TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/20 I420 2205435-1

I420 2205435-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Magdalena HONSIG-ERLENBURG als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Kurt LORBEK und Josef WILLE als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. German Bertsch, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bregenz vom 30.04.2018, GZ: 08114 / GF: 3914901, ABB-Nr. 3914901, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 14.08.2018, GZ: 08114 / GF:

3914901, ABB-Nr. 3928068, betreffend "Zulassung als Schlüsselkraft nach dem AuslBG", in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 21.03.2018 stellte XXXX, Staatsangehörigkeit:

Bosnien-Herzegowina (in der Folge als Beschwerdeführer bezeichnet), bei der BH Bregenz einen Antrag auf Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.

Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung solle er bei der XXXX als potentielle Arbeitgeberin (in der Folge als Arbeitgeberin bezeichnet) für die berufliche Tätigkeit "KFZ-Spengler" beschäftigt werden. Dem Antrag waren ein Arbeitsnachweis der Firma XXXX für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis zum 31.08.2017, ein ÖSD-Zertifikat A1 und ein Abschlusszeugnis der öffentlich-rechtlichen Berufsschule "Bildungszentrum XXXX" (vom 25.08.2017 bis 31.08.2017) beigelegt.

2. Mit Schreiben vom 26.03.2018 übermittelte die BH Bregenz dem Arbeitsmarktservice Bregenz, Regionale Geschäftsstelle (in der Folge als belangte Behörde oder AMS bezeichnet), den Antrag des Beschwerdeführers mit dem Ersuchen um Überprüfung.

3. Nach Aufforderung der belangten Behörde übermittelte die Arbeitgeberin mit E-Mail vom 03.04.2018 eine Tätigkeitsbeschreibung des Beschwerdeführers als "KFZ-Spengler" im Betrieb.

4. Nach Aufforderung der belangten Behörde wurde mit E-Mail vom 03.04.2018 vom ÖSD ein vom Beschwerdeführer vorgelegtes ÖSD-Zertifikat als Original, und somit als echt, bestätigt.

5. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 04.04.2018 wurde dem Beschwerdeführer die Gelegenheit gegeben, schriftlich Einwendungen gegen die Feststellungen der belangten Behörde zur Punktevergabe nach Anlage C des AuslBG (Qualifikation: 20 Punkte, Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0 Punkte [keine Berufserfahrung nach Ausbildungsabschluss], Sprachkenntnisse: 10 Punkte und Alter:

15 Punkte) zu erstatten. Vom Parteiengehör wurde vom Beschwerdeführer nicht Gebrauch gemacht.

6. Mit angefochtenem Bescheid vom 30.04.2018 sprach die belangte Behörde aus, dass der gegenständliche Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen wird.

Begründend führte sie aus, dass dem Beschwerdeführer lediglich 45 Punkte der Mindestpunkteanzahl von 50 angerechnet werden könnten, 20 Punkte für die Qualifikation, 10 Punkte für seine Sprachkenntnisse sowie 15 Punkte für sein Alter. Mittels Parteiengehör vom 04.04.2018 sei der Beschwerdeführer vom Ergebnis schriftlich informiert worden.

7. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. German Bertsch, mit Schreiben vom 01.06.2018 rechtzeitig und zulässig Beschwerde.

Er begründete die Beschwerde - zusammengefasst - damit, dass es nicht nachvollziehbar sei, dass hinsichtlich des Kriteriums "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" mit einem zeitlich vorgelagerten Bescheid der belangten Behörde vom 13.12.2017 noch 6 Punkte angerechnet worden seien, wohingegen mit gegenständlichem Bescheid betreffend das anhängige Verfahren keine Punkte mehr vergeben worden seien. Die belangte Behörde habe nicht begründet, weshalb für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung nunmehr keinerlei Punkte mehrt vergeben worden seien. Korrekterweise hätte die belangte Behörde wiederum 6 Punkte für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung anrechnen müssen, sodass der Beschwerdeführer die Mindestpunkteanzahl erreicht hätte.

Es wurden die Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Abänderung des bekämpften Bescheides hinsichtlich einer diesbezüglichen Stattgebung und in eventu auf Aufhebung und Zurückverweisung zur neuerlichen Entscheidung gestellt.

8. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 14.08.2018 wies die belangte Behörde die Beschwerde ab. Zusammengefasst führte die belangte Behörde aus, dass sie dem Beschwerdeführer Parteiengehör zur Punktevergabe gewährt habe und insbesondere auch erläutert habe, dass dem Beschwerdeführer aufgrund fehlender Berufserfahrung nach Ausbildungsabschluss keine Punkte für das Kriterium "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" anzurechnen gewesen seien. Eine Stellungnahme hierzu sei vom Beschwerdeführer nicht erstattet worden. Aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen sei klar ersichtlich, dass die abgeführte Berufserfahrung (01.07.2014 bis 31.08.2017) zeitlich vor dem Ausbildungsabschluss (31.08.2017) erworben worden sei, sodass die Tätigkeit bei der Firma "XXXX" für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis zum 31.08.2017 nicht als ausbildungsadäquate Berufserfahrung herangezogen werden könne.

9. Gegen diese Beschwerdevorentscheidung richtet sich der Vorlageantrag des Beschwerdeführers vom 31.08.2018.

10. Mit Schreiben vom 10.09.2018 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Vorlageantrag dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer stellte am 21.03.2018 bei der belangten Behörde den Antrag auf Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.

Laut Arbeitgebererklärung soll er bei der Arbeitgeberin für die berufliche Tätigkeit "KFZ-Spengler" mit einem monatlichen Bruttolohn von € 3.078 in Vollzeit beschäftigt werden.

Der Beschwerdeführer hat in Bosnien-Herzegowina die öffentlich-rechtliche Berufsschule "Bildungszentrum XXXX" besucht und dort die Abschlussprüfung für den Beruf "Autoklempner" im Zeitraum vom 25.08.2017 bis 31.08.2017 absolviert. Die Berufserfahrung bei der Firma "XXXX" hat der Beschwerdeführer zwischen 01.07.2014 und 31.08.2017 erworben. Somit liegt diese berufliche Tätigkeit zeitlich vor dem Ausbildungsabschluss an der öffentlich-rechtlichen Berufsschule "Bildungszentrum XXXX" und kann nicht als ausbildungsadäquate Berufserfahrung herangezogen werden.

2. Beweiswürdigung:

Die angeführten Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts samt Urkunden, und sind unstrittig. Der Beschwerdeführer behauptete nicht, dass er die Berufserfahrung nach Ausbildungsabschluss erworben hat, sondern bestätigte explizit durch das Vorlegen seines Arbeitsnachweises bei der Firma "XXXX" , dass diese Tätigkeit vor dem Ausbildungsabschluss absolviert wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und Allgemeines:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Zu A)

3.2. Die maßgeblichen Rechtsgrundlagen lauten:

§ 12b Ausländerbeschäftigungsgesetz, AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017, lautet:

"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Bachelorstudium, ein Masterstudium oder ein (PhD-)Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall."

Anlage C AuslBG, in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011, lautet:

Anlage C

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Tabelle kann nicht abgebildet werden

Zu § 12b und Anlage C leg.cit. ist anzumerken, dass mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13.12.2017, G 281/2017-6, die Wortfolge "die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und" in § 12b Z 1 sowie die Anlage C "Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1" des Bundesgesetzes vom 20.03.1975, mit dem die Beschäftigung von Ausländern geregelt wird (Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF des Bundesgesetzes, mit dem das Ausländerbeschäftigungsgesetz und das Arbeitslosenversicherungsgesetz 1997 geändert werden, BGBl. I Nr. 25/2011, mit 31.12.2018 als verfassungswidrig aufgehoben wurde.

§ 20d Abs. 1 und Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz, AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017, lauten:

"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Niederlassungsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden."

3.3. Daraus folgt für die eingebrachte Beschwerde:

Es wurde vom Beschwerdeführer vorgebracht, dass hinsichtlich des Kriteriums "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" mit einem zeitlich vorgelagerten Bescheid der belangten Behörde vom 13.12.2017 noch 6 Punkte angerechnet worden seien, wohingegen mit gegenständlichem Bescheid betreffend das anhängige Verfahren keine Punkte mehr vergeben worden seien. Die belangte Behörde habe nicht begründet, weshalb für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung nunmehr keinerlei Punkte mehr vergeben worden seien.

Dieses Vorbringen führt jedoch nicht zum Erfolg:

Vorab ist festzuhalten, dass Prüfgegenstand des anhängigen Beschwerdeverfahrens nur der Antrag des Beschwerdeführers vom 21.03.2018 ist und somit vom Bundesverwaltungsgericht nur über die Rechtsmäßigkeit des gegenständlich angefochtenen Bescheides der belangten Behörde abgesprochen werden kann. Es kann seitens des Gerichtes keine Beurteilung eines bereits vorangegangen und rechtskräftigen Bescheides der belangten Behörde erfolgen.

Wie die belangte Behörde zum Zulassungskriterium "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" richtigerweise festhält und auch ausführlich begründet, liegt die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte berufliche Tätigkeit zeitlich vor dem Ausbildungsabschluss und kann nicht als ausbildungsadäquate Berufserfahrung herangezogen werden. Bereits aus dem Wortlaut des in der Anlage C AuslBG angeführten Kriteriums "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" folgt, dass nur solche Zeiten der Berufserfahrung subsumierbar sind, die zeitlich nach Absolvierung eines entsprechenden Ausbildungsabschlusses gesammelt wurden, widrigenfalls die gesetzliche Voraussetzung des "Ausbildungsadäquatheit" nicht erfüllt sein kann. Diesen Ausführungen schließt sich das Bundesverwaltungsgericht vollinhaltlich an, zumal der Beschwerdeführer im Zuge des Beschwerdeschriftsatzes in keiner Weise ein substantiiertes Vorbringen zur Anrechnung der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Berufserfahrung erstattet. Zudem hat der Beschwerdeführer bereits im Rahmen des behördlichen Verfahrens keine Stellungnahme zum Parteiengehör der belangten Behörde vom 04.04.2018 hinsichtlich der Punktevergabe (insbesondere zur Feststellung, dass für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung keine Punkte zu vergeben sind, da keine Berufserfahrung nach Ausbildungsabschluss vorliegt) erstattet.

Die vom Beschwerdeführer angeführte berufliche Tätigkeit kann nicht als ausbildungsadäquate Berufserfahrung herangezogen werden, da diese Tätigkeit zeitlich vor der Absolvierung des Ausbildungsabschlusses liegt. Für die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft, insbesondere für das Erreichen der Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C, ergibt dies, dass für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung keine Punkte angerechnet werden können.

Aufgrund der fehlenden ausbildungsadäquaten Berufserfahrung sind daher - wie von der belangten Behörde zutreffender Weise vorgenommen - lediglich für die Qualifikation 20 Punkte, für die Sprachkenntnisse 10 Punkte und für das Alter 15 Punkte, somit gesamt 45 Punkte, anzurechnen. Da die Mindestpunkteanzahl von 50 somit nicht erreicht werden konnte, ist daher die Zulassung als Schlüsselkraft nach § 12b Z1 AuslBG zu verweigern.

3.4. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

In seinen Entscheidungen vom 10.05.2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 03.05.2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13.03.2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19.12.2013, 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).

Im vorliegenden Fall wurde eine mündliche Verhandlung beantragt. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist im festgestellten Umfang unbestritten und geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.