TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/27 W265 2202789-1

W265 2202789-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Karin RETTENHABER-LAGLER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Tania KOENIG-LACKNER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Christina MEIERSCHITZ als Beisitzerinnen über die Beschwerde von Dr. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 17.04.2018, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 10.07.2018, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer beantragte am 06.10.2017 beim Sozialministeriumservice (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29 b StVO (Parkausweis), der entsprechend dem von der belangten Behörde zur Verfügung gestellten und vom Beschwerdeführer ausgefüllten Antragsformular auch als Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses sowie auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gilt und legte dabei ein Konvolut an medizinischen Befunden vor.

Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung in Auftrag.

In dem auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 13.02.2018 basierenden Gutachten vom selben Tag wurde Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben - ausgeführt:

"Anamnese:

Erstbegutachtung TE, Ellbogenbruch links konservativ behandelt, Leistenbruch rechts

Eine Prostataoperation 2015 wurde abgebrochen, weil die Verwachsung mit dem Rectum zu einem Colostoma geführt hätte - wurde dann mit Strahlentherapie und Hormonblockade behandelt, letzter PSA Wert im Juli 2017 0,07

Akute myeloische Leukämie seit 8-2017 bekannt - laufend Chemotherapie mit Zyklus 4 Wochen im Krankenhaus und 4 Wochen zu Hause

Derzeitige Beschwerden:

Der Antragswerber klagt "über Atembeschwerden bei körperlicher Anstrengung seit der Chemotherapie. Im Intervall sei es ein bißchen besser.

Außerdem leide er unter Kreuzschmerzen beim Aufstehen."

Keine spezifizierte Allergie bekannt

Anderwärtige schwere Krankheiten, Operationen oder Spitalsaufenthalte werden negiert.

Lt. eigenen Angaben Benutzung der öffentlichen VM möglich. es wurde ihm aber empfohlen Menschenansammlungen zu meiden wegen der Infektgefahr.

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:

Vesanoid, Magnesium Verla, Cal D Vita, Alna, Folsan

Sozialanamnese:

seit ca. 2011 in Pension als Politikwissenschafter und Gastronom, ledig, Partnerschaft seit 1970, Sie pensionierte Lehrerin, 4 erw. Kinder, 7 Enkel, wohnt in einer Gemeindewohnung im Parterre, 6 Stufen führen zur Wohnebene, kein Pflegegeld

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Krankenhaus der Barmherzigen Brüder Wien vom 20-9-2017 mit der relevanten Diagnose: Abklärung einer neu diagnostizierten Panzytopenie

Akute Myeloische Leukämie M3 Panzytopenie mit führender Leukopenie

Das Ergebnis entspricht einer typischen AML FAB M3 mit einer Transiokation (15;17) und einer PML/RARA Genfusion

inoperables Prostata CA- Eligard seit 2015

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

72jähriger AW in gutem AZ kommt alleine zur Untersuchung, Rechtshänder

Ernährungszustand:

Guter Ernährungszustand, BMI: 25,34

Größe: 172 cm Gewicht: 75 kg Blutdruck: 130/80

Klinischer Status - Fachstatus:

Haut: und sichtbare Schleimhäute gut durchblutet, kein Ikterus, keine periphere oder zentrale Zyanose

Caput: HNAP frei, kein Meningismus, sichtbare Schleimhäute:

unauffällig Zunge feucht, wird gerade hervorgestreckt, normal PR unauffällig, Rachen: bland, Gebiß: prothetisch, Hörvermögen unauffällig.

Collum: Halsorgane unauffällig, keine Einflußstauung, keine

Stenosegeräusche Thorax: symmetrisch,

Cor: HT rhythmisch, mittellaut, normfrequent Puls: 72 / min

Pulmo: sonorer KS, Vesikuläratmen, Basen atemverschieblich, keine Dyspnoe in Ruhe und beim Gang im Zimmer

Abdomen: Bauchdecken im Thoraxniveau, Hepar nicht vergrößert, Lien nicht palpabel, keine pathologischen Resistenzen tastbar, indolent, NL bds. frei, blande Narbenverhältnisse nach Leistenbruch rechts und Laparaskopie

Extremitäten:

OE: Tonus, Trophik und grobe Kraft altersentsprechend unauffällig. Nacken- und Schürzengriff gut möglich, in den Gelenken altersentsprechend frei beweglich, Faustschluß beidseits unauffällig, eine Sensibilitätsstörung wird nicht angegeben Feinmotorik und Fingerfertigkeit ungestört.

UE: Tonus, Trophik und grobe Kraft altersentsprechend unauffällig. in den Gelenken altersentsprechend frei beweglich, Bandstabilität, leichte Hyposensibilität im Fußsohlenbereich, selbständige Hebung beider Beine von der Unterlage möglich, Grobe Kraft an beiden Beinen seitengleich normal.

Fußpulse tastbar, verstärkte Venenzeichnung, keine Ödeme

PSR: seitengleich unauffällig, Nervenstämme: frei, Lasegue: neg.

Wirbelsäule: In der Aufsicht gerade, weitgehend im Lot, in der Seitenansicht gering verstärkte Brustkyphose FBA: 15 cm, Aufrichten frei, kein Klopfschmerz, Schober: , Ott: unauffällig, altersentsprechend freie Beweglichkeit der WS, Kinn-Brustabstand: 1 cm, Hartspann der paravertebralen Muskulatur

Gesamtmobilität - Gangbild:

kommt ohne Gehilfe mit Halbschuhen unauffällig, Zehenballen- und Fersengang sowie Einbeinstand beidseits möglich. Die tiefe Hocke wird ohne Anhalten nahezu vollständig durchgeführt. Vermag sich selbständig aus- und wieder anzuziehen.

Status Psychicus:

Bewusstsein klar, gut kontaktfähig, allseits orientiert, Gedanken in Form und Inhalt geordnet, psychomotorisch ausgeglichen, Merk- und Konzentrationsfähigkeit erhalten; keine produktive oder psychotische Symptomatik, Antrieb unauffällig, Affekt adäquat

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos. Nr.

Gdb %

1

Prostatakarzinom ED 2-2015 Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da nach Radiatio weitgehend in Remission

13.01.03

50

2

Akute myeloische Leukämie ED 8-2017 Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da Konsolidierung unter Induktionschemotherapie - inkludiert auch Nebenwirkungen der Chemotherapie

10.03.06

50

Gesamtgrad der Behinderung 60 v.H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

die Erhöhung der führenden funktionellen Einschränkung 1 durch Leiden 2 um 1 Stufe ist aufgrund der zusätzlichen Beeinträchtigung durch dieses Leiden gerechtfertigt.

...

[x] Nachuntersuchung 09/2020 - da 3- beziehungsweise 5-jährige Heilungsbewährung

...

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Keine. Es ist kein erheblich herabgesetzter Allgemein- und Ernährungszustand und eine damit einhergehende Mobilitätseinschränkung zu objektivieren.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Nein - Die aktuelle Therapie bewirkt eine mäßig verringerte Immunkompetenz, welche jedoch einer schweren, anhaltenden Immunschwäche, mit hohem Infektionsrisiko, nicht gleichzusetzen ist.

..."

Unter Zugrundelegung dieses ärztlichen Sachverständigengutachtens wurde dem Beschwerdeführer am 19.03.2018 ein bis 01.12.2020 befristeter Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60 v. H. ausgestellt.

Mit Schreiben vom 20.03.2018 brachte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer das Ergebnis des ärztlichen Beweisverfahrens betreffend die beantragte Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG zur Kenntnis und räumte ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme ein.

Der Beschwerdeführer gab mit Schreiben vom 05.04.2018 dazu eine Stellungnahme ab, in welcher er vorbrachte, seine Mobilitätseinschränkung ergebe sich aus einer enormen Kurzatmigkeit, die auf seine Erkrankung und die damit verbundene Chemotherapie zurückzuführen sei. Auf Grund seiner Erkrankung liege auch eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor, nach der er sich auf keinen Fall bei Menschenansammlungen aufhalten dürfe. Er ersuche daher um Vornahme der Zusatzeintragung und Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO.

Mit angefochtenem Bescheid vom 17.04.2018 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass ab. In der Begründung des Bescheides werden im Wesentlichen die Ausführungen des ärztlichen Sachverständigengutachtens vom 13.02.2018, welches als schlüssig erachtet werde, wiedergebgeben. Der im Rahmen des Parteiengehörs erhobene Einwand sei nicht geeignet gewesen, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften, weil er mangels medizinischer Begründung oder Vorlage neuer Beweismittel nicht ausreichend dokumentiert gewesen sei. Mit dem Bescheid wurde dem Beschwerdeführer das ärztliche Sachverständigengutachten übermittelt.

Mit E-Mail vom 18.05.2018 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dabei brachte er vor, aufgrund seiner, durch die Erkrankung Akute Myeloische Leukämie (MLA) hervorgerufenen, massiven Kurzatmigkeit, könne er die Wegstrecken zu den öffentlichen Verkehrsmitteln, besonders bei U-Bahnen nicht mehr zurücklegen. Darüber hinaus sei ihm von seinen behandelnden Ärzten dringend empfohlen worden, öffentliche Verkehrsmittel zu meiden, da sein Immunsystem dieser Belastung durch Menschenansammlungen nicht gewachsen sei. Der Beschwerdeführer schloss der Beschwerde eine ärztliche Bestätigung einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 18.05.2018 an, in welcher diese bestätigte, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Erkrankung das Benützen öffentlicher Verkehrsmittel vermeiden solle.

Die belangte Behörde legte die Beschwerde sowie die der Beschwerde beigelegte ärztliche Bestätigung dem bereits befassten Arzt für Allgemeinmedizin vor.

Der allgemeinmedizinische Sachverständige führte in seiner auf der Aktenlage basierenden Stellungnahme vom 11.06.2018 Folgendes aus:

"Der Antragswerber gab im Rahmen der Beschwerde vom 11.04.2018 beziehungsweise 17.5.2018 an, daß er mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht einverstanden sei, da die Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel nicht berücksichtigt worden wäre.

Beigelegt wurde eine ärztliche Bestätigung von Dr. W., Ärztin für Allgemeinmedizin vom 23.05.2018, in der beschrieben ist, daß der Antragswerber "auf Grund seiner Erkrankung das Benutzen öffentlicher Verkehrsmittel vermeiden sollte". Ein weiterer Befund wurde bis jetzt noch nicht vorgelegt.

Die vom Antragswerber beim Antrag und bei der Untersuchung vorgebrachten Leiden wurden von allgemeinmedizinischer Seite unter Beachtung der von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Befunde zur Kenntnis genommen und einer richtsatzgemäßen Einschätzung unterzogen.

Im Rahmen der hierortigen Untersuchung lag ein unauffälliger Allgemein - und Ernährungszustand und ein ebensolches Gangbild vor, wobei insbesondere auch die beobachtbare Atemfunktion und Herztätigkeit, als für leichte Belastungen ausreichend kompensiert zu beurteilen war.

Darüber hinaus bewirkt die zyklische Chemotherapie eine mäßig verringerte Immunkompetenz, welche jedoch einer schweren, anhaltenden Immunschwäche, mit hohem Infektionsrisiko, nicht gleichzusetzen ist.

Somit beinhalten die nachgereichten Einwendungen daher keine neuen Erkenntnisse, welche eine Änderung des Gutachtens bewirken würden."

Mit Schreiben vom 12.06.2018 brachte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer das Ergebnis des ärztlichen Beweisverfahrens in Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG zur Kenntnis und räumte ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme binnen drei Wochen nach Erhalt des Schreibens ein.

Mit E-Mail vom 10.07.2018 gab der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ab, in der er angab, bei den Ausführungen seiner Beschwerde zu bleiben, wonach ihm auf Grund seiner schweren Erkrankung (AML) nahgelegt worden sei, auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu verzichten. Die in der von der Allgemeinmedizinerin in der Bestätigung vom 18.05.2018 verwendete Formulierung "sollte" sei nichts weiter als eine im normalen Sprachgebrauch übliche.

Mit Aktenvermerk vom 11.07.2018 wurde seitens der belangten Behörde festgehalten, dass der Beschwerdeführer informiert worden sei, dass der Bescheid (Beschwerdevorentscheidung) bereits versendet worden sei und er nun gegen diesen Bescheid Beschwerde einlegen müsse (Vorlageantrag).

Mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 10.07.2018 wurde die Beschwerde gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 17.04.2018, mit dem der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen worden war, abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung würden nicht vorliegen. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Da eine Stellungnahme innerhalb der gesetzten Frist nicht eingelangt sei, habe vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegangen werden können.

Mit E-Mail vom 01.08.2018 stellte der Beschwerdeführer fristgerecht einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG. Darin wiederholte er sein Vorbringen der Stellungnahme vom 10.07.2018.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Behindertenpasses mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 60 v.H.

Er stellte am 06.10.2017 beim Sozialministeriumservice einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO, welcher auch als Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gilt.

Beim Beschwerdeführer bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

-

Prostatakarzinom ED 2-2015

-

Akute myeloische Leukämie ED 8-2017

Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer zumutbar.

Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden einzelnen Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß, der wechselseitigen Leidensbeeinflussung und der Auswirkungen der Funktionseinschränkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel werden die diesbezüglichen Beurteilungen im oben wiedergegebenen Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 13.02.2018 basierend auf einer persönlichen Untersuchung am selben Tag, sowie die ergänzende Stellungnahme des allgemeinmedizinischen Gutachters vom 11.06.2018 zu Grunde gelegt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Behindertenpass ergeben sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, die zur Abweisung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" führte, gründet sich auf das durch die belangte Behörde eingeholte Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 13.02.2018, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag.

Der Beschwerdeführer brachte vor, bei ihm bestehe durch die Chemotherapie eine starke Kurzatmigkeit, weiters leide er auch aufgrund des Leidens AML an einer Erkrankung des Immunsystems, weshalb ihm von ärztlicher Seite nahgelegt worden sei, auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu verzichten.

Im Rahmen der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 13.02.2018 wurden ein sonorer Klopfschall, Vesikuläratmen und atemverschiebliche Basen festgestellt. Weiters waren keine Dyspnoe in Ruhe oder beim Gang im Zimmer zu erkennen. Auch in dem seitens des Beschwerdeführers vorgelegten Befund des Krankenhauses der barmherzigen Brüder vom 20.09.2017 wurde eine normale Atmung diagnostiziert. Der Beschwerdeführer legte keine medizinischen Befunde vor, welche eine so starke Kurzatmigkeit objektivieren würden, die als erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit im Sinne der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen zu einer Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel führen würde.

Der Sachverständige führt weiters aus, dass die aktuelle Chemotherapie eine mäßig verringerte Immunkompetenz bewirkt, welche jedoch nicht einer schweren, anhaltenden Immunschwäche mit hohem Infektionsrisiko gleichzusetzen ist und deshalb kein Ausmaß erreicht, das die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bedingt.

In der ärztlichen Stellungnahme vom 11.06.2018 bestätigte der Sachverständige seine Ausführungen und konkretisierte, dass im Rahmen der Untersuchung ein unauffälliger Allgemein- und Ernährungszustand und ein ebensolches Gangbild vorlagen, wobei insbesondere auch die beobachtbare Atemfunktion und Herztätigkeit als für leichte Belastungen ausreichend kompensiert zu beurteilen war.

Die vom Beschwerdeführer vorgelegte ärztliche Bestätigung vom 18.05.2018 ist daher nicht geeignet, der Beurteilung des Sachverständigen entgegenzutreten, zumal diese keine Befundaufnahme enthält und somit nicht objektivierbar ist.

Der Beschwerdeführer ist damit dem auf einer persönlichen Untersuchung basierenden Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 13.02.2018 im Lichte obiger Ausführungen daher nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des seitens der belangten Behörde eingeholten und auf einer persönlichen Untersuchung am 13.02.2018 basierenden Sachverständigengutachtens eines Arztes für Allgemeinmedizin und dessen Stellungnahme vom 11.006.2018 und werden diese in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

1. Zur Entscheidung in der Sache

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten:

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, idg F BGBl II Nr. 263/2016 lautet - soweit im gegenständlichen Fall relevant - auszugsweise:

"§ 1 ....

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

1. .......

2. ......

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller

Fähigkeiten, Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1

Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(6)......"

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 zur Stammfassung der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 wird unter anderem - soweit im gegenständlichen Fall relevant - Folgendes ausgeführt:

"Zu § 1 Abs. 2 Z 3 (neu nunmehr § 1 Abs. 4 Z. 3, BGBl. II Nr. 263/2016):

...

Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

...

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

-

Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-

hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

-

Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

-

COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

-

Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

-

mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden

Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:

-

Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,

-

hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,

-

schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,

-

nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden - Begleitperson ist erforderlich.

Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:

-

anlagebedingten, schweren Erkrankungen des Immunsystems (SCID - sever combined immundeficiency),

-

schweren, hämatologischen Erkrankungen mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit (z.B: akute Leukämie bei Kindern im 2. Halbjahr der Behandlungsphase, Nachuntersuchung nach Ende der Therapie),

-

fortgeschrittenen Infektionskrankheiten mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit,

-

selten auftretenden chronischen Abstoßungsreaktion nach Nierentransplantationen, die zu zusätzlichem Immunglobulinverlust führen.

Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht.

Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.

Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.

Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:

-

vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,

-

laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,

-

Kleinwuchs,

-

gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,

-

bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar."

..."

Der Vollständigkeit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 17.04.2018 bzw. in der Beschwerdevorentscheidung vom 10.07.2018 der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gemäß §§ 42 und 45 Bundesbehindertengesetz idgF BGBl I Nr. 59/2018 (in der Folge kurz BBG) abgewiesen wurde. Verfahrensgegenstand ist somit nicht die Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung, sondern ausschließlich die Prüfung der Voraussetzungen der Vornahme der beantragten Zusatzeintragung.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt - auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen -, wurden im seitens der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 13.02.2018, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag und in der ergänzenden Stellungnahme des Gutachters vom 11.06.2018, nachvollziehbar verneint, dass im Fall des Beschwerdeführers - trotz der bei ihm vorliegenden körperlichen Defizite - die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass vorliegen.

Beim Beschwerdeführer konnte keine Kurzatmigkeit in einem Ausmaß objektiviert werden, das einer erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit im Sinne der oben zitierten Verordnung entspricht.

Laut der oben zitierten Erläuterungen zur Stammfassung der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 kommt es bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu einem tageweisen Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht. Weiters wird angemerkt, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.

Beim Beschwerdeführer liegen ausgehend vom vorliegenden Sachverständigengutachten und der gutachterlichen Stellungnahme aktuell keine erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit, aber auch keine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vor. Weiters sind keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder auch psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen objektiviert. Auch unter Berücksichtigung der beim Beschwerdeführer bestehenden dauerhaften Einschränkungen und deren Zusammenwirken vermag der Beschwerdeführer noch nicht die Überschreitung der Schwelle der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen darzutun.

Die im Rahmen der Beschwerde vorgelegte ärztliche Bestätigung war nicht geeignet, die durch den medizinischen Sachverständigen getroffenen Beurteilungen zu widerlegen oder zusätzliche Dauerleiden bzw. eine zwischenzeitlich eingetretene Verschlechterung des Zustandes des Beschwerdeführers zu belegen.

Die für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass erforderlichen Voraussetzungen einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit oder einer schweren anhaltenden Erkrankung des Immunsystems sind somit nicht erfüllt. Für das Vorliegen weiterer Tatbestände des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen haben sich im gegenständlichen Fall keinerlei konkrete Anhaltspunkte ergeben.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Prüfung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in Betracht kommt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes-