TE Bvwg Erkenntnis 2018/12/17 W197 2203167-3

W197 2203167-3/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. SAMSINGER als Einzelrichter im amtswegig eingeleiteten Verfahren zur Zahl 1020218107 - 180737431, über die weitere Anhaltung von XXXX, geb. XXXX, tunesischer Staatsangehöriger, in Schubhaft zu Recht erkannt:

A)

I. Die Anhaltung von XXXX in Schubhaft vom 07.12.2018 bis zur Erlassung dieses Erkenntnisses war rechtswidrig.

II. Gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1.1. Das BVwG hat mit mündlichem Erkenntnis vom 14.08.2018 die Beschwerde des Beschwerdeführers (BF) gegen die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG i.V.m. § 22a Abs. 1 BFA-VG als unbegründet abgewiesen. Gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG i.V.m. § 22a Abs. 3 BFA-VG wurde festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen. Das BVwG ist in der schriftlichen Ausfertigung des Erkenntnisses vom 17.12.2018 von nachstehendem Verfahrensgang, Feststellungen und Beweiswürdigung ausgegangen:

I. Verfahrensgang (Feststellungen):

1.1. Der Beschwerdeführer (BF) ist tunesischer Staatsangehöriger. Er reiste unbekannten Datums Mitte 1996 aus Tschechien kommend illegal ins Bundesgebiet ein und hielt sich durchgängig hier auf. Von Tunis nach Prag reiste der BF mit einem befristeten Touristen-Visum per Flugzeug.

1.2. Der BF hielt sich mehrere Jahre illegal im Bundesgebiet auf. Er heiratete nach eigenen Angaben 2000 oder 2001 eine Österreicherin und wurde 2004 oder 2005 wieder geschieden. Während dieser Zeit besaß er einen Aufenthaltstitel, in der Folge hielt er sich wieder illegal in Österreich auf.

1.3. Der BF trat in Österreich unter mehreren verschiedenen Alias-Identitäten auf und behauptete Staatsangehöriger Tunesiens, Algeriens und Italiens zu sein. Dadurch suchte er seinen illegalen Aufenthalt im Bundesgebiet vor den Behörden zu verschleiern.

1.4. Mit Urteil des LG Korneuburg vom 12.03.2003 wurde der BF wegen Urkundenfälschung und Fälschung besonders geschützter Urkunden sowie versuchten Diebstahls zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt.

1.5. Mit Urteil des LG St. Pölten vom 24.06.2006 wurde der BF neuerlich wegen Urkundenfälschung und Fälschung besonders geschützter Urkunden sowie Falschbeurkundung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt.

1.6. Mit Urteil des LG Wien vom 26.06.2007 wurde der BF nach dem SMG zu einer bedingten Haftstrafe verurteilt.

1.7. Die Behörde verhängte wegen der Straffälligkeit des BF ein zehnjähriges Aufenthaltsverbot, das am 04.03.2007 in Rechtskraft erwuchs. Von diesem hatte der BF Kenntnis, er reiste jedoch nicht aus dem Bundesgebiet aus, tauchte unter und war für die Behörden nicht greifbar.

1.8. Mit Urteil des LG für Strafsachen vom 29.08.2015 wurde der BF wegen Hehlerei zu einer bedingen Haftstrafe verurteilt.

1.9. Mit Urteil des BG Favoriten vom 16.05.2018 wurde der BF vom Vorwurf versucht zu haben, seine Lebensgefährtin durch Versetzen mehrerer Schläge ins Gesicht und durch Würgen am Körper zu verletzen und ihr Mobiltelefon beschädigt zu haben, freigesprochen, da die Lebensgefährtin von ihrem Entschlagungsrecht Gebrauch machte sodass die leugnende Verantwortung des BF nicht widerlegt werden konnte.

1.10. Mit Urteil des LG für Strafsachen vom 28.05.2018 wurde der BF vom Vorwurf freigesprochen, einen Dritten gefährlich mit dem Tod bedroht zu haben, um diesen in Furcht und Unruhe zu versetzen, indem er mit einem Messer in der Hand auf diesen losstürmte, mit dem Messer ausholen wollte, jedoch zurückgehalten werden konnte.

1.11. Der BF wurde im Dezember 2011 anlässlich einer Zufallskontrolle festgenommen und in der Folge über ihn die Schubhaft verhängt. Aus dieser presste er sich durch einen Hungerstreik frei.

1.12. Der BF wurde am 27.05.2014 anlässlich einer weiteren Zufallskontrolle aufgegriffen, wobei festgestellt wurde, dass gegen ihn ein gültiges Aufenthaltsverbot besteht. Anlässlich seiner Ersteinvernahme stellte der BF einen Asylantrag um einer möglichen Abschiebung zu entgehen. Er gab unzutreffend an, über kein Reisedokument zu verfügen. Er habe seinen alten Pass verloren und um keinen Neuen in Österreich angesucht. Er sei per Flugzeug von Tunesien nach Prag geflogen und dann illegal nach Österreich eingereist. Einvernommen gab er weiter an, dass er Tunesien verlassen habe, weil er keine Arbeit habe und deshalb im Streit mit seinem Vater lebe. Er wohne unangemeldet im Bundesgebiet bei Bekannten.

1.13. Nach seiner Entlassung tauchte der BF unter, leistete einer Ladung der Behörde nicht Folge, die nachfolgende Hauserhebung am 10.03.2017 verlief ergebnislos, da der BF unbekannt verzogen war. Eine Hinterlegung an der Obdachlosenmeldeadresse blieb ohne Reaktion des BF. Das Asylverfahren wurde daher am 20.04.2017 eingestellt und am 20.04.2017 ein Festnahmeauftrag gem. § 34 Abs. 4 BFA-VG erlassen.

1.14. Der BF war im Bundesgebiet nur sporadisch polizeilich gemeldet. Insbesondere in der Zeit seines offenen Asylantrags vom 28.05.2014 war der BF in den Jahren 2014 bis 2017 jeweils mit Unterbrechungen etwa fünfeinhalb Monate obdachlos, ca. 10 Monate an einem Nebenwohnsitz, wobei er von dort von Amts wegen abgemeldet wurde und 7 Monate an einem Hauptwohnsitz gemeldet. Zuletzt war er seit 05.09.2017 aufrecht im Bundesgebiet gemeldet und lebte gemeinsam mit seiner slowakischen Lebensgefährtin und seinen beiden slowakischen Kindern im gemeinsamen Haushalt. Der BF war sohin während der Dauer von 39 Monaten nur etwa 22 1/2 Monate, jeweils mit Unterbrechungen gemeldet, wobei nicht festgestellt warden kann, ob sich der BF auch tatsächlich an den Meldeadressen aufgehalten hat.

1.15. Der BF hat sohin durch häufigen Wohnsitzwechsel, Verwendung von Alias-Identitäten, Urkundenfälschungen und Falschbeurkundungen versucht, sich dem Asylverfahren zu entziehen und hat sich den Behörden im Verfahren nicht bereit gehalten.

1.16. Der BF stellte seit Jahren seinen Lebensunterhalt durch Schwarzarbeit im Gastgewerbe sicher, wobei er gefälschte Urkunden dafür benützte.

1.17. Nachdem der BF am 23.01.2018 der Behörde seine aktuelle Meldeadresse übermittelt, wurde er in der benannten Wohnung festgenommen und am 16.02.2018 von der Behörde einvernommen. Dabei gab er an, dass er in Österreich einen Onkel mütterlicherseits habe, mit dem er jedoch keinen Kontakt unterhalte. Er habe in Österreich eine slowakische Frau, die er in der Moschee geheiratet habe sowie einen drei Jahre und einen acht Monate alten Sohn, deren genaue Geburtsdaten er ebenso wie jenes seiner Frau nicht kenne und die ebenfalls slowakische StA seien. Er wohne mit seiner Frau seit vier Jahre zusammen und habe durch Freunde Deutsch gelernt. Er arbeite an ein bis zwei Tage in der Woche in der Gastronomie schwarz, ansonsten kümmere er sich um seine Kinder. Er habe sich in Österreich bei der tunesischen Vertretungsbehörde einen neuen Pass ausstellen lassen, da er den alten verloren habe. Er sei 1996 mit dem Flugzeug mit einem befristeten Touristenvisum aus Tunesien in die Slowakei gereist, eine Woche später dann illegal nach Österreich. Der BF legte nun einen bis 30.12.2018 gültigen Reisepass vor.

1.18. Mit Bescheid der Behörde vom 27.04.2018 wurde der Antrag des BF vom 28.05.2014 auf internationalen Schutz abgewiesen, es wurde ihm auch kein subsidiärer Schutz im Bezug auf seinen Herkunftsstaat Algerien gewährt. Weiters wurde ihm kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt, eine Rückkehrentscheidung erlassen und die Abschiebung nach Tunesien für zulässig erklärt. Für die freiwillige Ausreise wurde ihm keine Frist gewährt. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt, ein befristetes Aufenthaltsverbot von 10 Jahren erlassen und ausgesprochen, dass der BF das Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet seit 08.03.2018 verloren habe. Die Behörde stellte fest, dass der BF im Hinblick auf sein bisheriges Verhalten nicht gewillt ist, sich an die österreichische Rechtsordnung zu halten und eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle, wobei eine schlechte Zukunftsprognose gestellt wurde. Weiters hielt die Behörde fest, dass der BF unglaubwürdig sei.

1.19. Bezüglich seines Familienlebens führte die Behörde aus, dass die Familiengründung zu einem Zeitpunkt erfolgte, als über den BF ein aufrechtes Aufenthaltsvebot bestand und sein Verbleib in Österreich ungewiss war. In Abwägung des öffentlichen Interesses an einem geordneten Vollzug des Fremdenwesens und der öffentlichen Ordung und Sicherheit wurde diesen ein höheres Gewicht eingeräumt als dem bloß höchst oberflächlichem privaten Interesse des BF. Über die dagegen erhobene Beschwerde wurde bislang nicht abgesprochen.

1.20. Auf Grund einer durchführbaren Rückkehrentscheidung erließ die Behörde am 26.07.2018 einen Festnahmeauftrag gem. § 34 Abs. 3 Z. 3 BFA-VG i.V.m. § 40 Abs. 1 Z.1 BFA-VG zum Zwecke der Abschiebung. Der BF wurde am 03.08.2018, 07.20 Uhr an seiner Wohnadresse angetroffen und festgenommen. Der BF verweigerte dabei die Übernahme der Information über die bevorstehende Abschiebung ebenso zu unterschreiben wie in der Folge ein Anhalteprotokoll.

1.21. Der BF hat in der Folge seine Abschiebung in den Herkunftsstaat per Flugzeug am 05.08.2018 durch agressives und aufbrausendes Verhalten hintertrieben. Dabei gab er ausdrücklich an, nicht nach Tunesien fliegen zu wollen, da er seit seinem 16. Lebensjahr in Österreich lebe und hier eine Lebensgefährtin mit zwei Kindern habe. In Tunesien habe er niemanden. Er betonte mehrfach, dass er bereit wäre, freiwillig ohne polizeiliche Begleitung mit seiner Lebensgefährtin und den Kindern nach Tunesien zu fliegen. Dem Abschiebebericht vom 05.08.2018 ist zu entnehmen, dass mit dem BF um 10.00 Uhr in Anwesenheit eines Vertreters des VMÖ ein Kontaktgespräch über die bevorstehende Abschiebung geführt wurde, er wurde um 15.00 Uhr von den Begleitbeamten übernommen und um 20.40 Uhr zum Flughafen gebracht. Nach dem Besteigen des Flugzeuges um

20.55 Uhr begann er lautstark auf Arabisch zu schreien und sich mit Händen und Füßen zu wehren. Um seine Abschiebung zu verhindern behauptete er nun erstmals an Flugangst zu leiden. Um 21.35 Uhr wurde der BF aus dem Flugzeug gewiesen. Der BFA-Journalbeamte ordnete in der Folge die weitere Anhaltung in Schubhaft an, worauf der BF um 22.50 Uhr ins PAZ HG verbracht wurde.

1.22. Der BF wurde am 06.08.2018, 9.17 Uhr von der Behörde einvernommen, wobei um 09.20 Uhr die 72-stündige Anhaltefrist gem. § 34 Abs. 5 BFA-VG ablief. Er gab an, sich der Abschiebung widersetzt zu haben, da er Flugangst habe. Er arbeite in Österreich schwarz und werde von Freunden unterstützt. Er habe im Monat ca. € 1050. Er würde freiwillig ausreisen aber nicht per Flugzeug. Er habe eine Lebensgefährtin die er heiraten wolle und zwei Kinder. Dem BF wurde vorgehalten, dass er erst im Flugzeug das erste Mal von Flugangst gesprochen habe und dass ihm diesbezüglich daher kein Glaube geschenkt werde. Dazu meint der BF, dass alle lügen würden.

1.23. Mit Mandatsbescheid der Behörde vom 06.08.2018 wurde über den BF gem. § 76 Abs. 2 Z.1 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Die Behörde sah Fluchtgefahr i.S. von § 76 Abs. 3 FPG gem. Ziffern 1 und 9 als gegeben und bejahte den Sicherungsbedarf. Die Behörde begründete auch die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und die Nichtvorschreibung eines gelinderen Mittels aufgrund des bisherigen Verhaltens des BF. Der Bescheid wurde dem BF 06.08 2018, 11.45 Uhr persönlich zugestellt.

1.24. Dagegen erhob der BF Beschwerde und begründete diese im Wesentlichen damit, dass der BF seit 23 Jahren in Österreich lebe und hier integriert sei. Er beherrsche die deutsche Sprache. Insbesondere habe er hier eine Lebensgefährtin, die er heiraten wolle und zwei Kinder. Er sei im Bundesgebiet gemeldet. Sein Asylverfahren sei zudem nicht abgeschlossen, er wolle den Ausgang des Verfahrens in Österreich abwarten. Er habe sich der Abschiebung nur deshalb entzogen, da er Flugangst habe. Die Schubhaft diene nur der Beugung seines Willens, damit er freiwillig ausreise. Bei richtiger Abwägung würde sein Privat- und Familienleben das öffentliche Interesse überwiegen. Es bestehe keine Fluchtgefahr und die Haft sei auch unverhältnismäßig. Die Behörde hätte jedenfalls gelindere Mittel zur Anwendung bringen müssen. Beantragt wurde die Festnahme vom 03.08.2018 und die weitere Anhaltung in Verwahrungshaft sowie die Schubhaft ab 06.08,2018 für rechtswidrig zu erklären sowie den Ausspruch, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft nicht vorliegen. Weiters wurde Aufwandersatz im gesetzlichen Umfang beantragt.

1.25. Die Behörde legte die Akten vor, erstattete eine Stellungnahme im Sinne des Akteninhalts und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Sie kündigte an, dass am 21.08.2018 ein weiterer Abschiebeversuch geplant sei und ein Flug gebucht wurde.

1.26. Anlässlich der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 14.08.2018 gab der BF vor dem Bundesverwaltungsgericht an, dass es richtig sei, dass er in Österreich unter einer falschen Identität aufgetreten sei und gefälschte Dokumente verwendet habe um hier zu arbeiten. Seine Straftaten, für die er gerichtlich verurteilt wurde, stellte er zum Teil in Abrede. Es sei richtig, dass ihm eine Ladung nicht zugestellt werden konnte, da er acht offene Meldezettel hatte und nicht wusste, dass er sich hätte abmelden müssen. Er habe jedoch von sich aus der Polizei eine neue Ladeanschrift bekannt gegeben. Er habe mit seiner Lebensgefährtin und den Kindern an verschiedenen Adressen gelebt und es hätte immer Probleme gegeben. Seine Lebensgefährtin sei gerade mit dem dritten Kind von ihm schwanger. Den Asylantrag habe er nur gestellt um in Österreich bleiben zu können. Er wisse, dass er in Österreich nicht arbeiten dürfe, er mache dies wegen seiner Kinder. Er sei nie mit dem Flugzeug nach Österreich gekommen, sondern von Italien in die Slowakei gereist. Er sei bei der Einvernahme diesbezüglich falsch verstanden worden. Er habe Flugangst und habe sich deshalb der Abschiebung widersetzt. Er wolle in Österreich bleiben. Auf Mitteilung, dass in Kürze ein weiterer Abschiebeversuch beabsichtigt sei, gab der BF an, dass er nicht nach Tunesien zurückkehren und in Österreich bleiben und sein Asylverfahren in Österreich abwarten wolle. Er habe der Behörde seine Papiere gebracht und sei auch an der Wohnadresse von der Polizei abgeholt worden. Er würde mit seiner Familie per Schiff freiwillig ausreisen. Im Falle dass er ausreisen müsse, würde er sich den Behörden bereithalten und gehen.

Die als Zeugin einvernommene Lebensgefährtin gab an, dass sie seit vier Jahren mit ihm an verschiedenen Adressen zusammengelebt habe, wobei es viele Probleme mit der Wohnung gab. Sie hätten kurzfristig auch unangemeldet bei Freunden gewohnt. Wegen Geldmangels habe sie bislang nur in der Moschee und nicht standesamtlich geheiratet. Sie arbeite derzeit nicht und bekomme von der Caritas € 730. Sie wolle, dass der BF dableibe.

Als Zeugen einvernommen wurden auch zwei langjährige Freunde des BF, die die langjährige Lebensgemeinschaft des BF bestätigten. Einer der Zeugen brachte vor, dass ihm der BF von dessen Flugangst erzählt habe und dass er per Schiff von Tunesien nach Europa gekommen sei.

1.27 Die Behörde entsandte trotz ausgewiesener Ladung entschuldigt keinen Vertreter zur mündlichen Beschwerdeverhandlung, verwies auf die schriftliche Stellungnahme und machte vom Recht auf Parteiengehör keinen weiteren Gebrauch.

1.28. Nach Schluss der Beweisaufnahme wurde ein Teilerkenntnis mündlich verkündet.

II. Feststellungen

2.1. Die im Verfahrensgang als Feststellung gefassten Punkte werden der Entscheidung ebenfalls zu Grunde gelegt.

2.2. Der BF reiste illegal ins Bundesgebiet ein und hielt sich hier mehrere Jahre rechtsgrundlos unter Verwendung mehrerer Alias-Identitäten im Bundesgebiet auf. Er stellte seinen Lebensunterhalt durch Schwarzarbeit sicher und bediente sich dazu gefälschter Dokumente.

2.3. Der BF wurde bislang viermal unter anderem wegen Urkundenfälschung und Falschbeurkundung sowie nach dem Suchtmittelgesetz rechtskräftig verurteilt.

2.4. Der BF stellte in Österreich nur deshalb einen Asylantrag um nicht abgeschoben zu werden und um in Österreich verbleiben zu können. Der BF will freiwillig nicht nach Tunesien zurückkehren.

2.5. der BF lebte jahrelang unangemeldet im Verborgenen und war für die Behörden nur im Zuge von Zufallskontrollen greifbar. Er entzog sich durch Untertauchen dem Asylverfahren, ihm konnte zumindest eine Ladung nicht zugestellt werden.

2.6. Der BF hat sich durch einen Hungerstreik aus der Schubhaft freigepresst.

2.7. Gegen den BF bestand ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot das der BF ignorierte, im Bundesgebiet verblieb und nicht freiwillig ausreiste.

2.8. Der BF hat seine Flugabschiebung in den Herkunftsstaat durch aggressives Verhalten vereitelt, indem er auch Flugangst vortäuschte. Festgestellt wird, dass der BF nicht an Flugangst leidet und eine solche nur vorspiegelte, um nicht abgeschoben zu werden.

2.9. Der BF ist im Hinblick auf sein bisheriges Verhalten gänzlich vertrauensunwürdig. Er wird sich den Behörden zwecks Abschiebung in den Herkunftsstaat an seiner Meldeadresse trotz Lebensgefährtin und Kindern nicht bereithalten, sondern untertauchen um seine Außerlandesbringung zu vereiteln, zumal er damit rechnen muss, dass ein neuerlicher Abschiebeversuch absehbar bevorsteht.

2.10. Die Behörde hat am 26.07.2018 hinsichtlich des BF einen Festnahmeauftrag gem. § 34 Abs. 3 Z. 3 BFA-VG i.V.m. § 40 Abs. 1 Z.1 BFA-VG zum Zwecke der Abschiebung erlassen. Dieser wurde mit einer seit 25.06.2018 durchführbar Rückkehrentscheidung begründet und damit, dass für den 05.08.2018 eine Überstellung des BF nach Tunesien geplant sei, um die Sicherung dieser Maßnahme zu gewährleisten. Auf Grund dessen wurde der BF am 03.08.2018, 7.20 Uhr festgenommen und bis 06.08.2018 11.45 Uhr angehalten.

2.11. Festgestellt wird, dass die Behörde zeitgerecht und zweckmäßig die notwendigen Schritte zur Außerlandesbringung des BF eingeleitet hat. Die Abschiebung scheiterte am unkooperativen Verhalten des BF. Der BF besitzt einen bis Ende 2018 gültigen tunesischen Reisepass.

2.12. Der BF ist haftfähig es sind keine Umstände hervorgekommen, welche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Haft aufkommen lassen.

2.13. Festgestellt wird, dass ein dringendes öffentliches Interesse besteht, rechtsgrundlos im Bundesgebiet aufhältige, straffällige Fremde außer Landes zu bringen.

III. Beweiswürdigung

3.1. Verfahrensgang, die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten der Behörde, dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichts, der erhobenen Beschwerde und der mündlichen Beschwerdeverhandlung.

3.2. Der BF hat den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht in Abrede gestellt. Er ist illegal eingereist und hat sich im Bundesgebiet rechtsgrundlos aufgehalten, er ist trotz rechtlicher Verpflichtung nicht freiwillig ausgereist, wurde mehrfach straffällig, hat seinen Lebensunterhalt unter Verwendung gefälschter Urkunden durch Schwarzarbeit sichergestellt, will unter keinen Umständen in den Herkunftsstaat zurückkehren, hat sich dem Verfahren jahrelang entzogen und sich aus der Schubhaft durch einen Hungerstreik freigepresst. Zuletzt hat er durch aggressives Verhalten und Vortäuschung von Flugangst seine Abschiebung nach Tunesien vereitelt.

3.3. Der BF hat anlässlich mehrerer Einvernahmen angegeben, dass er per Flugzeug von Tunesien nach Prag geflogen sei. Er hat während des gesamten Verfahrens niemals Flugangst behauptet und hat auch vor seiner Abschiebung weder bei der Untersuchung zu seiner Flugtüchtigkeit noch während des mehrere Stunden dauernden Abschiebeprozess eine solche vorgebracht. Erst im Flugzeug hat er sich aggressiv und laut verhalten und schließlich Flugangst behauptet, um seine unmittelbar bevorstehende Abschiebung in den Herkunftsstaat zu vereiteln. Der BF hat vor seiner Abschiebung auch keine Beruhigungsmedikamente verlangt. Der einvernommene Zeuge will von der angeblichen Flugangst vom BF erfahren haben. Unter Abwägung des widersprüchlichen Gesamtvorbringens und des vertrauensunwürdigen Verhaltens des BFs wird ihm auch in diesem Punkt kein Glauben geschenkt.

3.4. Der BF ist im Hinblick auf sein bisheriges Verhalten gänzlich vertrauensunwürdig. Daher wird seinen Beteuerungen, sich den Behörden zur Abschiebung bereitzuhalten oder freiwillig auszureisen auch im Hinblick darauf, dass er eine langjährige Lebensgefährtin und Kinder hat und ein gemeinsames Familienleben führt, keinerlei Gewicht beigemessen. Gerade weil er in Österreich bei seiner Familie bleiben und nicht in den Herkunftsstaat zurückkehren möchte, ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der BF angesichts einer unmittelbar bevorstehenden Abschiebung untertauchen, sich im Verborgenen aufhalten und im Geheimen versuchen wird, sein Familienleben fortzusetzen. Der BF lebt nunmehr seit 22 Jahren, wenn auch zumeist illegal, in Österreich und hat daher den Anschluss in Tunesien wohl vielfach verloren, sodass es durchaus schlüssig ist, dass er unter allen Umständen verhindern will, in den Herkunftsstaat abgeschoben zu werden.

3.5. Im Hinblick auf sein bisheriges Verhalten ist die Behörde zutreffend von unmittelbar drohende Fluchtgefahr und akutem Sicherungsbedarf ausgegangen und hat zu Recht von der Anordnung eines gelinderen Mittels abgesehen. Die Behörde hat auch zutreffend die Abwägung vorgenommen, wonach im vorliegenden Fall dem öffentlichen Interesse auf einen wirkungsvollen Vollzug des Asyl- und Fremdenrechts ein wesentlich höheres Gewicht zukommt, als den privaten Interessen des BF. Die Schubhaft ist sohin auch verhältnismäßig.

1.2. Der BF befindet sich seit 06.08.2018, 11.45 Uhr in Schubhaft. Die Behörde legte dem BVwG am 11.12.2018 die Akten zur Prüfung der weitern Anhaltung des BF über vier Monate gem. § 22a Abs, 4 BFA-VG vor. Die Behörde ersuchte um Feststellung, ob zum Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist.

1.3. Die Behörde brachte in der Vorlage wie folgt vor:

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl beehrt sich beiliegende Aktenteile zur Prüfung der weiteren Anhaltung über vier Monate gem. § 22a Abs. 4 BFA-VG vorzulegen. Das Asylverfahren des Herrn XXXX Lassaad (BF) wurde mit 05.09.2018 gem. §§ 3 und 8 AsylG in 2. Instanz rechtskräftig negativ beschieden. Gleichzeitig wurde eine Rückkehrentscheidung mit einem 10-jährigen Einreiseverbot erlassen. Aufgrund dieser Entscheidung und da der BF im Besitz eines gültigen Reisepasses ist wurde ein Flug nach Tunesien für 05.08.2018 gebucht. Der BF wurde am 03.08.2018, um 07:20 Uhr mittels Festnahmeauftrag gem. § 34 Abs. 3 Z. 3 BFA-VG vom SPK 10 festgenommen und ins PAZ HG eingeliefert. Es wurde erstmalig am 05.08.2018 versucht den BF mittels Begleitung nach Tunesien abzuschieben. Er hat diese Abschiebung jedoch vereitelt. Es wurde gegen den BF am 06.08.2018 aufgrund der vereitelten Abschiebung ein Schubbescheid erlassen. Am 06.08.2018, um 11:45 Uhr wurde der Schubhaftbescheid dem BF persönlich zugestellt. Weiters hat der BF am 21.08.2018 und am 20.09.2018 seine Abschiebung vereitelt. Die Prüfungen gem. § 80 Abs. 6 FPG am 17.07.2018, 22.08.2018, 18.09.2018 und 23.11.2018 ergaben, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Anhaltung in Schubhaft noch immer vorliegen. Mit Erkenntnis vom 08.08.2018 zur Zahl W197 2203167-1/9E wurde durch den BVwG die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen. Mit Absprache der BFA Direktion konnte eine Sondermaßnahme für Jänner 2019 getroffen werden. Diese Abschiebung wird am 14.01.2019 stattfinden. Sobald der Termin für alle Behörden auch in Italien in Ordnung ist, wird dies dem BVwG sowie dem BF bekannt gegeben. Der BF hat einen gültigen Reisepass bis 30.12.2018 und wird deshalb von der tunesischen Botschaft ein gültiges Heimreisezertifikat zur Abschiebung am 14.01.2018 ausgestellt. Laut heutiger Sicht liegen die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Anhaltung in Schubhaft noch immer vor. Es wird auf die Bestätigung des Termins gewartet und sollte dies in den nächsten Tagen geschehen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Risiko, dass der BF untertaucht bevor er am 14.01.2018 abgeschoben wird, als schlüssig anzusehen ist. Der Sicherungsbedarf ist auf jeden Fall bis zu diesem Zeitpunkt gegeben, da der BF bereits drei Mal die Abschiebung mittels Begleitung vereitelt hat. Die Regionaldirektion Wien ersucht das Bundesverwaltungsgericht um Feststellung, ob zum Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG (§ 22a Abs. 4 BFA-VG) die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist.

1.4. Auf Anfrage des BVwG teilte die Behörde mit, dass die verspätete Aktenvorlage auf Grund eines Versehens der Vorlagefrist wegen Arbeitsüberlastung erfolgte.

1.5. Der BF stellte in Stande der Schubhaft am 17.08.2018 einen Asylantrag. Ihm wurde mitgeteilt, dass dieser im Hinblick auf das offene Asylverfahren vor dem BVwG als Asylergänzung zu werten sei.

1.6. Der BF vereitelte nach einem abgebrochenen Abschiebeversuch am 05.08.2018 am 21.08.2018 durch Schreien im Flugzeug ein zweites Mal die Flugabschiebung nach Tunesien. Er behauptete erneut Flugangst zu haben. Der Flug musste storniert werden. Der BF wurde vor der Abschiebung ärztlich für Flugtauglich erkannt und ihm ein Beruhigungsmedikament gegeben.

1.7. Laut Aktenvermerk vom 06.09.2018 wurde gem. §§ 80 FPG i.V.m. § 22 Abs. 1 Z.3 BFA-VG eine Überprüfung der weiteren Anhaltung des BF in Schubhaft mit dem Ergebnis vorgenommen, dass die Gründe für die Schubhaft und die Verhältnismäßigkeit nach wie vor gegeben seien und diese notwendig sei, um einen weiteren Abschiebungsversuch sicherzustellen. Der BF verweigerte die Übernahme des AV mit Unterschrift zu bestätigen.

1.8. Mit Erkenntnis des BVwG vom 31.08.2018 wurde die Beschwerde gegen den negativen Asylbescheid der Behörde vom 27.04.2018 als unbegründet abgewiesen, wobei das verhängte Einreiseverbot auf 5 Jahre herabgesetzt wurde.

1.9. Der Rechtsvertreter des BF stellte mit Schriftsatz vom 10.09.2018 die unter anderem die Anträge an die Behörde, den rechtskräftigen Abschiebetitel vom 05.09.2019 aufzuheben und für rechtswidrig zu erklären und den BF aus der Schubhaft zu entlassen. Der Rechtsvertreterbrachte vor, dass der BF seit April 2002 noch mit einer Österreicherin verheiratet sei. Mit Schreiben vom 17.09.2018 teilte das BVwG der Behörde mit, dass es sich bei dem vorgelegten Schriftsatz um keine Schubhaftbeschwerde handle und auch sonst keine Zuständigkeit des BVwG vorläge.

1.10. BF vereitelte am 20.09.2018 durch Schreien im Flugzeug ein drittes Mal die Flugabschiebung nach Tunesien. Er behauptete neuerlich Flugangst zu haben und versuchte aus dem Flugzeug zu flüchten. Der Flug musste storniert werden. Mit dem BF wurde am Vortag ein Gespräch über die Bevorstehende Abschiebung geführt, der Amtsarzt stellte die Flugtauglichkeit fest.

1.11. Wegen der offensichtlichen Aussichtslosigkeit den BF per Flugzeug nach Tunesien abzuschieben, leitete die Behörde eine Verfahren zur Landabschiebung des BF mit den italienischen und tunesischen Behörden ein.

1.12. Dem BF wurde anlässlich einer mündlichen Einvernahme am 23.11.2018 mitgeteilt, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft gegeben seien und dass eine Abschiebung im Jänner 2019 beabsichtigt sei. Dazu gab der BF an, dass er nicht nach Tunesien zurückkehren und bei seiner Familie bleiben und arbeiten wolle. Auch sei er von seiner ersten Frau nicht geschieden und könne daher seine Lebensgefährtin derzeit nicht heiraten. Diese besuche ihn öfter mit den Kindern in Schubhaft. Er werde keine Beruhigungsmedikamente mehr nehmen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

I. Feststellungen:

1.1. Die zitierten Feststellungen der Vorentscheidungen werden übernommen und zu Feststellungen in der gegenständlichen Entscheidung erhoben.

1.2. Der BF befindet sich seit 06.08.2018, 11.45 Uhr in Schubhaft. Die Behörde legte dem BVwG am 11.12.2018 die Akten zur Prüfung der weitern Anhaltung des BF über vier Monate gem. § 22a Abs, 4 BFA-VG vor.

1.3. Der BF ist nach wie vor nicht bereit, trotz rechtlicher Verpflichtung nach Tunesien zurückzukehren. Er hat inzwischen zwei weitere Flugabschiebungen durch aggressiven Widerstand vereitelt. Er hat auch versucht, aus dem Flugzeug zu flüchten.

1.4. In Folge des fortgesetzten unkooperativen Verhaltens des BF besteht nach wie vor akute Fluchtgefahr und Sicherungsbedarf. Der BF ist nicht vertrauenswürdig. Die Aufrechterhaltung der Schubhaft ist notwendig, um die Außerlandesbringung des BF organisieren zu können.

1.5. Der BF ist im Hinblick auf sein Verhalten selbst verantwortlich für die Dauer der Schubhaft. Er ist Haftfähig, Es sind keine Umstände hervorgekommen, welche die Unechtmäßigkeit oder Unverhältnismäßigkeit der Schubhaft bewirken, solche wurden vom BF auch nicht vorgebracht.

1.6. Mit Erkenntnis des BVwG vom 31.08.2018 wurde die Beschwerde gegen den negativen Asylbescheid der Behörde vom 27.04.2018 als unbegründet abgewiesen, wobei das verhängte Einreiseverbot auf 5 Jahre herabgesetzt wurde.

1.7. Die Behörde hat dem BVwG den Akt zur Überprüfung der Verhältnismäßigkeit am 11.12.2018, sohin verspätet vorgelegt. Die Behörde gestand die verspätete Aktenvorlage ein.

1.8. Die Behörde hat rechtzeitig und zielführend Verfahren zur Außerlandesbringung des BF eingeleitet und fortgeführt. Im Hinblick auf die vom BF zu verantwortenden Unmöglichkeit der Abschiebung per Flugzeug organisiert die Behörde eine Landabschiebung mit den italienischen und tunesischen Behörden. Diese ist für Jänner 2019 geplant.

1.9. Festgestellt wird, dass ein dringendes öffentliches Interesse besteht, rechtsgrundlos im Bundesgebiet aufhältige Fremde außer Landes zu bringen.

2. Beweiswürdigung:

2.1 Verfahrensgang, die getroffenen Feststellungen und die Haftfähigkeit des BF ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten der Behörde und dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere aus dem zitierten Vorerkenntnis. Auch die diesbezügliche Beweiswürdigung des Vorerkenntnisses wird der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.

2.2. Der BF hat das bisher an den Tag gelegtes, unkooperative Verhalten fortgesetzt und zwei weitere Flugabschiebungen durch agressives Verhalten vereitelt. Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass sich am Sachverhalt und den maßgeblichen Voraussetzungen für die weitere Aufrechterhaltung der Schubhaft Entscheidungswesentliches geändert hat.

2.3. Der BF ist haftfähig, die Schubhaft ist im Hinblick auf die Aussagen des Beschwerdeführers und unter Berücksichtigung aller Umstände auch verhältnismäßig. Der BF hat keine weitere Schubhaftbeschwerde erhoben oder sonst wie eine allfällige Unverhältnismäßigkeit dargetan. Insbesondere hat er keine Umstände vorgebracht, dass die Dauer der Haft für ihn ein besonderes Unbill darstellen würde, solches kann auch nicht festgestellt werden.

2.4. Die Behörde hat dargetan, dass sie sich weiter intensiv um die Außerlandesbringung des BF bemüht, wobei vom der zeitnahen Erfolg dieser Bemühungen ausgegangen werden kann

2.5. Aufgrund des vorgelegten Aktes, des Verfahrensganges und der Beschwerde konnte daher von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung wegen geklärten Sachverhalts abgesehen werden.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchpunkt A. - Fortsetzung der Schubhaft

3.1. Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

3.2. Gemäß §76 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Die Schubhaft darf nur dann angeordnet werden, wenn 1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendeten Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gem. § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist oder 2. diese zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder die Abschiebung notwendig ist, sofern Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder 3. die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 und 2. Dublin-Verordnung vorliegen. Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird.

3.3. Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig. Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann. Die Verhängung der Schubhaft darf stets nur ultima ratio sein.

3.4. Die Behörde hat im Sinne der angewendeten gesetzlichen Bestimmungen zu Recht die Schubhaft wegen Fluchtgefahr angeordnet, weil aus dem vergangenen Verhalten des Beschwerdeführers mit Sicherheit geschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer seine Abschiebung mit allen Mitteln zu verhindern oder jedenfalls zu behindern beabsichtigt. Die Behörde hat im Hinblick auf das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers und seine unzureichende Verankerung im Bundesgebiet zu Recht eine hohe Fluchtgefahr und akuten Sicherungsbedarf angenommen. Der Beschwerdeführer hat keine berücksichtigungswürdigen Umstände dargetan, wonach die Schonung seiner Freiheit das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung überwiegen würde, die Schubhaft ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände auch verhältnismäßig. Das Verhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit schließt auch die Anordnung gelinderer Mittel aus. Es besteht ein grundsätzliches öffentliches Interesse am effizienten Vollzug des Fremdenrechts. In diesem Sinne hat die Behörde sichergestellt, dass das Abschiebeverfahren zeitnah und zweckmäßig durchgeführt wird.

3.5. Die getroffenen Feststellungen und ihre rechtliche Würdigung lassen im Hinblick auf ihre Aktualität und ihres Zukunftsbezuges keine, die Frage der Rechtmäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft ändernde Umstände erkennen. Es war daher spruchgemäß festzustellen, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

3.6. Der BF befindet sich seit 06.08.2018, 11.45 Uhr in Schubhaft. Die Behörde legte dem BVwG jedoch erst am 11.12.2018 die Akten zur Prüfung der weitern Anhaltung des BF über vier Monate vor. Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt.

3.7. Diesem Erfordernis hat die Behörde nicht entsprochen, da sie den Akt spätestens am 29.11.2018 vorlegen hätte müssen. Die Behörde hat die verspätete Aktenvorlage eingestanden. Da das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Entscheidung einen Titel für die weitere Anhaltung schafft, war die Anhaltung des BF von vom 07.12.2018 bis zur Erlassung des Erkenntnisses des BVwG rechtswidrig.

3.8 Der Vollständigkeit halber wird auch darauf hingewiesen, dass die im Vorlageschreiben angeführten Monatsüberprüfungen trotz Urgenz des BVwG nicht entsprechend nachgewiesen wurden. So fehlt der Nachweis per 6.10., jene des 6.11. ist laut Aktenlage erst am 23.11.2018 erfolgt.

Zu Spruchpunkt B - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in allen Spruchpunkten nicht zuzulassen.