TE Bvwg Erkenntnis 2018/9/26 I406 2150839-1

I406 2150839-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard Knitel als Vorsitzenden, den fachkundigen Laienrichter Thomas Geiger MBA als Beisitzer und die fachkundige Laienrichterin Maria Wodounik als Beisitzerin über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservices Dornbirn vom 03.11.2016, GZ: 08114/ GF:

3808366, betreffend den Antrag vom 06.07.2016 auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für XXXX, StA. Kosovo, als Schlüsselkraft in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

1. XXXX (im Folgenden Arbeitnehmer), ein am XXXX geborener kosovarischer Staatsangehöriger, stellte am 06.07.2016 bei der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er bei der XXXX (im Folgenden Beschwerdeführerin) für die Tätigkeit "Restaurantfachmann" mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.835,00 Vollzeit an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb beschäftigt werden. Die Vermittlung von Ersatzkräften sei erwünscht.

2. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 13.07.2016 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, folgende Unterlagen des Arbeitsnehmers nachzureichen: Diplom über die Absolvierung der Ausbildung zum Restaurantfachmann, Original des Arbeitszeugnisses, beiliegende Arbeitgebererklärung mit Firmenstempel.

3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 07.09.2016 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass Nachweise über den Abschluss der Berufsschule in XXXX als Assistent der Gastronomie am 31.08.2013 vorlägen, jedoch sei aus der Bescheinigung der Jahresstunden das Erlernen der erforderlichen Kenntnisse eines Restaurantfachmannes nicht ersichtlich. Für die Qualifikation könnten daher keine Punkte vergeben werden. Mit Schreiben vom 13.07.2016 sei das Original Arbeitszeugnis angefordert worden, es sei jedoch noch nicht nachgereicht worden. Eine Punktevergabe sei für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung daher nicht möglich. Für die Beurteilung der Sprachkenntnisse lägen keine anerkannten Sprachzertifikate vor. Für das Alter des Arbeitnehmers könne eine Punktezahl von 20 vergeben werden. Die Mindestpunkteanzahl von 50 sei sohin nicht erfüllt. Der Beschwerdeführerin wurde unter Setzung einer einwöchigen Frist die Möglichkeit zur Stellungnahme und zur Nachreichung diverse Unterlagen eingeräumt.

4. Mit Schreiben vom 26.09.2016 wurden von der Beschwerdeführerin zahlreiche Unterlagen belangten Behörde vorgelegt. Unter anderem wurde ein Diplom über den Abschluss der Berufshochschule in der Fachrichtung Hotellerie, Beruf Hotellerieassistent, ein Diplom der Absolvierung der 13. Klasse der Wirtschaftsmittelschule, die Zeugnisse der 10.-13. Klasse, der Schulungsplan der einzelnen Unterrichtsfächer sowie ein Arbeitszeugnis des Restaurant XXXX für den Beschäftigungszeitraum vom 26.08.2010 bis zum 31.05.2016 eingebracht.

5. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 03.11.2016, GZ: 08114/ GF:

3808366, wies diese den Antrag des Arbeitnehmers auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 b Z1 AuslBG ab. Begründend wurde nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 44 angerechnet werden könnten.

Es seien für die unten angeführten Kriterien gemäß Anlage C folgende

Punkte vergeben worden:

Qualifikation: 20

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 4

Sprachkenntnisse: 0

Alter (23 Jahre): 20

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen: 0

Die ausbildungsadäquate Berufserfahrung sei erst nach Beendigung der Ausbildung am 31.08.2013 möglich, sohin könne laut vorliegendem Arbeitszeugnis nur der Zeitraum zwischen 01.09.2013 bis zum 31.05.2016 berücksichtigt werden. Fernerhin sei die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 07.09.2016 aufgefordert worden, ein anerkanntes Sprachzertifikat nachzureichen, was die Beschwerdeführerin bislang unterlassen habe. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

5. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 05.12.2016 Beschwerde und führte darin im Wesentlichen aus, dass der Arbeitnehmer die erforderlichen Sprachkenntnisse vorweise und er das entsprechendes Zertifikat nachreiche. Unter Berücksichtigung dieses Zertifikates erreiche der Arbeitnehmer die erforderliche Mindestpunktzahl und es seien sohin sämtliche Kriterien zur Zulassung als Schlüsselkraft erfüllt. Daher werde die Zulassung als Schlüsselkraft des Arbeitnehmers begehrt.

6. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 20.02.2017 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, bis zum 03.03.2017 ein entsprechendes Sprachzertifikat nachzureichen.

7. Die Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde erst am 23.03.2017 vorgelegt.

8. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 24.08.2018 wurde die Teilnahmebestätigung des Arbeitnehmers an einem Deutschkurs "Deutsch als zweite Fremdsprache" der LSE - London School of English, dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Arbeitnehmer, kosovarischer Staatsangehöriger, stellte am 06.07.2016 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß §12b Z 1 AuslBG, für die berufliche unbefristete Tätigkeit als Restaurantfachmann bei der Beschwerdeführerin, mit 40 Wochenstunden und einer Entlohnung von €

2.835,00. Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften war erwünscht.

Der Arbeitnehmer ist 25 Jahre alt und absolvierte eine dreijährige Lehrausbildung als Hotellerieassistent.

Der Arbeitnehmer war vom 26.08.2010 bis zum 31.05.2016 als Kellner bei dem Restaurant XXXX in XXXX' tätig.

Er beendete seine Ausbildung am 31.08.2013, sohin kann betreffend die ausbildungsadäquate Berufserfahrung der Zeitraum zwischen 01.09.2013 bis zum 31.05.2016 angerechnet werden.

Der Arbeitnehmer konnte bisher den Nachweis entsprechender Sprachkenntnisse mittels anerkannten Sprachdiploms nicht vorbringen.

Es werden gemäß Anlage C folgende Punkte vergeben:

Qualifikation/abgeschlossene Berufsausbildung: 20

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 4

Sprachkenntnisse: 0

Alter: 20

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen: 0

Insgesamt: 44

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus der Einsicht in den vorliegenden Verwaltungsakt, insbesondere in die vorgelegten Urkunden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß §§ 6 und 7 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) in Verbindung mit § 20f Absatz 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem neben der / dem Vorsitzenden auch zwei fachkundige LaienrichterInnen, je eine/r aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen und eine/r aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen, angehören.

Über die Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts unter Beteiligung fachkundiger Laienrichter zu entscheiden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Partei zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Da eine Vergabe der Punkte anhand von vorgelegten Unterlagen erfolgt, konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben. Auch wurde eine solche nicht beantragt.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchtsbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen, beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG ist der Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte bei der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, zuständigen Behörde einzubringen. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

Gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG müssen folgende - hier die den Arbeitnehmer betreffenden angeführt - Zulassungskriterien erfüllt sein:

Tabelle kann nicht abgebildet werden

Aufgrund der vorgelegten Unterlagen wurden dem Arbeitnehmer die Punkte wie oben festgestellt angerechnet.

Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet."

Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung iSd Anlage B einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.

Gleiches muss für das Erfordernis einer "abgeschlossenen Berufsausbildung" iSd Anlage C gelten, zumal sich weder aus den Erläuterungen noch aus dem systematischen Zusammenhang Anhaltspunkte ergeben, dass an die "abgeschlossene Berufsausbildung" iSd Anlage C geringere Anforderungen bestünden als an die "abgeschlossene Berufsausbildung" iSd Anlage B.

Der Arbeitnehmer absolvierte eine dreijährige Lehrausbildung als Hotellerieassistent. Als vergleichbarer Lehrberuf kommt der des/der Hotel- und Gastgewerbeassistenten/Hotel- und Gastgewerbeassistentin in Betracht.

Gemäß § 1 der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, BGBl. II Nr. 9/2004, beträgt die Mindestlehrzeit in diesem Lehrberuf drei Jahre.

Somit ist davon auszugehen, dass der vom Arbeitnehmer absolvierten Lehrgang mit einem österreichischen Lehrabschluss vergleichbar ist und wurde ihm diese angerechnet.

Der Arbeitnehmer war vom 26.08.2010 bis zum 31.05.2016 als Kellner bei dem Restaurant XXXX in XXXX' tätig. Er beendete seine Ausbildung am 31.08.2013, sohin kann betreffend die ausbildungsadäquate Berufserfahrung nur der Zeitraum zwischen 01.09.2013 bis zum 31.05.2016 berechnet werden.

Sohin waren dem Arbeitnehmer 4 Punkte im Bereich der Berufserfahrung anzurechnen.

Die erforderlichen Sprachkenntnisse orientieren sich am Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen. Kenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau entsprechen der Stufe A1, Kenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung der Stufe A2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen.

Der Nachweis von Sprachkenntnissen ist durch entsprechende international anerkannte Sprachdiplome oder Kurszeugnisse von Einrichtungen zu erbringen, in den das entsprechende Sprachniveau gemäß dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen dokumentiert ist.

Diese Diplome und Zertifikate stellen nur teilweise auf die verschiedenen Sprachkompetenzstufen des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen ab. Nach dessen Systematik können mit dem Cambridge Certificate KET (Key English Test) und PET (Preliminary English Test) Englischkenntnisse auf A1-Niveau des Europäischen Referenzrahmens für Sprachen nachgewiesen werden. Im TELC-Zertifikat ist das jeweilige, dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen entsprechende Sprachniveau angegeben. Mit allen anderen genannten Sprachdiplomen gelten zumindest Englischkenntnisse auf A2-Niveau als nachgewiesen.

Im Sinne der NAG-DV und der FPG-DV und in Anlehnung an die Vorgaben für die NAG-Behörden in § 21a NAG verlangt auch das AMS für den Nachweis der Sprachkenntnisse grundsätzlich ein Sprachdiplom oder ein Kurszeugnis, das nicht älter als ein Jahr ist.

Eine Bestätigung über die bloße Teilnahme an einem Sprachkurs (ohne Abschluss) reicht ebenfalls nicht aus. Maßgeblich ist ein anerkanntes Sprachdiplom (das auch ohne Absolvierung eines Sprachkurses nach Absolvierung eines Sprachtests ausgestellt werden kann) oder ein Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss eines Sprachkurses im entsprechenden Niveau. Der Nachweis von Deutsch- oder Englischkenntnissen allein über ein Schulzeugnis, das in der Regel schon älter sein wird, reicht nicht aus. Ebenso wenig wird die Absolvierung einer Schule/Universität in einem deutsch-/englischsprachigen Land automatisch als Nachweis der erforderlichen Sprachkenntnisse anerkannt. Anders ist es bei Personen, die tatsächlich längere Zeit (als Orientierung gelten zwei Jahre) eine Schule/Universität mit deutscher oder englischer Unterrichtssprache besucht haben. Hier wird ein entsprechender Nachweis darüber als Bestätigung der Sprachkenntnisse akzeptiert.

Bei Sprachkenntnissen, die über das geforderte Maß hinausgehen, wird ausnahmsweise auch ein Nachweis akzeptiert, der älter als ein Jahr ist, es sei denn, es bestehen begründete Zweifel, ob der Antragsteller tatsächlich (noch) über die entsprechenden Sprachkenntnisse verfügt.

Gemäß Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2012, Zl 2012/09/0025, obliegt es dem Antragsteller, Sprachkenntnisse durch Vorlage eines anerkannten Sprachzeugnisses iS des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens nachzuweisen, um dafür Punkte zu erlangen.

Auf nicht derartig zertifizierte Sprachkenntnisse kann sich der Antragsteller daher nicht berufen und es sind dafür im Rahmen der Prüfung auch keine Punkte zu vergeben.

Der Arbeitnehmer hat kein anerkanntes Sprachzertifikat als Nachweis seiner Deutschkenntnisse vorgelegt. Bei der LSE-London School of English handelt es sich um kein anerkanntes Institut des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens.

Fernerhin wurde laut vorgelegtem Zertifikat lediglich die erfolgreiche Teilnahme an einem Kurs und nicht wie gefordert die Absolvierung einer Prüfung bestätigt. Es waren daher 0 Punkte anzurechnen.

Die Beschwerde war daher spruchgemäß mangels Erreichens der erforderlichen Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.