TE Lvwg Erkenntnis 2019/1/22 LVwG-S-201/001-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich durch Mag. Marzi als Einzelrichter über die Beschwerde der A, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 19. Dezember 2017, Zl. ***, betreffend Bestrafungen nach der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960) und dem Kraftfahrgesetz 1967 (KFG 1967), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung

I.

erkennt zu Recht:

1.   Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses sowie die damit zusammenhängende Vorschreibung von Barauslagen (792 Euro betreffend C sowie 309,52 Euro betreffend D, Gutachten) werden aufgehoben und das zugrundeliegende Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

2.   Eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

II.

fasst den Beschluss:

1.   Das Beschwerdeverfahren wird betreffend der Spruchpunkte 3. bis 8. eingestellt.

2.   Eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1.   Feststellungen:

1.1.  Die Beschwerdeführerin lenkte am 25. Oktober 2017 gegen 23:20 Uhr das auf sie zugelassene Kraftfahrzeug, einen schwarzen Audi A3 mit dem Kennzeichen ***, auf der *** nächst der Kreuzung mit dem *** (***, in Fahrtrichtung *** Zentrum). Im Rahmen einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle wurde bei der Beschwerdeführerin – aufgrund von den einschreitenden Polizeibeamten auffallenden Symptomen einer Beeinträchtigung auf Alkohol und Suchtgift – eine Untersuchung der Atemluft auf Alkohol mit einem nicht geeichten Alkohol-Vortestgerät durchgeführt, wobei ein Wert von 0,52 mg/l Atemluftalkoholisierung verzeichnet wurde. Bei der Befragung durch die Polizeibeamten gab die Beschwerdeführerin überdies an, dass sie vor Fahrtantritt Cannabiskraut konsumiert habe. Die Beschwerdeführerin wurde von einem Polizeibeamten zum Test am geeichten Alkomaten aufgefordert; dieser Alkomat befand sich auf der Polizeiinspektion in ***. Der bei dieser Kontrolle anwesende Arzt regte bei den Polizeibeamten überdies eine Vorführung zur amtsärztlichen Untersuchung an.

Auf der Polizeiinspektion wurde sodann gegen 23:54 Uhr ein Test am geeichten Alkomaten durchgeführt, der ein gültiges Messergebnis von 0,47 mg/l Atemluftalkoholisierung ergab.

1.2.  Nach dem Test am geeichten Alkomaten wurde die Beschwerdeführerin überdies – ebenfalls auf der Polizeiinspektion in *** – amtsärztlich auf eine Beeinträchtigung durch Suchtgift untersucht und im Rahmen dieser Untersuchung auch Blut zur Bestimmung einer Beeinträchtigung durch Suchtgift abgenommen. Im formularmäßigen, amtsärztlichen Gutachten hielt der Arzt fest, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Lenkens des Kraftfahrzeuges durch Alkohol, Übermüdung und Suchtgift beeinträchtigt gewesen sei.

In der Folge wurde die Blutprobe an das C BetriebsgesmbH in ***, *** weitergeleitet. Das Ergebnis der Untersuchung durch diese Gesellschaft lag am 6. November 2017 vor, wobei festgehalten wurde, dass aufgrund der im Blut festgestellten Konzentrationen an THC und seiner Stoffwechselprodukte aus toxikologischer Sicht vom Vorliegen einer straßenverkehrsrelevanten Beeinträchtigung auszugehen sei.

1.3.  Mit Honorarnote vom 26. Oktober 2016 machte der untersuchende Amtsarzt Kosten in Höhe von 309,52 Euro gegenüber der belangten Behörde geltend. Mit Anordnung vom 9. November 2017 wurde dieser Betrag seitens der belangten Behörde zur Auszahlung angewiesen.

1.4.  Mit Gebührennote vom 6. November 2017 machte das C Kosten im Ausmaß von 792 Euro für die Untersuchung des Blutes der Beschwerdeführerin gegenüber der belangten Behörde geltend. Mit Anordnung vom 9. November 2017 wurde dieser Betrag seitens der belangten Behörde zur Auszahlung angewiesen.

1.5.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin Folgendes zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Zeit:             25.10.2017, 23:20 Uhr

Ort:              Gemeindegebiet ***, *** Kreuzung: nächst ***

Fahrzeug: ***, Personenkraftwagen

Tatbeschreibung:

1.   Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,47 mg/l.

2.   Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand gelenkt.

3.   Sie haben als Zulassungsbesitzer des angeführten KFZ nicht dafür Sorge getragen, dass der Zustand des genannten KFZ den Vorschriften des Kraftfahrgesetzes entspricht. Das Fahrzeug wurde zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort von A (ZLB) gelenkt, wobei festgestellt wurde, dass beim PKW Gasentladungslampen (Xenon) eingebaut waren, obwohl keine Scheinwerferreinigungsanlage vorhanden war.

4.   Sie haben als Zulassungsbesitzer des angeführten KFZ nicht dafür Sorge getragen, dass der Zustand des genannten KFZ den Vorschriften des Kraftfahrgesetzes entspricht. Das Fahrzeug wurde zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort von A (ZLB) gelenkt, wobei festgestellt wurde, dass beim PKW Gasentladungslampen (Xenon) eingebaut waren, obwohl keine automatische Leuchtweitenregulierung vorhanden war.

5.   Sie haben als Zulassungsbesitzer des angeführten KFZ nicht dafür Sorge getragen, dass das genannte KFZ den Vorschriften des Kraftfahrgesetzes entspricht. Das Fahrzeug wurde zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort von A (ZLB) gelenkt, wobei festgestellt wurde, dass Sie es als Zulassungsbesitzer unterlassen haben, nachstehende Änderungen an dem einzelnen zum Verkehr zugelassenen Fahrzeug einer genehmigten Type, die die Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeuges beeinflussen können, unverzüglich dem Landeshauptmann anzuzeigen. Folgende Änderungen wurden vorgenommen:

Montierte Reifen: 225/45R17; größte Dimension lt. ZLS:205/60R15 ---

6.   Sie haben als Zulassungsbesitzer(in) des angeführten KFZ nicht dafür Sorge getragen, dass der Zustand des genannten KFZ den Voirschriften des Kraftfahrgesetzes entspricht. Das Fahrzeug wurde zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort von A (ZLB)gelenkt, wobei festgestellt wurde, dass beim gegenständlichen Kraftfahrzeug Gasentladungslampen (Xenon) in Halogenscheinwerfergehäuse HCR B/A 00 02 02eingebaut waren.

7.   Sie haben als Zulassungsbesitzer des angeführten KFZ nicht dafür Sorge getragen, dass der Zustand bzw. die Ladung des genannten KFZ den Vorschriften des § 103 Abs. 1 Z. 1 KFG i.V.m. der angeführten Gesetzesstelle des Kraftfahrgesetzes entspricht. Das Fahrzeug wurde zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort von A (ZLB) gelenkt, wobei festgestellt wurde, dass die für mehrspurige KFZ vorgeschriebene Warneinrichtung nicht bereitgestellt wurde, da eine solche nicht mitgeführt wurde.

8.   Sie haben als Zulassungsbesitzer des angeführten KFZ nicht dafür Sorge getragen, dass das genannte KFZ den Vorschriften des Kraftfahrgesetzes entspricht. Das Fahrzeug wurde zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort von A (ZLB) gelenkt, wobei festgestellt wurde, dass Sie es als Zulassungsbesitzer unterlassen haben, nachstehende Änderungen an dem einzelnen zum Verkehr zugelassenen Fahrzeug einer genehmigten Type, die die Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeuges beeinflussen können, unverzüglich dem Landeshauptmann anzuzeigen. Folgende Änderungen wurden vorgenommen:

Montierte Felgen: 17 Zoll; größte Dimension lt. ZLS: 15 Zoll ---

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

zu 1.   § 99 Abs. 1b i.V.m. § 5 Abs. 1 StVO

zu 2.   § 99 Abs. 1b i.V.m. § 5 Abs. 1 StVO

zu 3.   § 103 Abs. 1 Z. 1 KFG i.V.m. § 14 Abs. 1 KFG

zu 4.   § 103 Abs. 1 Z. 1 KFG i.V.m. § 14 Abs. 1 KFG

zu 5.   § 33 Abs. 1 KFG

zu 6.   § 103 Abs. 1 Z. 1 KFG i.V.m. § 14 Abs. 1 KFG

zu 7.   § 103 Abs. 1 Zif. 2 lit b KFG

zu 8.   § 33 Abs. 1 KFG

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen von                        falls diese uneinbringlich ist,      Gemäß

                                          Ersatzfreiheitsstrafen von

zu 1.        €            800,00         168 Stunden                               § 99 Abs. 1b StVO

zu 2.        €            800,00         168 Stunden                               § 99 Abs. 1b StVO

zu 3.        €            70,00          14 Stunden                                § 134 Abs. 1 KFG

zu 4.        €            70,00          14 Stunden                                § 134 Abs. 1 KFG

zu 5.        €            100,00         20 Stunden                                § 134 Abs. 1 KFG

zu 6.        €            70,00          14 Stunden                                § 134 Abs. 1 KFG

zu 7.        €            30,00          6 Stunden                                 § 134 Abs. 1 KFG

zu 8.        €            100,00         20 Stunden                                § 134 Abs. 1 KFG

Folgende Barauslagen sind ebenfalls einzuzahlen:

Barauslage von Zweck

€        792,00  C

€        309,52  D, Gutachten

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2
Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro                                        €                 220,00

                                                    Gesamtbetrag:            €                 3.361,52“

1.6.  Gegen die Spruchpunkte 2. bis 8. sowie die mit Spruchpunkt 2. zusammenhängende Vorschreibung von Barauslagen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde. Spruchpunkt 1. wurde explizit nicht angefochten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 21. Jänner 2019 zog die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde gegen die Spruchpunkte 3. bis 8. zurück.

2.   Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt und waren im Verfahren nicht strittig.

3.   Rechtliche Erwägungen:

3.1.  Zur Aufhebung des Spruchpunktes 2. sowie der damit zusammenhängenden Auferlegung von Barauslagen:

3.1.1.  Die maßgeblichen Bestimmungen der StVO 1960 in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung lauten auszugsweise:

(1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

[…]

(2) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und – soweit es sich nicht um Organe der Bundespolizei handelt – von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1.

die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2.

bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

(2a) Die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und – soweit es sich nicht um Organe der Bundespolizei handelt – von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol zu überprüfen. Ergibt die Überprüfung der Atemluft den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol oder wird die Überprüfung verweigert, haben die genannten Organe eine Untersuchung der Atemluft gemäß Abs. 2 vorzunehmen.

[…]

(4) Die Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs. 2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

[…]

(5) Die Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs. 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs. 2

1.

keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs. 1 erreichenden Alkoholgehalt ergeben hat oder

2.

aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.

Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen; die genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.

[…]

(9) Die Bestimmungen des Abs. 5 gelten auch für Personen, von denen vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden; wer zum Arzt gebracht wird, hat sich der Untersuchung zu unterziehen. Die in Abs. 5 genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.

[…]

(10) (Verfassungsbestimmung) An Personen, die gemäß Abs. 9 zu einem Arzt gebracht werden, ist nach Feststellung einer Beeinträchtigung, die auf eine Suchtgifteinnahme schließen lässt, eine Blutabnahme vorzunehmen. Die Betroffenen haben die Blutabnahme vornehmen zu lassen.

[…]

(2) Ist bei einer Untersuchung nach § 5 Abs. 2, 4a, 5, 6 oder 8 Z 2 eine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt worden, so sind die Kosten der Untersuchung vom Untersuchten zu tragen. Dasselbe gilt im Falle der Feststellung einer Suchtgiftbeeinträchtigung. Die Kosten der Untersuchung sind nach den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes 1975, BGBl. Nr. 136, vorzuschreiben.

[…]

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

a)

wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,

b)

wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht,

c)

(Verfassungsbestimmung) wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen.

(1a) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1200 Euro bis 4400 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

(1b) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 800 Euro bis 3700 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

[…]

(1) […]

(2) Die im § 99 Abs. 1 lit. a bis c, Abs. 1a und Abs. 1b enthaltenen Strafdrohungen schließen einander aus.

[…]“

3.1.2.  Zur Aufhebung des Spruchpunktes 2.:

Grundsätzlich gilt im VStG für das Zusammentreffen strafbarer Handlungen das Prinzip der Kumulation (§ 22 VStG), es sei denn, es handelt sich um einander ausschließende Strafandrohungen, das heißt, dass aus der Fassung der betreffenden Strafbestimmung die Ablehnung des Grundsatzes der Kumulation hervorgeht. Nach § 100 Abs. 2 StVO 1960 ist beim Zusammentreffen der dort angeführten Verwaltungsübertretungen nur wegen einer davon zu bestrafen, während das Verfahren hinsichtlich der übrigen zur Anzeige gelangten Handlungen einzustellen ist. Eine Bestrafung sowohl wegen Verweigerung der Atemluftprobe als auch wegen eines kurz danach erfolgten Lenkens eines Kfz in alkoholbeeinträchtigtem Zustand ist (daher) unzulässig (vgl. VwGH vom 26. April 1991, 91/18/0022).

Aufgrund der – infolge Nichtbekämpfung des ersten Spruchpunktes des angefochtenen Straferkenntnisses – vorliegenden rechtskräftigen Bestrafung der Beschwerdeführerin wegen eines Deliktes gemäß §§ 5 Abs. 1 iVm 99 Abs. 1b StVO 1960 wegen Lenken eines Kfz in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand darf die Beschwerdeführerin gemäß § 100 Abs. 2 StVO 1960 nicht zusätzlich wegen einer Übertretung des §§ 5 Abs. 1 iVm 99 Abs. 1b StVO 1960 wegen Lenken eines Kfz in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand im Rahmen derselben Fahrt mit dem Kfz bestraft werden.

Spruchpunkt 2. ist daher aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

3.1.3.  Zur Aufhebung der Auferlegung der Barauslagen:

Gemäß § 5 Abs. 5 StVO 1960 sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs. 2 keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs. 1 erreichenden Alkoholgehalt ergeben hat. Die Bestimmungen des § 5 Abs. 5 StVO 1960 gelten gemäß § 5 Abs. 9 StVO 1960 auch für Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden.

Zum Zeitpunkt der Untersuchung durch den Amtsarzt (sowie der Untersuchung der Blutprobe durch das C) lag bereits ein gültiges Alkomat-Messergebnis des Alkoholgehalts der Atemluft der Beschwerdeführerin vor. Mit 0,47 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft lag dieses bereits über jener Grenze, ab der nach § 5 Abs. 1 StVO der Zustand der Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt gilt. Da die Untersuchung somit gemäß §§ 5 Abs. 9 iVm  5 Abs. 5 Z 1 StVO nicht zulässig war, ist es auch nicht rechtmäßig, die damit in Zusammenhang stehenden Kosten auf die Beschwerdeführerin zu überwälzen (vgl. VwGH vom 29. Mai 2015, 2013/02/0259, wo der VwGH eine Untersuchung gemäß § 5 Abs. 5 StVO 1960 deshalb für zulässig erachtete, da ein Alkomat-Messergebnis lediglich einen Alkoholgehalt der Atemluft über dem in § 14 Abs. 8 FSG genannten Grenzwert ergeben hatte, die gesetzliche Vermutung des § 5 Abs. 1 StVO 1960 also gerade nicht gegeben war).

Der Ausspruch betreffend die Auferlegung der Barauslagen ist daher ebenfalls aufzuheben.

3.2.  Zur Einstellung des Beschwerdeverfahrens hinsichtlich der Spruchpunkte 3. bis 8.:

In der mündlichen Verhandlung am 21. Jänner 2019 zog die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte 3. bis 8. zurück, weshalb das Beschwerdeverfahren hinsichtlich dieser Spruchpunkte einzustellen ist (zB VwGH vom 29. April 2015, Fr 2014/20/0047).

3.3.  Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist jeweils nicht zulässig, da gegenständlich nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen wird.