Zeitpunkt behauptet.

2.3. Zum Sockel vor der Eingangstür — Lärm durch Türsteher beim Öffnungsvorgang der Eingangstüre

Die Grenze zwischen einer projektierten Betriebsanlage und ihrer Umwelt ist dort zu ziehen, wo die Betriebsanlage — entsprechend dem Projekt — in ihrem räumlichen Umfang endet. Die Grenze der Betriebsanlage ist die Eingangstür. Der Bereich vor dem Lokal, so auch der Sockel vor der Eingangstüre, sind räumlich nicht Gegenstand des Projekts und zählt daher nicht zur Betriebsanlage.

Sämtliche betrieblichen Vorgänge finden im Innenbereich des Lokals statt. Die Vorgänge vor der Türe, also vor der Betriebsanlage, sind der Betriebsanlagenbetreiberin nicht zuzurechnen, dies auch dann nicht, wenn sie von Personen herrühren, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen oder genommen haben.

Soweit die Ausführungen des Beschwerdeführers auf den Bereich vor der Betriebsanlage, insbesondere den Sockel vor der Eingangstüre, abzielen, gehen sie gänzlich ins Leere und sind unbeachtlich.

Der Einlass wird entsprechend Auflage 39 innerhalb der Betriebsanlage abgewickelt. Der Amtssachverständige der MA 36-A hat festgestellt, dass bei Einhaltung der Auflage 39 keine Lärmbelästigung zu erwarten ist.

Die nach § 74 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen sind daher durch die Auflage 39 hinreichend geschützt, sodass die Vorschreibung zusätzlicher oder anderer Auflagen nicht notwendig und nicht statthaft ist.

Der Beschwerdeführer hat eine Beeinträchtigung bei konsensgemäßen Betrieb zu keinem Zeitpunkt behauptet, sondern stütz sich sowohl in seinem Antrag vom 01.06.2017 als auch in seiner Beschwerde ausschließlich darauf, dass er bei konsenswidrigem Betrieb durch Lärm belästigt werden.

Das MBA ... hat sohin vollkommen korrekt entschieden und den Antrag des Beschwerdeführers abgewiesen.

3. Keine Beschwerdegründe

3.1. Zur Aktenwidrigkeit

Der Beschwerdeführer hat nicht dargetan, worin er eine Aktenwidrigkeit vermeint zu erkennen. Vielmehr bestätigt der Beschwerdeführer, dass die von ihm behaupteten „Missstände" durchwegs Auflagenüberschreitungen seien. Betreffend dem von ihm zitierten Privatgutachten E. vom 24.02.2014 konnte zwischenzeitig im vor dem VwG Wien zu GZ VGW-122/V/043/12952/2016-59 geführten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren geklärt werden und ist dem Beschwerdeführer wohlbekannt, warum diesem Privatgutachten nicht zu folgen war.

Tatsächlich liegt keine Aktenwidrigkeit vor. Das MBA ... hat richtig und vollständig die Stellungnahmen, Gutachten und sonstigen Verfahrensunterlagen widergegeben und die Beweise korrekt gewürdigt.

3.2. Zur mangelhaften Beweiswürdigung, „Ergänzungsbedürftiqkeit" des Sachverhalts

Es kann nicht erkannt werden, welche Beweise das MBA ... nicht gewürdigt habe oder inwiefern der Sachverhalt ergänzungsbedürftig wäre. Der Beschwerdeführer hat dazu auch nichts ausgeführt.

Tatsächlich liegt keine mangelhafte Beweiswürdigung vor. Das MBA ... hat die Beweise ausführlich und schlüssig gewürdigt.

3.3. „Unzweckmäßiqe" Ermessensausübunq

Der Beschwerdeführer hat diesen Beschwerdegrund nicht ausgeführt. Es ist nicht erkennbar inwiefern das MBA ... eine „verfehlte" Ermessensentscheidung getroffen haben soll.

Andere oder zusätzliche Auflagen sind gemäß § 77 GewO 1994 nur dann vorzuschreiben, wenn sich ergibt, dass die gemäß § 74 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichen.

Die Erhebungen und Beweiswürdigung hat ergeben, dass die gemäß § 74 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen bei konsensgemäßen Betrieb hinreichend geschützt sind, sodass die Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen nicht zulässig ist.

Tatsächlich ist die Entscheidung des MBA ... daher vollkommen korrekt, schlüssig und steht im Einklang mit dem Normzweck.

4. Antrag

Die Betriebsanlagenbetreiberin beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den Bescheid des MBA ... vom vom 09.01.2018, Zahl ... zu bestätigen.”

Zur Klärung des Sachverhaltes führte das Verwaltungsgericht Wien am 2. Juli 2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Das Verhandlungsprotokoll lautet auszugsweise folgendermaßen:

„[…]

Der Beschwerdeführer bringt vor:

Ich verweise auf die schriftlichen Ausführungen der Beschwerde. Die Situation ist unverändert und gibt es nach wie vor Belästigungen wie diese, die Gegenstand des angefochtenen Bescheids sind. Ich lege dazu vor 2 Beweisfotos, die in der Nacht von letztem Samstag auf letzten Sonntag aufgenommen wurden. Darauf ist ersichtlich, dass der Türsteher steht und mit den Leuten, die auf dem Gehsteig stehen oder gehen, kommuniziert. Dies schließe ich aus seiner Gestik.

Jedenfalls ist daraus ersichtlich, dass keine geeignete Auflage zur Hintanhaltung dieses Verhaltens vorgeschrieben ist.

Diese Fotos werden als Beilage ./A zum Verhandlungsprotokoll genommen.

Die Vertreterin der mitbeteiligten Partei gibt dazu folgendes an:

Auf den Fotos ist nicht ersichtlich, ob die Person die in der Betriebsanlage zu sehen ist der Türsteher ist. Es könnte auch eine andere Person sein. Auf dem zweiten Foto, das um 05:36 Uhr aufgenommen wurde, steht keine Person auf dem Podest der Betriebsanlage. Davon abgesehen, kann von einem Foto nicht auf eine Lärmbelästigung geschlossen werden. Gegenstand des Verfahrens ist ausschließlich eine behauptete Lärmbelästigung.

Weiteres Vorbringen des Bf:

Ich lege vor das Gutachten, des Herrn DI E., vom 24.01.2014, und verweise auf die Beurteilung auf der letzten Seite, welche ich bereits in der Beschwerde auf Seite 3 zitiert habe. Das Gutachten wird als Beilage ./B zum Verhandlungsprotokoll genommen.

Die Vertreterin der mitbeteiligten Partei gibt weiters an:

Zu den Fotos möchte ich noch anführen, dass nicht erkennbar ist, ob es sich bei den Personen am Gehsteig um potentielle Kunden oder Passanten handelt.

Der Amtssachverständige der MA 36, Herr DI F. gibt über Befragen der Verhandlungsleiterin an:

Zum Missstand eins Klackgeräusch der Türe wird aus technischer Sicht festgestellt, dass im Genehmigungsbescheid, vom 29.08.2016, GZ: ..., in den Auflagen 21 und 22 Anforderungen an Fluchtwegstüren bzw. Feuerschutztüren gemäß den ÖNORMEN EN 179 und EN 1225 gefordert wurden. Zusammenfassend wird festgestellt, dass in den normativen Anhängen dieser Normen Bedingungen für den Anbau und die Befestigung solcher Türen festgelegt sind. Diese Anforderungen bedingen eine gewisse Schließkraft um sicher zu stellen, dass die entsprechende Türe auch sicher in das Schloss fällt und im Falle eines Brandes ihre Funktion als Brandschutztüre vollständig erfüllt. Das beschriebene Klackgeräusch der Türe ist nicht auf den Türschließer zurückzuführen, sondern auf das in das Schloss fallen der Türe (einrasten des Schlossmechanismus). Eine entsprechende Nachrüstung mit einem Produkt, ... Universaltürdämpfer V 1600, dass beispielhaft zur Behebung des Klackgeräusches angeführt wurde, führt höchstwahrscheinlich nicht zum gewünschten Ziel, da solche Türdämpfer sicherstellen, dass der erforderliche Anpresspunkt der geschlossenen Türe an die vorhandenen Türdichtungen gewährleistet ist. Aus diesem Grund kann eine derartige technische Einrichtung die Schließgeschwindigkeit von Türen nicht sicher auf ein Maß reduzieren, das das besagte Klackgeräusch zuverlässig verhindert. Ergänzend wird auf die Forderungen einer Schließkraft von derartigen Türen hingewiesen (50 N bei einem Öffnungswinkel von 10 Grad).

Über Befragen des Bf:

Die unterschiedlichen Lautstärken der Klackgeräusche können aufgrund unterschiedlicher Schließgeschwindigkeiten durch den Türöffner, der sich im Freien befindet und dadurch verschiedenen Temperaturen ausgesetzt ist, ergeben. Alle mechanisch hydraulischen Geräte, und daher auch Türschließer, sind technisch außer Funktion zu setzen, weil dies zum Einbau bzw. zu Wartungszwecken erforderlich ist.

Über Befragung der Vertreterin der mitbeteiligten Partei:

Alle handelsüblichen Türen, in Verlaufe von Flucht- und Rettungswegen bzw. Feuerschutztüren, die automatisch und selbst schließen, verursachen nach Erfahrungen des ASV beim endgültigen Schließvorgang ein Geräusch.

Über Befragen des Bf:

Eine Quantifizierung des beim Schließvorganges entstehenden Lärmes, ist nach Wissen des ASV nicht möglich, da das beim Schließvorgang entsprechende Geräusch maßgeblich von der Größe und der Bauart der Türe abhängig ist. Es ist auch nach umfangreicher Normenrecherche dem ASV nicht gelungen relevante Emissionsdaten hinsichtlich des Lärms zu diesem Fachbereich in Erfahrung zu bringen. Es stellt eine Rechtsfrage dar, ob nicht auch ein anderes selbstschließendes mit Dämpfern ausgestattetes Schloss eingebaut werden könnte.

Über Befragung der Verhandlungsleiterin:

Die Auflage Nummer 1 des Bescheides vom 20.03.2017 mit der GZ: ... stellt einen Ausgleich zwischen Funktionsfähigkeit der Türe als Brandschutz- und Fluchtwegstüre, sowie der geringstmöglichen Belästigung der Nachbarschaft hinsichtlich Lärm dar.

Der Bf gibt an:

Wie bereits in der Beschwerde ausgeführt, wiederhole ich, dass die Auflage Nummer 54 des Genehmigungsbescheides des 29.08.2016 GZ: ... offenbar nicht hinreichend bestimmt genug ist, weil sie wiederholt nicht eingehalten wird.

Die Verhandlungsleiterin belehrt den Bf dahingehend, dass der Schluss, eine Auflage sei nicht hinreichend bestimmt, aufgrund der behaupteten Nichteinhaltung unzulässig sei. Eine solche Frage ist in einem Verwaltungsstrafverfahren nach § 367 Z 25 GewO 1994 zu beurteilen. Ebenso verhält es sich mit seinem Auflagenvorschlag unter Punkt 3, welcher projektändernd wäre. Hält sich die Betreiberin tatsächlich nicht an den Konsens, so ist diese Frage in einem Verwaltungsstrafverfahren nach § 366 in der GewO zu beurteilen.

Die anwesenden Verfahrensparteien haben keine weiteren Fragen an den ASV.

Die Parteien stellen keine weiteren Beweisanträge.

[…]

„In seinen Schlussausführungen gibt der Beschwerdeführer an:

Die derzeitigen Auflagen sind nicht geeignet, meine Interessen gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 hinreichend zu schützen. Die Behörde wäre gehalten, nach dem Stand der Technik weitere Auflagen vorzuschreiben. Wie bereits ausgeführt gibt es hinsichtlich des Klackgeräusches zahlreiche technisch möglich standardisierte Lösungen, welche geeignet wären das Problem zu lösen. Gleiches gilt für das Problem mit der Musikanlage. Nachdem der Türsteher immer wieder aus der Betriebsanlage hinaustritt, um mit Personen zu kommunizieren, ist davon auszugehen, dass die Auflage nicht hinreichend genau bestimmt ist.“

Im Anschluss an diese Verhandlung wurde das gegenständliche Erkenntnis verkündet. Dabei waren folgende Erwägungen maßgeblich:

Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Nach Absatz 2 dieser Bestimmung dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1.   das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Be-stimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2.   die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3.   die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4.   die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5.   eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Die Genehmigungspflicht besteht gemäß § 74 Abs. 3 GewO 1994 auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

Gemäß § 77 Abs. 1 1. Satz GewO 1994 ist die Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Ergibt sich nach Genehmigung der Anlage, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, so hat die Behörde nach § 79 Abs. 1 GewO 1994 die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben; die Auflagen haben gegebenenfalls auch die zur Erreichung dieses Schutzes erforderliche Beseitigung eingetretener Folgen von Auswirkungen der Anlage zu umfassen; die Behörde hat festzulegen, dass bestimmte Auflagen erst nach Ablauf einer angemessenen, höchstens drei Jahre, in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen (z.B. bei Betriebsübernahmen) höchstens fünf Jahre, betragenden Frist eingehalten werden müssen, wenn der Inhaber der Betriebsanlage nachweist, dass ihm (z.B. wegen der mit der Übernahme des Betriebes verbundenen Kosten) die Einhaltung dieser Auflagen erst innerhalb dieser Frist wirtschaftlich zumutbar ist, und gegen die Fristeinräumung keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen. Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen.

Könnte der hinreichende Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen nach Abs. 1 oder 2 nur durch die Vorschreibung solcher anderer oder zusätzlicher Auflagen erreicht werden, durch die die genehmigte Betriebsanlage in ihrem Wesen verändert würde, so hat die Behörde gemäß § 79 Abs. 3 GewO 1994 dem Inhaber der Anlage mit Bescheid aufzutragen, zur Erreichung des hinreichenden Interessenschutzes und der Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik innerhalb einer dem hierfür erforderlichen Zeitaufwand angemessenen Frist ein Sanierungskonzept für die Anlage zur Genehmigung vorzulegen; für dieses Sanierungskonzept ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs. 1) maßgebend. Im Bescheid, mit dem die Sanierung genehmigt wird, hat die Behörde, erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter Auflagen, eine dem Zeitaufwand für die vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen entsprechende Frist zur Durchführung der Sanierung festzulegen. § 81 Abs. 1 ist auf diese Sanierung nicht anzuwenden.

Gemäß § 79a Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde ein Verfahren gemäß § 79 Abs. 1 von Amts wegen oder nach Maßgabe des Abs. 2 auf Antrag des Bundesministers für Umwelt, Jugend und Familie oder nach Maßgabe des Abs. 3 auf Antrag eines Nachbarn einzuleiten.

Nach Absatz 3 dieser Bestimmung muss der Nachbar in seinem Antrag gemäß Abs. 1 glaubhaft machen, dass er als Nachbar vor den Auswirkungen der Betriebsanlage nicht hinreichend geschützt ist, und nachweisen, dass er bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der Betriebsanlage oder der betreffenden Betriebsanlagenänderung Nachbar im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 war.

Herr DDipl. Ing. A. B. war bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der Betriebsanlage Nachbar (vgl. VGW vom 8. Jänner 2016, GZ: VGW-122/043/7411/2014-163).

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. März 2017, GZ: ..., wurde folgende zusätzliche Auflage gemäß § 79 GewO 1994 vorgeschrieben:

1) Die beiden Flügel der Eingangstüre zur Betriebsanlage müssen mit hydraulisch gedämpften Selbstschließern ausgestattet sein, die auf den geringsten Endschlag eingestellt sein müssen, bei dem die Türen gerade noch ins Schloss fallen.

Das Offenhalten der Türen und die Außerbetriebnahme oder Behinderung des Schließvorganges sind verboten. Der Türstock, dieser Türen sowie die Holzklappe auf dem Stehflügel müssen in der gesamten Falzlänge mit einer Falzdichtung versehen sein.

Dieser Auflage ist nach Rechtskraft dieses Bescheides zu entsprechen.“

Die Auflagen 39, 42 und 54 des Bescheides der belangten Behörde vom 29. August 2016, GZ: ..., lauten folgendermaßen:

„39)

Während der Öffnungszeiten ist innerhalb der Betriebsanlage beim Eingang durch entsprechend geschultes Security-Personal sicherzustellen, dass der Fassungsraum von 290 KundInnen nicht überschritten wird.

42)

Zur Sicherstellung der Einhaltung der vorgeschriebenen Grenzpegel ist in die Musikanlage ein elektronischer Dynamikbegrenzer einzubauen.

54)

Während der Betriebs- und Öffnungszeiten darf außer im Fluchtfall die äußere Eingangstüre nicht gleichzeitig mit der 1,32m breiten Türe in den Eingangsbereich geöffnet werden und ist die nur im Fluchtfall zu benützende Notausgangstüre geschlossen zu halten.“

Bei konsensgemäßem Betrieb sind Lärmbelästigungen von Nachbarn nicht zu erwarten. Die für den Einlass verantwortliche Person hat innerhalb der Betriebsanlage beim Eingang sicher zu stellen, dass der Fassungsraum von 290 Personen nicht überschritten wird. Die Eingangstüre ist außen mit einem Türknauf versehen. Kundinnen und Kunden können die Eingangstüre von außen nicht öffnen.

Eine Nachrüstung der Eingangstüre mit dem Produkt ... Universaltürdämpfer V 1600 F Brandschutz kann eine Lärmbelästigung in Form eines Klackgeräusches nicht verhindern.

Die Feststellungen gründen auf dem unbedenklichen Akteninhalt. Der Wortlaut der jeweils zitierten Auflagen ist den bezughabenden Bescheiden entnommen. Die Feststellungen hinsichtlich des Konsenses sind in dem Genehmigungsbescheid vom 29. Juni 2016, GZ: ..., sowie den einen Bescheidbestandteil bildenden Einreichunterlagen (insbesondere Beilage D1) begründet. Dass bei konsensgemäßen Betrieb Lärmbelästigungen der Nachbarn nicht zu erwarten sind, folgt aus der gutachterlichen Stellungnahme des im Behördenverfahren beigezogenen gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 12. Dezember 2017 im Zusammenhalt mit den Ausführung des vom Verwaltungsgericht bestellten gewerbetechnischen Amtssachverständigen anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 2018. Auf diesen letztgenannten Ausführungen gründet auch die Feststellung zum Unvermögen mit dem Vorschreiben des Einbaues des Türdämpfers V 1600 F Brandschutz Klackgeräusche der gegenständlichen Eingangstüre zu verhindern.

Die gutachterlichen Stellungnahmen der beigezogenen Amtssachverständigen sind schlüssig und nachvollziehbar. Zwar behauptet der Beschwerdeführer das Gegenteil und macht er die Unvollständigkeit der Gutachten geltend, doch hat er diese Behauptungen durch keinerlei substantiiertes Beweisvorbringen untermauert. Insbesondere ist er den Gutachten nicht auf gleicher fachlichen Ebene entgegengetreten.

Das vom Beschwerdeführer zitierte Gutachten E. vom 24. Februar 2014 behandelt eine Lärmbelästigung hervorgerufen durch Personenansammlungen vor der Betriebsanlage und vermag die im hier gegenständlichen Verfahren eingeholten gutachterlichen Stellungnahme mangels Themenidentität nicht entkräften.

In rechtlicher Hinsicht folgt aus dem festgestellten Sachverhalt:

Zur Definition des Begriffes „Glaubhaftmachung“ in § 79a Abs. 3 GewO 1994 wird auf die völlig zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid verwiesen.

Die Interpretation eines Rechtstextes kann auf drei unterschiedliche Aspekte abstellen, nämlich den Wortlaut, die Absicht des historischen Gesetzgebers und den objektiven Sinn und Zweck einer Norm. Der Verfassungsgerichtshof postuliert einen Vorrang des Wortlautes. So wird in dem Erkenntnis VfSlg. 5153/ 1965 ausgeführt, dass nur wenn der Wortlaut des Gesetzes unklar ist, zur Auslegung auf die Materialien zurückgegriffen werden kann. Diese sind jedoch in keiner Weise verbindlich. Würden sie mit dem Gesetzeswortlaut in Widerspruch stehen, könnte nur das Gesetz und nicht die Materialien entscheidend sein (vgl. auch VfSlg. 7698/1975). Auf das Mittel der teleologischen Auslegung ist nur dann zurückzugreifen, wenn der Wortlaut einer Vorschrift Zweifel offen lässt (VwGH vom 3. März 1981, ZfVB 1982/1220). Denn es ist nicht Sache der Rechtsprechung, eine - womöglich - unbefriedigende Regelung (eine Ungerechtigkeit) des Gesetzes zu korrigieren oder im Wege der Rechtsfortbildung oder einer allzu weitherzigen Interpretation möglicher Intentionen des Gesetzgebers Gedanken in ein Gesetz zu tragen, die darin nicht enthalten sind (vgl. Dittrich/Tades, ABGB34 [1994] [§ 6, E 55 und 56]).

Die belangte Behörde hat zutreffend ausgeführt, dass auf Grund des klaren und eindeutigen Wortlautes des § 79a Abs. 3 GewO 1994 im Zusammenhalt mit der Bestimmung des § 79 Abs. 1 GewO 1994 glaubhaft zu machen ist, dass trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen ein Schutz nicht hinreichend gegeben sei. Dies hat aber weder der Beschwerdeführer vorgebracht, zumal seinen Ausführungen zu entnehmen ist, dass eine Belästigung auf Grund unzureichender Auflagen gegeben wäre, noch wurde dies in den gutachterlichen Stellungnahmen der beigezogenen gewerbetechnischen Amtssachverständigen dargestellt. Sowohl der im Behördenverfahren beigezogene gewerbetechnische Amtssachverständige als auch der vom Verwaltungsgericht Wien bestellte Amtssachverständige erklärte, dass bei konsensgemäßen Betrieb Lärmbelästigungen der Nachbarn nicht zu erwarten sind. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, auf Grund der von ihm festgestellten Konsensüberschreitung und Nichteinhaltung von Auflagen sei bewiesen, dass die betreffenden Auflagen unzureichend, unkonkret und damit nicht vollziehbar wären, ist unrichtig.

Auflagen sind ihrem „Wesen“ nach pflichtenbegründende Nebenbestimmungen eines begünstigenden Verwaltungsaktes; sie haben akzessorischen Charakter: Das durch den Hauptinhalt des Spruches gestaltete Rechtsverhältnis bleibt auch bei Nichtbeachtung der Auflage bestehen. Nur für den Fall der Gebrauchnahme vom erteilten Recht wird ein bestimmtes Verhalten (Tun, Unterlassen, Dulden) vorgeschrieben. Auflagen sind somit „bedingte Polizeibefehle“, die erst dann wirksam werden, wenn der Bewilligungswerber von der ihm erteilten Bewilligung Gebrauch macht. Im Fall der Gebrauchnahme werden die Auflagen zu „unbedingten Aufträgen“ (vgl. VwGH vom 20. März 1981, Zl. 04/0938/80, vom 22. Jänner 1981, Zl. 81/04/0018). Eine unter Vorschreibung einer Auflage erteilte Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage bzw. deren Änderung ist in der Weise eingeschränkt, dass von ihr ohne Beachtung der Auflage kein Gebrauch gemacht werden darf (VwGH vom 21. März 1988, Zl. 87/04/0245). Die mit der Auflage konkret vorgeschriebenen Maßnahmen sind im Falle der Gebrauchnahme von der erteilten Genehmigung zu setzen, mögen auch andere zum selben oder sogar zu einem noch besseren Ergebnis führen (VwGH vom 30. Juni 2004, Zl. 2002/04/0209). Die Nichtbefolgung einer Auflage berührt jedoch den Bestand des Aktes, dem sie beigefügt ist, nicht (VfSlg 1786/1949). Gegebenenfalls ist jedoch eine Strafbarkeit gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 gegeben.

Eine Auflage ist nur dann vorzuschreiben, wenn sie sich als erforderlich, bestimmt und geeignet erweist. Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung ist einerseits zu beurteilen, ob mit der Auflage Gefährdungen vermieden und Belästigungen auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Andererseits dürfen dem Betriebsinhaber nicht strengere (ihn stärker belastende) Maßnahmen vorgeschrieben werden dürfen, als dies zur Wahrung der im § 77 Abs. 1 GewO 1994 angeführten Schutzzwecke notwendig ist (vgl. ua VwGH vom 14. November 1989, Zl. 89/04/0088). Aus dem im § 77 Abs. 1 enthaltenen Merkmal „erforderlichenfalls“ ergibt sich weiters, dass der Nachbar nicht berechtigt ist, die Vorschreibung einer strengeren (den Betriebsinhaber mehr belastenden) Maßnahme, als dies zu seinem Schutz notwendig ist, zu verlangen (u.a. VwSlg 10.020 A/1980). Dabei ist es aber unerheblich, ob die Auflagen nur zum Schutz eines Nachbarn oder mehrerer Nachbarn erforderlich sind (VwGH vom 18. November 1983, Zl. 83/04/0107).

Weiters müssen Auflagen bestimmt sein, d.h. sie müssen konkrete Verbote oder Gebote enthalten, die dem Verpflichteten einerseits jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflage zweifelsfrei erkennen lassen und andererseits auch für die Behörde die Möglichkeit der jederzeitigen aktuellen Überprüfung der Einhaltung der Einhaltung der Auflage gegeben sein muss (vgl. VwGH vom 24. Februar 2006, Z. 2001/04/0153). Außerdem sind Auflagen nach § 77 Abs. 1 GewO 1994 nur dann zulässig, wenn sie zur Gewährleistung des Schutzes der in dieser Bestimmung in Verbindung mit den in § 74 Abs. 2 GewO 1994 bezeichneten öffentlichen Interessen geeignet sind. Auflagen müssen (vor allem in technischer Hinsicht) tatsächlich durchführbar sein, ihre Erfüllung darf nicht unmöglich sein.

Die Erforderlichkeit der in Rede stehenden Auflagen steht außer Zweifel. Aus dem Wortlaut dieser Auflagen ist weiters deren Bestimmtheit abzuleiten, zumal klare Verbote und Gebote enthalten sind und der verpflichtete Betriebsinhaber die Grenzen seines Handelns erkennen kann. Auch ist die Einhaltung dieser Auflagen durch die Behörde jederzeit überprüfbar. Fraglich erscheint lediglich die Eignung der Auflagen.

1) Zu Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides:

Zur Auflage 1 des Bescheides vom 20. März 2017, GZ: ..., führte der gewerbetechnische Amtssachverständige im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 2018 aus, dass diese einen Ausgleich zwischen Funktionsfähigkeit der Türe als Brandschutz- und Fluchtwegstüre, sowie der geringstmöglichen Belästigung der Nachbarschaft hinsichtlich Lärm darstellt. Dass die Eingangstüre annähernd geräuschlos schließbar ist, führt der Beschwerdeführer selbst aus (vgl. Antrag vom 01.06.2017) und ist der Stellungnahme des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 12. Dezember 2017 sowie den Ausführungen des gewerbetechnischen Amtssachverständigen anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 2018 zu entnehmen. Die Eignung der gegenständlichen Auflage ist daher erwiesen, zumal der Beschwerdeführer sowohl im verfahrenseinleitenden Antrag als auch in der vorliegenden Beschwerde die Lärmbelästigung auf die Nichteinhaltung dieser Auflage gründet. Die Befürchtung von Nachbarn, die vorzuschreibenden Auflagen würden nicht eingehalten werden, macht diese nicht unzulässig bzw. kann diese Befürchtung nicht zum Anlass einer Versagung der Betriebsanlagen-Genehmigung genommen werden (vgl. VwGH vom 27. Jänner 2006, Zl. 2003/04/0130). Ebenso wenig wird eine Auflage unzulässig, selbst wenn sich die Befürchtung der Nichteinhaltung dieser Auflage im Tatsächlichen niederschlagen würde.

2) Zu Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheides:

Ebenso verhält es sich mit den Auflagen zur Musikanlage im Zusammenhalt mit der Auflage Nr. 54 des Bescheides vom 29. August 2016, GZ: .... Die Eignung dieser Auflagen zur Vermeidung von Gefährdungen bzw. Beschränkung von Belästigungen der Nachbarschaft auf ein zumutbares Maß ist durch die gutachterliche Stellungnahme des gewerbetechnischen Amtssachverständigen belegt. Der Beschwerdeführer selbst beschreibt eine Belästigung durch aus der Betriebsanlage dringenden Lärm bei Offenhalten der beiden die Eingangsschleuse bildenden Türen, folglich bei Konsenswidrigkeit. Damit macht der Beschwerdeführer aber nicht erfolgreich geltend, dass durch die bestehenden Auflagen eine Belästigungswirkung nicht hintangehalten wird und die Nachbarschaft durch den Konsens sowie die vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt wird. Die Belästigung entsteht vielmehr bei Nichteinhaltung des Konsenses.

3) Zu Spruchpunkt 3 des angefochtenen Bescheides:

Wenn der Beschwerdeführer eine Lärmbelästigung durch Personen und „Erfüllungsgehilfen der Betriebsanlage“ auf öffentlichen Grund moniert und eine auflagenmäßige Verlegung der Manipulationstätigkeit des Türstehers im Rahmen der Einlasskontrolle hinter die zweite Türe des Schleusenbereiches des Einganges zur Betriebsanlage fordert, so ist ihm zu entgegnen, dass ein derartiges Vorgehen rechtlich nicht zulässig ist.

Wie bereits oftmals ausgeführt, ist die Grenze zwischen einer projektierten Betriebsanlage und ihrer Umwelt dort zu ziehen, wo die Betriebsanlage entsprechend dem Projekt in ihrem räumlichen Umfang endet und dementsprechend das Umfeld der Betriebsanlage beginnt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat, ist zwischen Betriebsanlagen im Sinne des § 74 Abs. 1 GewO 1994 und Straßen mit öffentlichem Verkehr im Sinne des § 1 Abs. 1 StVO grundsätzlich zu unterscheiden (vgl. VwGH vom 27. Jänner 2006, 2003/04/0130). Der Verwaltungsgerichtshof hat zuletzt im Beschluss vom 29. April 2014, Zl. Ro 2014/04/0014, festgehalten, dass Vorgänge außerhalb der Betriebsanlage, die von Personen herrühren, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen (Kunden), gemäß § 74 Abs. 3 GewO 1994 in der durch die Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399, geänderten Fassung nicht zu berücksichtigen sind (vgl. weiter etwa VwGH vom 26. April 2006, Zl. 2003/04/0190, mwN; siehe weiters zur Abgrenzung gegenüber der Rechtsprechung zur Rechtslage vor der genannten Novelle das Erkenntnis des VwGH vom 27. Februar 1996, 94/04/0096). Ein Verhalten von Gästen außerhalb der räumlichen Grenzen bzw. - wie hier behauptet – vor der Betriebsanlage in der Art und Weise, wie der Beschwerdeführer dies mit seiner Beschwerde anspricht , ist weder von den Projektsabsichten noch von der gegenständlichen Betriebsanlagengenehmigung umfasst noch von der Betreiberin durch zu Verfügung gestellte Einrichtungen außerhalb der Betriebsanlage auf öffentlichem Grund (öffentlicher Straße) gefördert noch von ihr geduldet und kann daher nicht mehr als zu einer gewerblichen Betriebsanlage gehörendes oder dieser zuzurechnendes Geschehen gewertet werden.

Aus dem Grundsatz der Antragsbedürftigkeit der Betriebsanlagengenehmigung ist zu erschließen, dass das Vorhaben (Genehmigungsansuchen) durch Auflagen nur so weit modifiziert werden darf, dass dieses in seinem Wesen unberührt bleibt. Die Betriebsbeschreibung (§ 353) ist einem ausdrücklich erklärten Willensakt des Konsenswerbers als Ausfluss seiner Antragslegitimation vorbehalten (ua. VwGH vom 29. Mai 1990, Zl. 89/04/0222; vom 25. April 1995, Zl. 93/04/0105) und daher einer Änderung durch Auflagen nicht zugänglich. Wenn aber eine Änderung der in der Beschreibung des Betriebsablaufes manifestierten Einlassmodalitäten vom Beschwerdeführer verlangt wird, so ist damit eine Änderung des Konsens verbunden, welche durch die Vorschreibung von Auflagen nicht verfolgt werden kann.

Die belangte Behörde hat sohin in allen 3 Antragspunkten rechtsrichtig entschieden.

Es war daher der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden und der angefochtene Bescheid spruchgemäß zu bestätigen.

Ad II.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.