TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/28 G304 2206738-3

G304 2206738-3/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER in dem von Amts wegen eingeleiteten Verfahren zur Überprüfung der Anhaltung in Schubhaft des XXXX, geb. XXXX, StA. Algerien alias Tunesien alias Marokko alias Libyen, BFA-Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A) Es wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die

für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA oder belangte Behörde) von 07.06.2018, wurde über den BF zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft angeordnet. Am 07.06.2018 um 08:51 Uhr kam der BF in Schubhaft.

2. Am 22.11.2018 langte beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) der Verwaltungsakt zur Schubhaftprüfung nach § 22a Abs. 4 BFA-VG ein. Mit "Aktenvorlage" wurde das BVwG ersucht, festzustellen, dass zum Zeitpunkt gegenständlicher Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechthaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Staatsangehörigkeit des BF steht noch nicht fest. Der BF machte unterschiedliche Angaben dazu.

Aufgrund der Tatsache, dass der BF über kein Identitätsdokument verfügt und die Staatsangehörigkeit vom BFA noch nicht geklärt werden konnte, wurden am 09.07.2018 für Algerien, am 24.01.2018 für Tunesien, am 07.03.2018 für Marokko und am 05.07.2018 für Libyen Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates (HRZ) gestartet.

Seitens der algerischen Botschaft kam es am 17.01.2018 zu einer "negativ Identifizierung" und folglich zu einer Ablehnung zur Ausstellung eines HRZ.

Seitens der tunesischen Botschaft kam es am 28.02.2018 auch zu einer "negativ Identifizierung" und zu einer Ablehnung zur Ausstellung eines HRZ.

Auch das am 07.03.2018 für Marokko eingeleitete HRZ-Verfahren verlief negativ. Am 09.11.2018 langte beim BFA eine "negative Identifizierung" und die Ablehnung der Ausstellung eines HRZ-Zertifikates für den BF ein.

Das am 05.07.2018 für Libyen eingeleitete HRZ-Verfahren ist noch laufend. Am 26.11.2018 um 10:00 Uhr hat es einen Termin zur Vorführung vor die libysche Botschaft in Wien gegeben. Das BFA hält die Ausstellung eines HRZ-Zertifikates für wahrscheinlich und beabsichtigt, unverzüglich nach Zustimmung zur HRZ-Austellung zeitnah einen Abschiebetermin festzulegen.

1.2. Im November 2016 wurde das Asylverfahren des BF im Bundesgebiet rechtskräftig negativ entschieden und gegen den BF eine Rückkehrentscheidung samt fünfjähriges Einreiseverbot erlassen. Daraufhin folgte keine freiwillige Ausreise des BF.

1.3. Der BF kam nach behördlicher Anordnung mit einem BFA-Mandatsbescheid zur Sicherung seiner Abschiebung am 07.06.2018 um 08:51 Uhr in Schubhaft.

1.4. Der BF wurde im Bundesgebiet mehrmals rechtskräftig strafrechtlich verurteilt, und zwar wegen - teilweise im Versuchsstadium gebliebenen - Verstoßes gegen das Suchtmittelgesetz im Dezember 2015, Februar 2017 und Juni 2017, das erste Mal zu einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten, das zweite Mal zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten und im Juni 2017 zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten.

Es folgte wegen Sachbeschädigung eine weitere rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung des BF zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten, bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren.

1.5. Das gegenständliche Verfahren ist das dritte von Amts wegen eingeleitete Schubhaftverfahren vor dem BVwG zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung der Schubhaft.

Im ersten Schubhaftverfahren wurde im Zuge einer mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 03.10.2018 mündlich verkündet, dass sich die Fortsetzung der seit 07.06.2018 andauernden Schubhaft wegen Vorliegens von Fluchtgefahr weiterhin als erforderlich und die Anhaltung in Schubhaft wegen Überwiegens des öffentlichen Interesses an der Sicherung der Abschiebung des BF in den Herkunftsstaat im Vergleich zum Recht des BF auf persönliche Freiheit auch als verhältnismäßig erweist.

Das im zweiten Schubhaftverfahren im Zuge einer mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 30.10.2018 mündlich verkündete Erkenntnis war gleichlautend.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben unter I. angeführte Verfahrensgang und die in II. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Inhalt des gegenständlich vorgelegten Verwaltungsaktes und des vorliegenden Gerichtsaktes, Zl. 2206738-3, und der im ersten und zweiten Schubhaftverfahren vorgelegten Verwaltungsakten samt vorliegenden Gerichtsakten des BVwG, Zl. 2206738-1 und 2206738-2.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit:

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" betitelte § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012, idF BGBl. I Nr. 70/2015, lautet:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(...)."

Das BVwG ist demnach für die Entscheidung der gegenständlichen Beschwerde zuständig. Mit Vorlage des Verwaltungsaktes beim BVwG am 22.11.2018 gilt die gegenständliche Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das BVwG hat nunmehr festzustellen, ob zum Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist.

3.2. Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG),

lautet:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. (...),

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. (...).

(...).

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

(...);

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

(...)."

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist oder wenn die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-VO vorliegen (§ 76 Abs. 2 FPG). Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138).

Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der - aktuelle - Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, Zl. 2005/21/0301; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280).

Der mit "Dauer der Schubhaft" betitelte § 80 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG)

lautet:

"§ 80. (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

(2) Die Schubhaftdauer darf, vorbehaltlich des Abs. 5 und der Dublin-Verordnung, grundsätzlich

1. (...);

2. sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

(...).

(4) Kann ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil

1. die Feststellung seiner Identität und der Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, nicht möglich ist,

(...)

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts abweichend von Abs. 2 Z 2 und (...) höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden.

3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Der BF ist Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG und hält sich unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet auf, weshalb über ihn mit Bescheid der belangten Behörde vom 07.06.2018 die Schubhaft verhängt wurde.

Nach im November 2017 rechtskräftiger Beendigung seines in Österreich geführten Asylverfahrens mit Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines fünfjährigen Einreiseverbotes gegen den BF ist der BF nicht freiwillig ausgereist, sondern weiterhin - unrechtmäßig - im Bundesgebiet geblieben.

Die zu Algerien, Tunesien und Marokko geführten Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates (HRZ) für den BF verliefen jeweils negativ, konnte doch der BF weder von der algerischen, noch von der tunesischen oder marokkanischen Botschaft identifiziert werden, und wurde die Ausstellung eines HRZ von diesen Staaten jeweils abgelehnt.

Der BF gab sogar im ersten von Amts wegen eingeleiteten Schubhaftverfahren zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung in Schubhaft während der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 03.10.2018 an, über eine Geburtsurkunde in Tunesien zu verfügen, hat diese jedoch bislang nie selbst angefordert und beigebracht und damit seine Mitwirkungspflicht zur Erlangung eines HRZ verletzt.

Im HRZ-Verfahren für Marokko fand die letzte Urgenz mit der marokkanischen Botschaft am 11.10.2018 statt. Da wurde vom BFA die Ausstellung eines HRZ für Marokko für wahrscheinlich erachtet. Aber auch seitens der marokkanischen Botschaft langte beim BFA am 09.11.2018 eine negative Identifizierung und die Ablehnung eines HRZ für den BF ein.

Bezüglich des am 05.07.2018 eingeleiteten HRZ-Verfahrens mit Libyen wurde vom BFA mitgeteilt, dass für 26.11.2018 um 10:00 Uhr ein Termin zur Vorführung vor die libysche Botschaft in Wien fixiert worden ist und die Ausstellung eines Heimreisezertifikates von Behördenseite als wahrscheinlich angesehen wird.

Fest steht, dass sich der BF durch sein gesamtes persönliches Verhalten im Bundesgebiet nicht als vertrauenswürdig erwiesen hat.

Der BF war nach rechtskräftiger negativer Beendigung seines Asylverfahrens im November 2017 mit einer gegen ihn erlassenen Rückkehrentscheidung und einem auf die Dauer von fünf Jahren befristeten Einreiseverbot nicht bereit, freiwillig in seinen Herkunftsstaat zurückzukehren, sondern hat er seine wahre Staatsangehörigkeit durch unterschiedliche Angaben zu seiner Staatsangehörigkeit verschleiert und dadurch seine Abschiebung behindert.

Zum gegenständlichen Entscheidungszeitpunkt besteht jedenfalls Fluchtgefahr, und ist davon auszugehen, dass der BF bei einer Freilassung seiner geplanten Abschiebung mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit durch Untertauchen entziehen wird. Ein gelinderes Mittel kommt zur Erreichung des Sicherungszweckes daher nicht in Betracht.

Des Weiteren wurde der BF im Bundesgebiet im Dezember 2015, Februar und Juni 2017 - jeweils (auch) wegen Verstoßes gegen das Suchtmittelgesetz - rechtskräftig strafrechtlich verurteilt - das erste Mal zu einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten, das zweite Mal zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten und das dritte Mal zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten.

Der BF wurde nach seiner Strafhaft am 07.06.2018 gleich in Schubhaft überstellt.

Wegen Sachbeschädigung am 04.07.2018 folgte im Oktober 2018 eine weitere rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung des BF zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten, bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren.

Die Verhältnismäßigkeit der fortgesetzten Anhaltung des BF in Schubhaft ist auch unter dem Gesichtspunkt seiner im Bundesgebiet in Zusammenhang mit Suchtgift begangenen Straftaten iSv § 76 Abs. 2a FPG gegeben, überwiegt doch zur Verhinderung weiterer für das öffentliche Wohl besonders gefährlicher Suchtgiftdelikte das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des BF bei Weitem.

Gemäß § 80 Abs. 2 Z. 2 FPG darf die Schubhaftdauer grundsätzlich sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

Die nach § 80 Abs. 2 Z. 2 FPG höchstzulässige Schubhaftdauer läuft im gegenständlichen Fall am 07.12.2018 ab, befindet sich der BF doch bereits seit 07.06.2018 in Schubhaft.

Sollte der BF bis dahin nicht abgeschoben werden können, weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes nicht möglich ist, kann die Schubhaft des BF nach § 80 Abs. 4 Z. 1 FPG abweichend von § 80 Abs. 2 Z. 2 FPG darüber hinaus "höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden."

Eine Überschreitung der gesetzlich höchstzulässigen Schubhaftdauer liegt im gegenständlichen Fall somit nicht vor.

Das BFA gab mit Aktenvorlage zudem ihre Absicht bekannt, unverzüglich nach Zustimmung zur HRZ-Ausstellung zeitnah einen Abschiebetermin festzulegen.

Es ist im vorliegenden Fall mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit von einer zeitnahen Erlangung eines HRZ für den BF und einer darauffolgenden zeitnahen Abschiebung des BF auszugehen.

Zum Zeitpunkt dieser Entscheidung liegen somit die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen und Verhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung der Schubhaft vor.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Da im gegenständlichen Fall der Sachverhalt aus der Aktenlage geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Fest steht zudem, dass auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu keinem anderen Ergebnis führen würde.

3.4. Zu Spruchpunkt B. (Unzulässigkeit der Revision):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem BVwG hervorgekommen.