TE Bvwg Erkenntnis 2019/1/8 W117 2204528-2

W117 2204528-2/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Druckenthaner als Einzelrichter im amtswegig eingeleiteten Verfahren (Zl. IFA 1101858307/180804597) über die weitere Anhaltung von XXXX, geb. XXXX, alias geb. XXXX, alias geb.XXXX, StA. Nigeria, vertreten durch RA Mag. Hubert Wagner LLM, in Schubhaft zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG idgF, § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG idgF, §76 Abs. 3 Z 1, Z 3, 6a, Z 9 FPG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist.

II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Mit Bescheid des BFA, Regionaldirektion Wien vom 26.08.2018 wurde der Beschwerdeführer (Bf) zum Zwecke der Abschiebung in Schubhaft genommen. Dagegen erhob der Bf Beschwerde.

Am 05.09.2018 wurde eine Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführt und nach dieser Verhandlung das Erkenntnis mündlich verkündet.

Die Beschwerde wurde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG idgF, § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG idgF iVm §76 Abs. 3 Z 1, Z 3, 6a, Z 9 FPG idgF abgewiesen (Spruchpunkt I) und Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG idgF, § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG idgF, §76 Abs. 3 Z 1, Z 3, 6a, Z 9 FPG idgF festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen (Spruchpunkt II).

Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht aus:

Zu Spruchpunkt I.: (Schubhaftbescheid, Anhaltung auf der Grundlage des Schubhaftbescheides).

Die Verwaltungsbehörde ging bei ihrer Entscheidung von den Fluchtgefahrindikatoren des §76 Abs. 1 Z 1, 3, 6a und 9 aus und hielt in diesem Zusammenhang fest, dass der Beschwerdeführer sich bereits in der Vergangenheit aus der Grundversorgungsstelle entfernt hätte und dass eine Wohnsitzüberprüfung erbracht hätte, dass der Beschwerdeführer tatsächlich nicht an dem angegebenen Ort wohnen würde, sondern nur einmal pro Woche vorbeikäme, um das Taschengeld abzuholen.

Zu Recht hatte die Verwaltungsbehörde das im Ergebnis richtig beurteilte Untertauchen des Beschwerdeführers unter § 76 Abs. 3 Z 1 FPG subsumiert, wie die heutige Verhandlung ergab. Der Beschwerdeführer hatte nämlich die Teamleitung über die Existenz seiner in Wien lebenden Freundin nicht informiert, sondern nur über eine in Innsbruck wohnhafte ehemalige Freundin, die vom Beschwerdeführer in der Zwischenzeit behauptetermaßen ein Kind bekam und ging die Heimleitung daher fälschlicherweise davon aus, dass der Beschwerdeführer, wenn er sich nicht in der Flüchtlingsunterkunft aufhielte, in Innsbruck wohnhaft sei. Der Beschwerdeführer hatte selbst angegeben, oftmals nur jede vierte Nacht in der Flüchtlingsunterkunft verbracht zu haben, um nicht von der Aufnahmeliste gestrichen zu werden. Mit diesem Verhalten täuschte er aber letztlich auch die Behörden und Sicherheitsorgane, da ihnen logischerweise von der Heimleitung als Alternativaufenthaltsort jenen der schwangeren (Ex) Freundin in Innsbruck angegeben worden wäre und der Beschwerdeführer für die österreichischen Behörden in Wien aufgrund des Nichtwissens um diesen seinen Aufenthaltsort nicht ausfindig gemacht werden hätte können. In diesem Sinne stellten sich die Wohnverhältnisse des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung als für die Behörden mehr als irreführend dar und hat der Beschwerdeführer eben dadurch ein Verhalten gesetzt, dass geeignet ist, seine Abschiebung nach Nigeria zu verhindern.

Dies ist auch unter den Fluchtgefahrtatbestand des § 76 Abs. 3 Z 3 FPG zu subsumieren, da der Beschwerdeführer dieses angeführte Verhalten zu einem Zeitpunkt setzte, als bereits eine rechtskräftige negative Asylentscheidung (aus dem Jahre 2016) bestand.

Die Verwaltungsbehörde wies auch zu Recht auf den Umstand hin, dass der Beschwerdeführer in mehreren europäischen Ländern Asylanträge stellte. Zwar ist es prinzipiell richtig, wie die Beschwerde ausführt, dass aufgrund des Stellens von Asylanträgen alleine in verschiedenen EU-Ländern/der Schweiz nicht abgeleitet werden kann, dass Fluchtgefahr besteht, im gegenständlichen Fall jedoch lässt sich daraus durchaus der von der Verwaltungsbehörde angenommene Fluchtgefahrtatbestand ableiten: Der Beschwerdeführer gab nämlich auf die Frage, ob er mit Abschiebemaßnahmen nach Nigeria einverstanden sei, an, dass er sich natürlich einen Reisepass ausstellen ließe, um freiwillig nach Nigeria fliegen zu können, womit er aber deutlich zum Ausdruck bringt, dass er die Asylanträge nicht gestellt hatte, um Schutz zu erlangen, sondern um sich den Aufenthalt in irgendeiner Weise zu sichern, andernfalls ist die heutige Bereitschaft zur sofortigen Rückkehr nicht erklärbar, insbesondere da der Beschwerdeführer seinen letzten Asylantrag vor nicht allzu langer Zeit stellte.

Auch diesbezüglich war daher im Ergebnis der Ansicht der Verwaltungsbehörde beizupflichten und ist § 76 Abs. 3 Z 6a FPG erfüllt.

Auch weist die Verwaltungsbehörde zusätzlich zutreffend auf das sozial inadäquate Verhalten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit ihm vorgeworfenen Übertretungen des Suchtmittelgesetzes hin - es gilt die Unschuldsvermutung. Aktuell bestehen aber zwei Anklageerhebungen und läuft eine dritte Anzeige. Der Beschwerdeführer hat ein Strafverfahren wegen des Vorwurfes mehrerer strafbarer Handlungen zu erwarten. In diesem Sinne droht dem Beschwerdeführer, der sich aktuell durch Hungerstreik seiner Inhaftierung zu entziehen versucht, eine neuerliche Inhaftierung.

Die mangelnde soziale Verankerung im Sinne des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG, wie im Ergebnis von der Verwaltungsbehörde richtig beurteilt, bedeutet daher gegenständlich gleichfalls einen Fluchtgefahrtatbestand.

In diesem Sinne war daher die Entscheidung der Verwaltungsbehörde vollinhaltlich zu bestätigen.

Wegen des Bestehens erheblicher Fluchtgefahr kam die Anwendung gelinderer Mittel nicht in Frage, wie die Verwaltungsbehörde auch zutreffend beurteilte.

Zu Spruchpunkt II. (Fortsetzung der Schubhaft) All das bisher Gesagte gilt auch für die Fortsetzung der Schubhaft, wobei im Besonderen nochmals darauf hinzuweisen ist, dass Fluchtgefahr schon alleine deshalb besteht, da dem Beschwerdeführer ein Strafverfahren mit anschließender Inhaftierung wegen Verstoßes gegen das Suchtmittelgesetz bevorsteht. Darüber hinaus hatte der Beschwerdeführer eingangs der Verhandlung ausdrücklich angegeben, sich in Hungerstreik zu befinden, weil er seine Freiheit wolle. Damit ist auch unter diesem Aspekt der Fluchtgefahrtatbestand § 76 Abs. 3 Z 1 FPG immer noch erfüllt.

Der Beschwerdeführer hat zwar behauptetermaßen nun ein Kind hier in Österreich. Er hat aber keine Beziehung mehr zur Kindesmutter und auch das Kind noch nie gesehen. Im Hinblick auf Art. 8 EMRK ist daher mit dieser Behauptung nichts für den Beschwerdeführer gewonnen und überwiegen jedenfalls die öffentlichen Interessen an seiner Außerlandesbringung sein potentielles aktuelles Interesse an seinem Kind. Noch dazu, wo der Beschwerdeführer sonst keine sozialen Bezugspunkte, abgesehen von einer Freundin, deren Nachname er nicht einmal weiß, hat. Außerdem hatte der Beschwerdeführer dieses Familienleben zu einem Zeitpunkt begründet, als bereits eine rechtskräftige negative Asylentscheidung erfolgt war.

Der Beschwerdeführer ist zwar im Hungerstreik, ihm wird aber mit gestrigem Tag eine sehr gute körperliche Verfassung bescheinigt. Von Nierenproblemen, die der Beschwerdeführer heute andeutet, war und ist zu keinem Zeitpunkt die Rede. Das entsprechende Vorbringen, deswegen nach Italien zurückgeschoben zu werden, um sich dort behandeln zu lassen, überzeugt schon deshalb nicht, da der Beschwerdeführer ja gerade wegen der Schließung der Flüchtlingsunterkunft in Italien samt Unmöglichkeit der Inanspruchnahme einer medizinischen Betreuung dieses Land verließ.

Aufgrund der Haftfähigkeit und des Umstandes, dass sich der Beschwerdeführer bis dato nicht sehr lange in Haft befindet und seine Abschiebung nach Nigeria in absehbarer Zeit verwirklichbar ist, erweist sich die bisherige Anhaltung aber auch die zukünftige Anhaltung als verhältnismäßig.

Wegen des immer noch Vorliegens erheblicher Fluchtgefahr kommt wiederum die Anwendung gelinderer Mittel nicht in Frage.

In diesem Sinne war die Fortsetzung der Schubhaft auszusprechen.

Am 03.10.2018 nahm die Verwaltungsbehörde eine Verhältnismäßigkeitsprüfung hinsichtlich der weiteren Anhaltung vor und hielt im Aktenvermerk fest:

Es liegt gegen Sie eine durchsetzbare und durchführbare Rückkehrentscheidung vor. Sie sind nigerianischer Staatsangehöriger, befinden sich illegal im Bundesgebiet und versuchen Ihren unrechtmäßigen Aufenthalt zu prolongieren. Sie haben keinen Wohnsitz, keine Dokumente, leben im Untergrund und entziehen sich immer wieder den Behörden. Einer Ausreise kamen Sie nicht nach. Am 26.08.2018 wurden Sie zum Zwecke der Abschiebung in Schubhaft genommen.

Es wurde ein Antrag auch Ausstellung eines Heimreisezertifikates bei der oa Vertretungsbehörde gestellt. Sie wurden der nigerianischen Botschaftsdelegation vorgeführt und von dessen Seite auch identifiziert. Nach Ausstellung eines Heimreisezertifikates ist Ihre Abschiebung geplant. Gern. § 80 Abs. 6 FPG, liegt aufgrund Ihres Verhaltens in der Vergangenheit, Ihrer Unkooperativität und der nach wie vor aufrechten und im Schubbescheid vom 26.08.2018 begründeten Fluchtgefahr, die Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft vor.

Am 08.11.2018 nahm die Verwaltungsbehörde eine aktualisierte Refoulementprüfung auf Grundlage des § 50 FPG in Bezug auf Nigeria vor und führte begründend aus:

"Im vorliegenden Verfahren wurde vor der Abschiebung nochmals überprüft, ob aktuell Gründe im Sinn des § 50 FPG gegen eine Abschiebung sprechen könnten: Das aktuelle Länderinformationsblatt zu Nigeria vom 07.08.2017 ergibt, dass seit dem Vorverfahren keine entscheidungsrelevante Änderung in der Lage für Rückkehrer seit dem Vorverfahren eingetreten ist (siehe BI.) Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Partei in Folge der Abschiebung gemäß Art. 2 oder 3 der EMRK bedroht ist oder als Zivilperson einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts ausgesetzt wäre. Es konnte nicht festgestellt werden, dass stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass in Folge der Abschiebung ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre " Es konnte nicht festgestellt werden, dass eine Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte der Abschiebung entgegensteht."

Am 22.11.2018 gab der Beschwerdeführer im Stande der Schubhaft einen Rechtsmittelverzicht in Bezug auf den ihn betreffenden negativen Asylbescheid ab.

Am 03.12.2018 wurde der Beschwerdeführer niederschriftlich einvernommen; die Einvernahme nahm im Wesentlichen folgenden Verlauf:

"Das Bundesamt hat von Amts wegen die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung in Schubhaft längstens alle vier Wochen zu überprüfen. Ist eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG anhängig, hat diesfalls die amtswegige Überprüfung zu entfallen. (§ 80 Abs. 6 Sie stellten bereits zweimal Mal einen Asylantrag, alle Asylverfahren wurden unbegründet abgewiesen. Ihr zweites Asylverfahren war mit 21.08.2018 in II Instanz rechtskräftig.

Nach Erlangung eines HRZ wird Ihre Abschiebung nach Nigeria effektuiert.

Bereits in den Jahren 2011 und 2013 stellten Sie Asylanträge in Italien und in der Schweiz und zuletzt 2016 auch in Österreich. Dieser wurde zurückgewiesen wobei die Überstellung nicht vollzogen werden konnte. Nach dem neuerlichen Asylantrag am 18.05.2018 teilt Italien mit, dass der dortigen Antrag negativ entschieden wurde und Sie einen Aufenthaltstitel erhielten, welcher jedoch bereits abgelaufen und nicht verlängert worden ist. Im Rahmen des inhaltlichen Verfahrens wurde eine Rückkehrentscheidung erlassen, gegen welche Sie Beschwerde einlegten. Am 20.08.2018 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht diese Entscheidung. Aus der Grundversorgungssteile entfernten Sie sich unerlaubt und wirkten im Verfahren auch nicht mit. Durch falsche Angaben zu Ihrer Identität versuchten Sie auch die Behörde zu täuschen. Des Weiteren liegen mehrere Suchtgiftanzeigen gegen Sie vor.

Am 25.08.2018 wurden Sie von Beamten der LPD Wien aufgegriffen und kontrolliert. Aufgrund des oa Sachverhalts befinden Sie sich illegal in Österreich. Sie sind zwar

gemeldet, jedoch ergab die Wohnsitzüberprüfung, dass Sie dort nicht wohnen würden. Daher wurden Sie festgenommen und in das PAZ HG eingeliefert. Gegen Sie besteht eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung und es ist nun geplant Sie in Schubhaft zu nehmen, der nigerianischen Botschaftsdelegation vorzuführen und abzuschieben. Es ist somit die eklatante Fluchtgefahr und Verfahrensentziehung mehr als offensichtlich. Aus ha. Sicht hat sich an den Gründen, die zur Erlassung des Schubbescheides geführt haben, nichts geändert. Ich verbleibe daher bis zur Realisierung der Abschiebung nach Nigeria in Schubhaft.

F: Was sagen Sie dazu?

A: Ich habe dort gelebt, die Person die dort verantwortlich ist war sogar bei Gericht bei der Verhandlung. (...)

Der Beschwerdeführer verweigerte nach Rückübersetzung die Unterfertigung des Protokolls.

Mit Email vom 07.12.2018 gab der rechtsfreundliche Vertreter das Vollmachtsverhältnis zum Beschwerdeführer bekannt und führte aus:

Anbei finden Sie die Kopie des italienischen Aufenthaltstitels von Hrn. XXXX IFA 1101858307 / 180804597 der bis 04 2018 gültig war und den er mit Ladung für den 29.8.2018 verlängern lassen wollte. Für diesen Termin hatte er bereits das Busticket nach Italien mit Datum 25.8.2018.

Wir ersuchen um dringende Abschiebung nach Italien damit er dort seinen Aufenthaltstitel erneuern kann und wo er eine Ehefrau hat, die im von ihm schwanger ist.

Die Verwaltungsbehörde übermittelte am 04.01.2018 zum Zwecke der Überprüfung der Schubhaft im Sinne des §22a Abs. 4 BFA-VG den Verwaltungsakt und beantragte die Verlängerung der Schubhaft.

Das Bundesverwaltungsgericht hat wie folgt erwogen:

Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Nigeria, sein Geburtsdatum steht aber nicht fest.

Er reiste in Italien 2011 ein und war dort bis 2014, danach ging er in die Schweiz, war zirka fünf bis sechs Monate dort und reiste wieder nach Italien zurück. Der Beschwerdeführer war im Besitz einen humanitären Aufenthaltstitels für Italien, der aber am 12.04.2018 widerrufen wurde, weil er dort laut Auskunft der italienischen Behörden auch "kriminell auffällig wurde".

2016 stellte der Beschwerdeführer erstmals in Österreich einen Asylantrag, welches am 04.11.2016 rechtskräftig negativ mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes abgeschlossen wurde.

Er hatte Italien verlassen, weil seiner Ansicht nach die italienischen Behörden die Flüchtlingsunterkunft, in der er sich aufhielt geschlossen haben. Dadurch glaubte er, dass es nicht mehr möglich sei, medizinische Behandlung für seine gesundheitlichen Probleme zu erhalten. Der Beschwerdeführer konnte aber nicht nach Italien rücküberstellt werden; in der Flüchtlingsunterkunft war er mitunter bis zu drei Tagen nicht anwesend und hielt sich bei einer Freundin auf.

Bereits 2016 wurde der Beschwerdeführer vom Grundversorgungsquartiergeber ermahnt, weil er der Ladung zur Identitätsfeststellung nicht Folge leistete und insofern am Asylverfahren nicht mitwirkte.

Auch das zweite vom Beschwerdeführer initiierte Asylverfahren - mit Rückkehrentscheidung nach Nigeria und Ausspruch der Abschiebungszulässigkeit in Bezug auf diesen Staat - ist seit 21.08.2018 rechtskräftig negativ abgeschlossen.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien, vom 26.08.2018, Zl. 1101858307/180804597, wurde der Beschwerdeführer zum Zwecke der Abschiebung in Schubhaft genommen worden. Dagegen erhob er fristgerecht Schubhaftbeschwerde und wurde am 05.09.2018 eine Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführt; zu diesem Zeitpunkt - insgesamt vom 28.08.2018 bis 05.09.2018 - befand er sich im Hungerstreik, "weil ich meine Freiheit möchte". Ihm wurde aber nach Begutachtung durch den Amtsarzt vom Vortag - eine Begutachtung erfolgte täglich - ein "sehr guten Allgemeinzustand und Haftfähigkeit" bescheinigt.

Der Beschwerdeführer wurde am 07.09.2018 der nigerianischen Delegation vorgeführt. Die Identität wurde bestätigt, jedoch sollte ihm nochmals die Option der freiwilligen Rückkehr angeboten werden.

Er hatte aber in der Folge die vom Verein Menschenrechte Österreich angebotene freiwillige Rückkehr nach Nigeria abgelehnt; am 22.11.2018 gab der Beschwerdeführer im Stande der Schubhaft einen Rechtsmittelverzicht in Bezug auf den ihn betreffenden negativen Asylbescheid ab und äußerte in diesem Zusammenhang seine Bereitschaft, nun doch nach Italien rücküberführt werden zu wollen.

Im Akt liegen zwei Anklageerhebungen auf. Die eine Anklageerhebung vom 30.05.2018, die zweite Anklageerhebung vom 24.07.2018; und wurde zusätzlich, als er am 25.08.2018 aufgegriffen wurden, in der Folge Anzeige wegen Verstoßes gegen das Suchtmittelgesetz erstattet. Die Anklageerhebungen beziehen sich alle auf die Verstöße gegen das Suchtmittelgesetz.

Der Beschwerdeführer hat zu jenem in Innsbruck lebenden Kind, dessen Vater er behauptetermaßen ist, keinen Kontakt.

Der Beschwerdeführer täuschte die Leitung des Heimes, in welchem er untergebracht war, und damit letztlich die österreichischen Behörden insofern, als er dieser bekanntgab, (circa vier Monate vor der Verhandlung am 05.09.2018) nach Innsbruck zu seiner Freundin und dem behauptetermaßen von ihm stammenden Kind zu reisen; tatsächlich aber hielt er sich bei einer weiteren, in Wien lebenden Freundin auf.

Am Ende dieser Verhandlung wurde das Erkenntnis mündlich (samt den im Verfahrensgang zitierten Entscheidungsgründen) mündlich verkündet:

Die Beschwerde wurde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG idgF, § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG idgF iVm §76 Abs. 3 Z 1, Z 3, 6a, Z 9 FPG idgF abgewiesen (Spruchpunkt I) und Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG idgF, § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG idgF, §76 Abs. 3 Z 1, Z 3, 6a, Z 9 FPG idgF festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen (Spruchpunkt II).

Der Beschwerdeführer hatte hinsichtlich dieser mündlichen Verkündung keine schriftliche Ausfertigung (innerhalb offener Frist) begehrt und beanstandete somit nicht die in dieser Verhandlung von Seiten des Bundesverwaltungsgerichtes getroffene Entscheidung. Insofern wurde dem Beschwerdeführer in der Folge eine gekürzte Ausfertigung übermittelt.

Der Beschwerdeführer wollte sich seinen Aufenthaltstitel in Italien im August 2018 verlängern lassen und hatte bereits das Busticket nach Italien mit Datum 25.8.2018 gekauft.

Mit Email vom 07.12.2018 gab der Rechtsvertreter weiters bekannt, dass er nunmehr eine Ehegattin in Italien habe, die von ihm schwanger sei.

Seit diesem Erkenntnis hat sich keine für die Freilassung des Beschwerdeführers sprechende Änderung ergeben. Mit der Bekanntgabe, entgegen der ihn betreffenden rechtskräftigen Rückkehrentscheidung (nach Nigeria) die Reise nach Italien bereits organisiert zu haben, ist daher eine noch größere Fluchtgefahr als ursprünglich angenommen, gegeben.

Der Beschwerdeführer verweigerte nach Rückübersetzung der mit ihm am 03.12.2018 durchgeführten Niederschrift - die Verwaltungsbehörde prüfte von Amts wegen die weitere Aufrechterhaltung der Anhaltung in Schubhaft - die Unterfertigung des Protokolls.

Am 30.01.2019 findet eine Charterabschiebung nach Nigeria statt. Der Beschwerdeführer wurde für diesen gebucht und wurde ihm am heutigen Tage eine Information über die bevorstehende Abschiebung zugestellt. Ein HRZ wurde für diese Abschiebung zugesichert.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen basieren unzweifelhaft auf der Aktenlage; dabei wurden sämtliche Angaben des Beschwerdeführers und seines Rechtsvertreters zugrunde gelegt; seit dem letzten in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht mündlich verkündeten Erkenntnis, welches der Beschwerdeführer weder in Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof noch in außerordentliche Revision vor den Verwaltungsgerichtshof zog, ist auf der Tatsachenebene nur zu konstatieren, dass der Beschwerdeführer von der nigerianischen Delegation eindeutig als nigerianischer Staatsangehöriger identifiziert wurde und der Beschwerdeführer die freiwillige Rückkehr nach Nigeria ablehnte und stattdessen nur - entgegen der aktuell gültigen Rückkehrentscheidung - nach Italien zurückkehren möchte. Die Zusatzinformation durch den Rechtsvertreter im Email vom 07.12.2018, dass der Beschwerdeführer sich vormals bereits für den 25.08.2018 ein Busticket nach Italien gekauft habe, weil (auch) eine behauptete Ehegattin in Italien von ihm schwanger sei, zeigt umso mehr, dass der Beschwerdeführer jegliche Kooperation in Bezug auf die Rückführung nach Nigeria vermissen lässt und lassen wird. Aktuell kommt aber auf der Basis der bestehenden Rückkehrentscheidung nur eine Rückführung nach Nigeria und nicht nach Italien in Frage. Mit der vom Rechtsvertreter und vom Beschwerdeführer geäußerten Bereitschaft, nach Italien zurückkehren zu wollen, ist daher für ihn nichts gewonnen.

In diesem Sinne war auch die Feststellung, es habe sich bis zum heutigen Zeitpunkt keine Änderung auf Tatsachenebene ergebe, welche für eine Freilassung des Beschwerdeführers spreche, zu treffen.

Die Terminisierung der Abschiebung mit 30.01.2019 wurde von der Verwaltungsbehörde ausdrücklich bekannt gegeben.

Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchpunkt A. (Fortsetzung der Schubhaft):

Gesetzliche Grundlagen:

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

Schubhaft

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß

Die Grundlage zur Überprüfung der Verhältnismäßigkeit einer Fortsetzung der Schubhaft über die Viermonatsfrist im BFA-VG iVm. § 80 FPG lautet:

§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.

Zur Judikatur:

Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Art 1 Abs. 3 PersFrSchG 1988 hinzuweisen, aus dem sich das für alle Freiheitsentziehungen geltende Gebot der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit ergibt, deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Interessenabwägung verlangt. Für die Schubhaft ergibt sich das im Übrigen auch noch aus der Wendung "... wenn dies notwendig ist, um ..." in Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988. Dementsprechend hat der VfGH - nachdem er bereits in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, die Verpflichtung der Behörden betont hatte, von der Anwendung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist - in seinem Erkenntnis vom 15.06.2007, B 1330/06 und B 1331/06, klargestellt, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Der VwGH hat dazu beginnend mit dem Erkenntnis vom 30.08.2007, 2007/21/0043, mehrfach festgehalten, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein dürfe." (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (vgl. dazu etwa VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389; VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039). Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden. Anderenfalls erwiese sich die Schubhaft nämlich als für die Erreichung des Haftzweckes (der Abschiebung) "nutzlos". Umgekehrt schadet es - wie sich aus den Verlängerungstatbeständen des § 80 FPG ergibt - nicht, wenn der ins Auge gefassten Abschiebung zeitlich befristete Hindernisse entgegenstehen. Den erwähnten Verlängerungstatbeständen liegt freilich zu Grunde, dass die in Frage kommenden Hindernisse längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werden. Ist hingegen bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen dieser Frist zu beseitigen ist, so soll die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von Anfang an nicht verhängt werden. Dasselbe gilt, wenn während der Anhaltung in Schubhaft Umstände eintreten, aus denen erkennbar ist, dass die Abschiebung nicht in der restlichen noch zur Verfügung stehenden Schubhaftdauer bewerkstelligt werden kann. (vgl. VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024, zum Erfordernis einer Prognosebeurteilung, ob die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates trotz wiederholter Urgenzen durch das Bundesministerium für Inneres angesichts der Untätigkeit der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates zu erwarten ist; vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582, zur rechtswidrigen Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz eines ärztlichen Gutachtens, wonach ein neuerlicher Versuch einer Abschiebung des Fremden in den nächsten Monaten aus medizinischen Gründen nicht vorstellbar sei).

Aufgrund der oben zitierten gesetzlichen Bestimmungen hat die Behörde nach § 22a Abs. 4 BFA-VG dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakten zur amtswegigen Überprüfung der Verhältnismäßigkeit und Notwendigkeit der weiteren Anhaltung, welche über die Viermonatsfrist gehen solle, vorzulegen. Dabei hat sie darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig wäre. Es ist Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes hierüber im Verfahren eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit durchzuführen und hat sich im Rahmen dieser Überprüfung auch im Hinblick auf die vorzunehmende Zukunftsprognose für das Gericht ergeben, dass eine weitere weiter als verhältnismäßig angesehen werden kann.

Vor dem Hintergrund des aktuell unbestritten feststehenden Sachverhaltes waren, wie ausgeführt, keine die Fluchtgefahr relativierenden Änderungen auf Sachverhaltsebene zu konstatieren; dies aber bedeutet, dass die in dem mündlich verkündeten Vorerkenntnis seitens des Bundesverwaltungsgerichtes vorgenommene rechtliche Beurteilung, siehe obige Zitierung im Rahmen des Verfahrensganges, weiterhin volle Gültigkeit aufweist; sie wird daher zur gegenständlich rechtlichen Beurteilung erhoben.

Nochmals ist ausdrücklich auf die mangelnde Bereitschaft zur freiwilligen Rückkehr nach Nigeria (!) hinzuweisen.

Im Hinblick auf die gesetzlich mögliche Maximaldauer erweist sich die bisherige Anhaltung jedenfalls auch als verhältnismäßig. Da die Abschiebung für den 30.01.2019 vorgesehen ist, die weitere Anhaltung in Schubhaft nicht mehr lange währen wird, stehen unter dem Aspekt der gesetzliche möglichen Maximaldauer auch der Fortsetzung der Schubhaft keine diesbezüglichen Bedenken entgegen. Da der Beschwerdeführer keinen Kontakt zu seinem behauptetermaßen in Österreich von ihm gezeugten Kind hat - eine Kontaktaufnahme könnte auch im Rahmen des Besuchsrechtes erfolgen - stellen die allenfalls bestehenden sozialen/familiären Bezugspunkte auch kein Hindernis für die weitere Anhaltung dar.

Es war daher die Fortsetzung der Schubhaft auszusprechen.

Zu Spruchpunkt II. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher nicht zuzulassen.