TE Bvwg Erkenntnis 2019/1/10 W166 2186618-1

W166 2186618-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Tanja KOENIG-LACKNER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 15.12.2017 wegen Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin stellte am 17.10.2017 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass.

Am 06.12.2017 wurde der Beschwerdeführerin ein Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung im Ausmaß von 50 v.H. ausgestellt. Dieser Einschätzung wurden - nach Einholung eines allgemeinmedizinischen Gutachtens vom 26.11.2017 - die Funktionseinschränkungen 1 Zustand nach Brustkrebs rechts, operativ versorgt, 2 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, 3 Knietotalendoprothesen beidseits, 4 Hüfttotalendoprothesen beidseits, 5 Entfernung der Gebärmutter, und 6 Verlust beider Ovarien zu Grunde gelegt.

Zur beantragten Zusatzeintragung ist dem allgemeinmedizinischen Gutachten vom 26.11.2017 im Wesentlichen Nachfolgendes zu entnehmen:

"(...) Derzeitige Beschwerden:

Ich hätte gerne einen Behindertenpass. Ich habe Beschwerden mit der Wirbelsäule. Meine Hüfte und Kniegelenke sind gut operiert worden. Meine Nachsorgeuntersuchungen vom letzten Brustkrebs sind auch in Ordnung. Ich kann nichts Schweres tragen. Für weitere Strecken brauche ich Stöcke, weil ich sonst nicht gerade gehen kann. 2005 hatte ich einen Wirbelbruch, den 12. Brustwirbel. Der macht jetzt einen Keil. Ich bin auch auf ein Auto angewiesen. Mir wurde auch die Gebärmutter und beide Eierstöcke entfernt, die Gebärmutter 1981 und auch der linke Eierstock, der rechte wurde 2001 entfernt.

(...)

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

St. Josef KH vom 07.12.2016

Invasiv ductales Mammacarcinom dext. (ED 11/16) mit DCIS Komponente cT1 cNI MO, G2,

Neoadjuvant 4x Epirubin/Cyclophosphamid(EC)-4x Docetaxel(T)

Zyklus 1 EC: 07.12.2016

Nephrektomie re 2014 wegen Urolithiasis

Hu¿ft TEP bds, Knie TEP bds

Röntgenbefund Gesamte Wirbelsäule vom 10.12.2015

Linkskonvexe Skoliose und verstärkte arcuäre Kyphose der BWS bei Vertebra plana Th12. Höhergradige Spondylosis deformans thoracalis, caudal betont, mit hier partiell ankylosierenden Spondylophyten.

Rechtskonvexe Skoliose am thoracolumbalen Übergang und Hypolordose der LWS.

Mäßige Osteochondrosen C4 bis C7

Multisegmentale Osteochondrosen mit Schwerpunkt L3 bis S1.

(...)

Gesamtmobilität-Gangbild:

kommt mit 2 Nordikwalkingstöcken

freies Gehen gut und sicher möglich

(...)

"1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Von Seiten der Grunderkrankung besteht ein guter und stabiler Allgemeinzustand und Ernährungszustand. Es liegen keine erheblichen Funktionsstörungen der oberen und unteren Extremitäten, sowie der Wirbelsäule vor. Das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke ist selbständig möglich. Bei ausreichend guten Kraftverhältnissen der oberen und unteren Extremitäten ist das Ein- und Aussteigen ohne fremde Hilfe zumutbar. Ein sicherer Transport in den öffentlichen Verkehrsmitteln ist unter üblichen Transportbedingungen möglich. Der behinderungsbedingte Bedarf zweier Nordicwalkingstöcken liegt nicht vor.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Nein."

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 15.12.2017 hat die belangte Behörde die beantragte Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben und ausgeführt, sie leide an chronischen Schmerzen und Bewegungseinschränkungen in der Wirbelsäule, sie benötige zwei Stöcke zum Gehen, und sie habe im Jahr 2005 einen Bruch des 12. Brustwirbels gehabt wodurch ihr Oberkörper beim Gehen nach vorne absinke. Die Beschwerdeführerin leide an einem starken körperlichen und psychischen Leidensdruck, der durch die Krebsbehandlung noch gesteigert würde. Überdies habe sie Ödeme in den Knöcheln und Unterschenkeln sowie Neuropathie in den Fingerkuppen. Auch die rechte Brust sei geschwollen und verhärtet. Neue medizinische Beweismittel wurden mit der Beschwerde nicht vorgelegt.

Die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 20.02.2018 vorgelegt.

Zur Überprüfung der Einwendungen wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes ein weiteres medizinisches Gutachten eingeholt. In dem Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 08.12.2018, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, wurde im Wesentlichen Nachfolgendes ausgeführt:

"(...) Derzeitige Beschwerden:

Frau XXXX gibt an, Beschwerden in der Wirbelsäule - von der HWS bis zur LWS - zu haben. Deshalb bekommt sie Injektionen, Medikamente und Salben und deshalb geht sie mit einem Gehstock. Berichtet wird auch von einer "Nervenleitungsstörung" im linken Am.

Derzeitige Behandlungen/Medikamente: Euthyrox, Ome Venlafab, Verosin retard, Tebofortan, Lixiana.

Technische Hilfsmittel/orthopädische Behelfe:

Gehstock. (...)

Achsenorgan: normal strukturiert, HWS leicht rotationseingeschränkt,

FBA im Stehen: 20 cm. Obere Extremitäten: altersentsprechend frei beweglich, keine relevanten Funktionseinschränkungen, kein Tremor.

Untere Extremitäten: H-TEP beidseits und K-TEP bds. Mit funktionell tadellosen Ergebnissen, keine sensomotorischen Defizite, keine Ödeme.

Gesamtmobilität - Gangbild:

kommt mit einem Gehstock ins Untersuchungszimmer, kann dann im Zimmer auch ohne Hilfsmittel recht vernünftig gehen.

Diagnoseliste:

Keine bekannte Progression nach Operation wegen Mammakarzinom rechts. Degenerative und posttraumatische Veränderungen der Wirbelsäule mit nachvollziehbaren belastungsabhängigen Beschwerden und geringen Funktionseinschränkungen.

Kniegelenksersatz beiderseits und Hüftgelenksersatz beiderseits mit funktionell tadellosen Ergebnissen.

Verlust der Gebärmutter und beider Ovarien.

Keine relevanten Folgen nach TVT der Vena femoralis links inguinal.

Fragestellungen:

Liegen erhebliche Einschränkungen der unteren Extremitäten vor?

Nein.

Liegen erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor?

Nein.

Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen der Beschwerde Einwendungen erhoben. Es wird um Stellungnahme zu den Einwendungen ersucht.

Insbesondere wird um Stellungnahme ersucht, ob sich allfällig vorgebrachte Schmerzen auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken. Die Einwendungen sind aus gutachterlicher Sicht wie folgt zu beantworten: starke Bewegungseinschränkungen finden sich weder an der Hals- noch an der Brust- und auch nicht an der Lendenwirbelsäule. Frau XXXX kann mit einem Gehstock gehen, im Innenbereich kann sie auch ohne Hilfsmittel gehen und das Erfordernis zwei Gehstöcke dauerhaft zur Überwindung kurzer Wegstrecken zu benötigen ist mit dem gefundenen Untersuchungsergebnis nicht kompatibel. Frau XXXX kann auch frei auf ihren Beinen stehen. Zu den angegebenen Schmerzen ist anzuführen, dass eine höherdosierte Schmerzdauermedikation nicht erforderlich ist bzw. befragt nicht angegeben wurde.

Nach einem Bruch eines Brustwirbelkörpers im Jahr 2005 sinkt der Oberkörper beim Gehen nicht nach vorne ab - deshalb sind auch nicht 2 Gehstöcke erforderlich. Relevante Beinödeme liegen nicht vor und die Folgen der Tumorbehandlung haben im gegenständlichen Fall weder psychisch und auch nicht körperlich relevante Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel.

Bedingen die Einwendungen eine abweichende Beurteilung vom bisherigen Ergebnis betreffend die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel?

Nein, die Einwendungen bedingen keine vom bisherigen Ergebnis abweichende Beurteilung.

Zusammenfassung:

Es wird abschließend festgehalten, dass sich aus gutachterlicher Sicht nach neuerlicher allgemeinmedizinischer Untersuchung und nach Berücksichtigung der im Akt vorliegenden Befunde und Gutachten folgende Schlussfolgerung ergibt:

Öffentliche Verkehrsmittel sind Frau XXXX zumutbar, da weder Einschränkungen der Funktionen der unteren und oberen Extremitäten und der Wirbelsäule, noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit, noch erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten/Funktionen vorliegen. Es liegt auch keine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vor. Eine kurze Wegstrecke kann unter Berücksichtigung des erhobenen Untersuchungsbefundes aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe - allenfalls unter Verwendung eines einfachen Hilfsmittels (Gehstock oder Stützkrücke), das die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht erheblich erschwert - ohne Unterbrechung zurückgelegt werden. Das heißt, die selbständige Fortbewegung im öffentlichen Raum - eine Gehstrecke von rund 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von rund 300 - 400 Meter ist möglich.

Möglich ist auch der sichere, gefährdungsfreie Transport im öffentlichen Verkehrsmittel - die vorliegenden dauernden Gesundheitsschädigungen wirken sich nicht auf die Möglichkeit des sicheren Ein- und Aussteigens und auf die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels gegebenen Bedingungen aus.

Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen können überwunden werden; wirklich relevante Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche und bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt sind nicht gegeben."

Zu dem vom Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin eingeräumten Parteiengehör zum Sachverständigengutachten vom 08.12.2018 wurde in einer am 03.01.2019 eingelangten Stellungnahme von der Beschwerdeführerin vorgebracht, aus einem beigelegten Rückenbefund (MRT vom 06.07.2018) sei ein Bandscheibenvorfall Th2/Th3, welcher starke Beschwerden verursache, ersichtlich und auch die übrigen Rückenwirbel würden Vorwölbungen ausweisen. Auch die alte Verletzung des Brustwirbels Th12 mache der Beschwerdeführerin täglich Schmerzen, und es gehe nicht nur um das Aus-und Einsteigen in öffentliche Verkehrsmittel, sondern sie könne auch nicht mehr als zwei Kilo ohne starke Schmerzen tragen, und sei daher auch beim Einkauf auf das Auto angewiesen. Außerdem leide sie noch immer an den Folgen der Krebsbehandlung wie Neuropathie der linken Hand und starker Nackenverspannung durch die Bestrahlungen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin stellte am 17.10.2017 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass.

Der Beschwerdeführerin wurde ein Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung im Ausmaß von 50 v.H. ausgestellt.

Die Beschwerdeführerin leidet an folgendes Funktionseinschränkungen:

1 Zustand nach Brustkrebs rechts, operativ versorgt

2 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

3 Knietotalendoprothesen beidseits

4 Hüfttotalendoprothesen beidseits

5 Entfernung der Gebärmutter

6 Verlust beider Ovarien

Die Beschwerdeführerin kann aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe - allenfalls unter Verwendung eines Hilfsmittels (Gehstock oder Stützkrücke) welches die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels nicht erheblich erschwert - eine kurze Wegstrecke von 300 bis 400 Meter ohne Unterbrechung zurücklegen.

Das Gangbild ist sicher, freies Gehen und Stehen ist gut möglich. Niveauunterschiede beim Ein- und Aussteigen können überwunden werden.

In den oberen- und unteren Extremitäten ist die grobe Kraft nicht vermindert. Beinödeme liegen nicht vor.

Nach einer tiefen Beinvenenthrombose (TVT) der Vena fermoralis links inguinal ergeben sich keine relevanten Folgen.

Die oberen Extremitäten sind frei beweglich, relevante Funktionseinschränkungen liegen nicht vor.

Knie- und Hüftgelenksersatz beidseits funktionieren mit funktionell tadellosen Ergebnissen.

Degenerative und posttraumatische Veränderungen der Wirbelsäule mit belastungsabhängigen Beschwerden und geringen Funktionseinschränkungen konnten objektiviert werden, erhebliche Bewegungseinschränkungen an der Hals-, Brust- oder Lendenwirbelsäule liegen jedoch nicht vor.

Bei der Beschwerdeführerin liegen ein guter Allgemeinzustand und ein guter Ernährungszustand vor.

Erhebliche Einschränkungen der Wirbelsäule sowie der unteren und oberen Extremitäten liegen nicht vor.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit liegen ebenfalls nicht vor.

Eine schwere Erkrankung des Immunsystems ist nicht gegeben.

Die sichere Beförderung in sich bewegenden öffentlichen Verkehrsmitteln unter üblichen Transportbedingungen ist möglich.

Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist der Beschwerdeführerin zumutbar.

Der Verwaltungsakt samt der Beschwerde ist am 20.02.2018 im Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

Der MRT-Befund vom 06.07.2018 wurde mit der Stellungnahme vom 03.01.2019 beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" ergeben sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellungen zur Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ergeben sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 26.11.2017, und dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 08.12.2018, jeweils basierend auf persönlichen Untersuchungen der Beschwerdeführerin.

In den ärztlichen Sachverständigengutachten wurde ausführlich, nachvollziehbar und schlüssig - unter Berücksichtigung der vorgelegten medizinischen Befunde sofern sie nicht der Neuerungsbeschränkung unterliegen - auf die Leiden und Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung eingegangen.

Der ho. erst am 03.01.2019 vorgelegte MRT-Befund vom 06.07.2018, welcher nach Beschwerdevorlage (20.02.2018) beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt ist, konnte nicht berücksichtigt werden, da in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden dürfen - siehe dazu auch unter Punkt 3. Rechtliche Beurteilung.

Den ärztlichen Gutachten wurden die Funktionseinschränkungen Zustand nach Brustkrebs rechts (operativ versorgt), Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Knietotalendoprothesen beidseits, Hüfttotalendoprothesen beidseits, Entfernung der Gebärmutter, und Verlust beider Ovarien zu Grunde gelegt, und wurden diese Leiden von den medizinischen Sachverständigen bei der Beurteilung der Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung berücksichtigt.

In der Beschwerde hat die Beschwerdeführerin vorgebracht, sie leide an chronischen Schmerzen und Bewegungseinschränkungen in der Wirbelsäule, sie benötige zwei Stöcke zum Gehen, und sie habe im Jahr 2005 einen Bruch des 12. Brustwirbels gehabt wodurch ihr Oberkörper beim Gehen nach vorne absinke. Außerdem leide sie an einem starken körperlichen und psychischen Leidensdruck, der durch die Krebsbehandlung noch gesteigert würde. Überdies habe sie Ödeme in den Knöcheln und Unterschenkeln sowie Neuropathie in den Fingerkuppen. Auch die rechte Brust sei geschwollen und verhärtet.

Im allgemeinmedizinischen Gutachten vom 08.12.2018 wurde dazu festgestellt, dass degenerative und posttraumatische Veränderungen in der Wirbelsäule mit nachvollziehbaren belastungsabhängigen Beschwerden und geringen Funktionseinschränkungen objektiviert werden konnten, erhebliche Bewegungseinschränkungen finden sich jedoch weder an der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule.

Die oberen Extremitäten sind frei beweglich, relevante Funktionseinschränkungen liegen nicht vor.

Knie- und Hüftgelenksersatz beidseits funktionieren mit funktionell tadellosen Ergebnissen.

Die Beschwerdeführerin kann mit einem Gehstock gehen, im Innenbereich kann sie auch ohne Hilfsmittel gehen und das Erfordernis zwei Gehstöcke dauerhaft zur Überwindung kurzer Wegstrecken zu benötigen ist aus gutachterlicher Sicht mit dem gefundenen Untersuchungsergebnis nicht kompatibel. Sie kann auch frei auf ihren Beinen stehen. Die selbständige Fortbewegung im öffentlichen Raum - eine Gehstrecke von rund zehn Minuten entsprechend einer Entfernung von rund 300 bis 400 Meter - ist ohne Unterbrechung und ohne fremde Hilfe, allenfalls unter Verwendung eines einfachen Hilfsmittels (Gehstock oder Stützkrücke) das die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht erheblich erschwert, möglich.

Zu den von der Beschwerdeführerin angegebenen Schmerzen ist anzuführen, dass eine höherdosierte Schmerzdauermedikation nicht erforderlich ist bzw. auf ärztliches Befragen auch nicht angegeben wurde.

Auch nach einem Bruch eines Brustwirbelkörpers im Jahr 2005 sinkt der Oberkörper beim Gehen nicht nach vorne ab, deshalb sind auch nicht zwei Gehstöcke erforderlich. Relevante Beinödeme liegen nicht vor und nach der TVT der Vena femoralis links inguinal gibt es auch keine relevanten Folgen.

Nach der Operation wegen eines Mammakarzinoms rechts gibt es keine bekannte Progression, die Folgen der Tumorbehandlung haben im gegenständlichen Fall weder psychisch noch körperlich relevante Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel.

Zusammenfassend wird festgehalten, dass bei der Beschwerdeführerin weder Einschränkungen der Funktionen der unteren bzw. oberen Extremitäten und der Wirbelsäule, noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit, noch erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten/Funktionen vorliegen. Es liegt auch keine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vor. Der sichere, gefährdungsfreie Transport im öffentlichen Verkehrsmittel ist möglich. Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen können überwunden werden und relevante Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche und bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt sind nicht gegeben.

Die im Rahmen der Beschwerde bzw. der Stellungnahme zum Parteiengehör vorgebrachten gesundheitlichen Probleme wurden von den medizinischen Sachverständigen in den Gutachten unter "Derzeitige Beschwerden" angeführt und in der gutachterlichen Beurteilung berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin hat keine Einwendungen erhoben, welche das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften vermochten. Neue Beweismittel wurden mit der Beschwerde nicht vorgelegt.

Die Beschwerdeführerin ist den Ausführungen in den Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, sie hat kein Sachverständigengutachten oder eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen der beigezogenen Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen daher keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der gegenständlichen Sachverständigengutachten.

Die allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten vom 26.11.2017 und vom 08.12.2018 werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch den Senat zu erfolgen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 i.d.F. BGBl. I 24/2017, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A)

Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familiennamen- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 leg. cit. nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Die Beschwerdefrist beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 24/2017, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen (§ 46 BBG auszugsweise idF des BGBl. I Nr. 57/2015

Gemäß § 46 BBG letzter Satz dürfen in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden. Gemäß § 54 Abs. 18 BBG tritt § 46 idF des BGBl. I Nr. 57/2015 mit 1. Juli 2015 in Kraft. Da die gegenständliche Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 20.02.2018 vorgelegt worden ist, war der von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Stellungnahme am 03.01.2019 vorgelegte MRT-Befund vom 06.07.2018 im gegenständlichen Verfahren nicht zu berücksichtigen.

Zur Frage der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel:

Gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II 495/2013 idF BGBl. II 263/2016 wird der Behindertenpass als Karte aus Polyvinylchlorid hergestellt. Seine Gesamtabmessungen haben 53,98 mm in der Höhe und 85,60 mm in der Breite zu betragen. Gemäß § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen hat der Behindertenpass auf der Vorderseite zu enthalten:

1. die Bezeichnung "Behindertenpass" in deutscher, englischer und französischer Sprache;

2. den Familien- oder Nachnamen, den Vorname(n), akademischen Grad oder Standesbezeichnung des Menschen mit Behinderung;

3. das Geburtsdatum;

4. den Verfahrensordnungsbegriff;

5. den Grad der Behinderung oder die Minderung der Erwerbsfähigkeit;

6. das Antragsdatum;

7. das Ausstellungsdatum;

8. die ausstellende Behörde;

9. eine allfällige Befristung;

10. eine Braillezeile mit dem Ausdruck "Behindertenpass";

11. ein Hologramm in Form des Bundeswappens mit dem Schriftzug "Sozialministeriumservice" im Hintergrund;

12. das Logo des Sozialministeriumservice;

13. einen QR-Code, mit dem auf der Homepage des Sozialministeriumservice nähere Informationen zum Behindertenpass und den einzelnen Zusatzeintragungen abgerufen werden können sowie

14. ein der Bestimmung des § 4 der Passgesetz-Durchführungsverordnung, BGBl. II Nr. 223/2006, entsprechendes Lichtbild.

Gemäß § 1 Abs. 4 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen:

[...]

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.

Entscheidend für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist, wie sich eine bestehende Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH vom 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032).

Gemäß § 1 Abs. 5 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen (nunmehr § 1 Abs. 4 Z 3) wird ausgeführt:

"Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.

[...]

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapiefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.

Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

Nachfolgende Beispiele und medizinische Erläuterungen sollen besonders häufige, typische Fälle veranschaulichen und richtungsgebend für die ärztlichen Sachverständigen bei der einheitlichen Beurteilung seltener, untypischer ähnlich gelagerter Sachverhalte sein. Davon abweichende Einzelfälle sind denkbar und werden von den Sachverständigen bei der Beurteilung entsprechend zu begründen sein.

Die Begriffe "erheblich" und "schwer" werden bereits jetzt in der Einschätzungsverordnung je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleichbedeutend.

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Zusätzlich vorliegende Beeinträchtigungen der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

-

Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-

hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

-

Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

-

COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

-

Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

-

mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden

Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:

-

Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,

-

hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,

-

schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,

-

nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden - Begleitperson ist erforderlich.

Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht.

Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.

Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.

Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:

-

vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,

-

laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,

-

Kleinwuchs,

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gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,

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bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar."

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Betreffend das Kalkül "kurze Wegstrecke" wird angemerkt, dass der Verwaltungsgerichtshof von einer unter Zugrundelegung städtischer Verhältnisse durchschnittlich gegebenen Entfernung zum nächsten öffentlichen Verkehrsmittel von 300 m bis 400 m ausgeht. (ua VwGH 27.05.2014, Ro 2014/11/0013).

Diese Fähigkeiten wurden aus ärztlicher Sicht in den Gutachten überprüft und - wie bereits ausgeführt - festgestellt, dass die Beschwerdeführerin eine kurze Wegstrecke von 300 bis 400 Meter ohne Hilfsmittel aus eigener Kraft, ohne fremde Hilfe und ohne Unterbrechung zurücklegen kann. Ein einfaches Hilfsmittel wie Gehstock oder Unterarmstützkrücke kann allenfalls verwendet werden und erschwert die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht in hohem Maß. Das Erfordernis zwei Gehstöcke dauerhaft zur Überwindung kurzer Wegstrecken zu benötigen konnte auch anlässlich der persönlichen Untersuchungen nicht objektiviert werden.

Da unter Zugrundelegung der gegenständlichen Sachverständigengutachten zweier Ärzte für Allgemeinmedizin welche vom Bundesverwaltungsgericht als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet wurden, festgestellt und ausführlich dargelegt wurde, dass bei der Beschwerdeführerin keine anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder maßgeblichen Einschränkungen in den oberen bzw. unteren Extremitäten oder der Wirbelsäule oder erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit gegeben sind, erreichen die dauernden Gesundheitsschädigungen kein Ausmaß, welches die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass rechtfertigen.

Die Beschwerdeführerin leidet auch nicht an einer Gesundheitsschädigung, für welche von vornherein der Passus "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" vorgesehen ist.

Da aus den dargelegten Gründen die Voraussetzungen für die gegenständliche Zusatzeintragung nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Beschwerdeführerin ist den Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).

Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Überprüfung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in Betracht kommt.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 41 Abs. 2 BBG, falls der nochmalige Antrag innerhalb eines Jahres seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung gestellt wird, eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend zu machen ist, ansonsten der Antrag ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen ist (vgl. VwGH vom 16.09.2008, Zl. 2008/11/0083).

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage fe