TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/22 G307 2200247-1

G307 2199322-2/9E

G307 2200247-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über die Beschwerden 1. der XXXX, geb. am XXXX sowie 2. des XXXX, geb. am XXXX, beide StA.: Ungarn, letzterer gesetzlich vertreten durch die Mutter, beide rechtlich vertreten durch den Verein Menschenrechte in 1090 Wien, gegen die Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 25.05.2018, Zahlen XXXX und XXXX nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Den Beschwerden wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes der Erstbeschwerdeführerin auf 2 Jahre herabgesetzt wird.

Im Übrigen werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 28.02.2018 forderte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Oberösterreich (im Folgenden: BFA, RD ÖO) die Erstbeschwerdeführerin (im Folgenden: BF1) auf, zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes, ihren persönlichen Verhältnissen und gesetzten Integrationsschritten binnen zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens Stellung zu nehmen. Die BF1 kam dieser Aufforderung mit Schreiben vom 14.03.2018 nach.

2. Mit den im Spruch angeführten Bescheid vom 25.05.2018, der BF1 persönlich zugestellt am 29.05.2018, wurde gegen diese gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und ihr gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit dieser Entscheidung erteilt (Spruchpunkt II.). Gegen den Sohn der BF1 und zugleich Zweitbeschwerdeführer (im Folgenden: BF2) wurde gemäß § 66 Abs. 1 FPG iVm § 55 Abs. 3 NAG eine Ausweisung ausgesprochen (Spruchpunkt II.) und auch diesem ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit dieser Entscheidung erteilt (Spruchpunkt II.). Auch dieser wurde der BF1 am 29.05.2018 zugestellt.

3. Mit Schreiben vom 12.06.2018, beim BFA eingebracht am selben Tag, erhoben die BF durch die im Spruch angeführte Rechtsvertretung (im Folgenden: RV) Beschwerde gegen den angeführten Bescheid.

Darin wurde beantragt, die angefochtenen Bescheide ersatzlos zu beheben und das gegen die BF1 erlassene Aufenthaltsverbot aufzuheben, in eventu Spruchpunkt II. der Bescheide gemäß § 70 Abs. 3 FPG abzuändern und einen Durchsetzungsaufschub in der Dauer von 3 Monaten zu gewähren.

4. Die Beschwerde und der dazugehörige Verwaltungsakt wurden vom BFA dem Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) am 04.07.2018 vorgelegt und langten dort am 06.07.2018 ein.

5. Am 28.09.2018 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle Graz, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher die BF und ihre Rechtsvertretung teilnahmen sowie deren Mutter als Zeugin vernommen wurde. Im Zuge dieser Verhandlung legte die RV des BF dem erkennenden Gericht eine Stellungnahme zum Privat- und Familienleben der beiden BF vor.

6. Mit Schreiben vom 08.10.2018 legte die BF1 einen Kurzarztbrief, eine Bestätigung über den Bezug des Arbeitslosengeldes, eine ärztliche Untersuchungsbestätigung und einen Bescheid über den Bezug der Unfallrente ihres Vaters vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die BF führt die im Spruch angegebene Identität (Name und Geburtsdatum), ist ungarische Staatsbürgerin, ledig und Mutter des BF2. Sie führt mit XXXX, geb. am XXXX, seit etwa Ende Juli 2018 eine Beziehung, lebt jedoch nicht mit diesem, sondern mit ihrem Sohn und ihrem Vater im gemeinsamen Haushalt. In Österreich lebt noch die Mutter der BF1 und zugleich Großmutter des BF2. In Ungarn leben noch die Großeltern der BF1, Onkel Tanten Cousins und Cousinen, zu denen die BF1 telefonischen Kontakt pflegt. Die BF1 wuchs in Ungarn auf, besuchte dort 8 Jahre lang die Grund- und 5 Jahre die Mittelschule mit anschließender Reifeprüfung. Die BF1 erlernte keinen Beruf und machte die Ausbildung zur Nageldesignerin. In Ungarn war die BF in einem Großhandel in XXXX tätig, welcher von Holz über Kunststoff bis hin zu Lebensmittel eine große Palette an Waren vertrieb. Vor ihrer Einreise hat die BF1 in XXXX bei XXXX in Ungarn gelebt.

1.2. Die BF reiste im Mai 2011 zwecks Arbeitssuche nach Österreich ein, hält sich seitdem durchgehend im Bundesgebiet auf und ist seit 25.05.2011 hier gemeldet. Der am XXXX in Österreich geborene BF2 besucht derzeit in XXXX die 1. Klasse Volksschule. Die BF1 unterhält sich mit ihm vorwiegend auf Ungarisch, seit ihrer nunmehrigen Beziehung auch vermehrt auf Deutsch.

1.3. Die B1 war bis dato in 6 Arbeitsverhältnissen bei 3 Arbeitgebern für insgesamt rund 3 Jahre und 10 Monate beschäftigt. Derzeit absolviert BF1 ein Programm beim Verein XXXX in XXXX, in deren Rahmen sie als Küchengehilfin arbeitet und hiefür Notstands- bzw. Überbrückungshilfe in der Höhe von € 900,00 monatlich bezieht. Zusätzlich arbeitet die BF seit 01.02.2016 in geringfügigem Ausmaß bei der Firma XXXX Der Kindesvater des BF2 leistet der BF1 für diesen monatlich € 300,00 an Unterhaltszahlungen.

Die BF1 litt zuletzt an einer akuten Antrumgastritis, welche einer 4 bis 6wöchigen medikamentösen Behandlung bedarf. Sie ist arbeitsfähig, BF2 gesund.

Der Vater der BF1 ist aufgrund eines Motorradunfalles noch nicht arbeitsfähig, seine Wiedereingliederung ins Berufsleben jedoch absehbar. Für dies übernimmt die BF1 Behördenwege, unterstützt ihn bei Krankenhausbesuchten, beim Befüllen von Formularen und der Pflege. Der Vater der BF1 ist zu 20 % invalid und bezieht eine Unfallrente von € 350,08 im Monat. Außerdem erhält er derzeit eine Beihilfe zu Kursnebenkosten sowie Arbeitslosengeld in der Höhe von €

40,55 täglich. Die Mutter der BF1 hilft dieser bei Bedarf mit Geldbeträgen in der Höhe von € 50,00 und 100,00 aus.

Das Verhältnis zwischen der BF1 und deren Mutter ist gut, was sich auch darin zeigt, dass letztere den BF2 öfters zu sich nimmt, um diesen zu betreuen.

Die BF verfügt über kein Vermögen und hat insgesamt Außenstände in der Höhe von € 5.000,00.

1.4. Die BF1 absolvierte bis dato zwar keine Deutschprüfung, besitzt jedoch sehr gute Deutschkenntnisse. Ein bestimmtes dahingehendes Niveau konnte nicht festgestellt werden.

1.5. Die BF1 wurde vom Landesgericht XXXX zu XXXX, in Rechtskraft erwachsen am XXXX.2017, wegen Tierquälerei gemäß § 222 Abs. 1 Z 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren verurteilt.

Darin wurde ihr zur Last gelegt, sie habe in der Zeit vom XXXX.2017, etwa 20:00 Uhr bis zum XXXX.2017 etwa 15:00 Uhr in XXXX einem Rehkitz unnötige Qualen zugefügt, indem sie es unterließ, das verletzte, bewegungsunfähige Tier behandeln zu lassen und es bei großer Hitze ohne hinreichende Versorgung mit Wasser und Nahrung auf ihrem Balkon abgelegt habe.

Als mildernd wurden die bisherige Unbescholtenheit und das Geständnis, als erschwerend kein Umstand gewertet.

Die BF1 wurde ferner vom selben Gericht zu XXXX, in Rechtskraft erwachsen am XXXX.2018, wegen des Verbrechens des zweimaligen Suchtmittelhandels, des Vergehens des Suchtmittelhandels und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften gemäß § 28a Abs. 1., 5. Fall, § 28a Abs. 1, 2. und 3. Fall, § 28a Abs. 3 iVm Abs. 1.

5. Fall, § 27 Abs. 2 iVm Abs. 1 1. und 2. Fall SMG zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren und Anordnung der Bewährungshilfe verurteilt.

Die BF1 wurde darin für schuldig befunden, sie habe in XXXX und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge ein- und ausgeführt, indem sie etwa im Mai 2017 zumindest etwa 50 Gramm Methamphetamin mit einem Reinheitsgehalt von 73,7+/- 1,1 % von Polen aus- und nach Österreich eingeführt habe.

Ferner wurde der BF1 darin angelastet,

* Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen zu haben, indem sie in der Zeit von etwa März 2014 bis etwa ai 2017 insgesamt etwa 280 Gramm Amphetamin mit einem Reinheitsgehalt von zumindest etwa 10 % an zwei gesondert verfolgte Täter (260 Gramm bzw. 20 Gramm) verkauft habe, wobei sie selbst an Suchtmittel gewöhnt war und die Taten vorwiegend deshalb begangen habe, um sich für den persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen,

* in der Zeit von etwa Mai 2017 bis etwa November 2017 insgesamt etwa 55 Gramm Methamphetamin mit einem Reinheitsgehalt von 73,7 +/- 1,1 % an 12 Personen (15 Gramm, etwa 2 - 3 Gramm, unbekannte Menge, 1 Gramm, etwa 2 Gramm, etwa 1 Gramm, etwa 1 Gramm, etwa 1 - 3 Gramm, 23 Gramm, etwa 5 Gramm und etwa 3 Gramm) verkauft habe.

Schließlich wurde sie in dieser Verurteilung für schuldig befunden, sie habe vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich Methamphetamin, Amphtetamin und XTC-Tabletten in der Zeit von etwa Ende 2015 bis Anfang Dezember 2017, jedenfalls jedoch noch vor dem XXXX.2017, in wiederholten Angriffen erworbenund besessen, wobei sie die Taten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen habe.

Als mildernd wurden hiebei das reumütige Geständnis, die gerichtliche Unbescholtenheit, die teilweise Sicherstellung der Suchtmittel und Suchtmittelutensilien und ferner die anzunehmende Gewöhnung an Suchtgift, als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen und Vergehen sowie die Wiederholungen der Tathandlungen über längere Zeit gewertet.

Festgestellt wird, dass der BF die in den Verurteilungen erwähnten Verhaltensweisen gesetzt und die angeführten Straftaten begangen hat.

Das Motiv für die jüngste Tat lag im Ansinnen der BF1, ihre finanzielle Lage zu verbessern.

1.6. Bisher zeigte sich die BF1 in Bezug auf die jüngsten Straftaten als einsichtig, gesprächsbereit und hielt die Termine der Bewährungshilfe ein. Sie befindet sich zur Zeit bei der XXXX in psychosozialer Beratung und Betreuung.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die BF1 legte einen auf ihren Namen ausgestellten ungarischen Personalausweis vor, an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind und dessen Existenz sich auch im Inhalt des auf den Namen der BF1 lautenden Sozialversicherungsdatenauszuges wiederspiegelt. Die Identität des BF2 ergibt sich aus dem Inhalt seiner Geburtsurkunde.

Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit wurden von der BF1 (auch für den BF2) in der mündlichen Verhandlung dargetan und spricht auch die aktuelle Inanspruchnahme einer AMS-Maßnahme dieser Feststellung. Die BF legte in Bezug auf ihre Gastritis und der dahingehenden Behandlung einen Kurzarztbrief des Krankenhauses XXXX vom 02.10.2018, im Hinblick auf die Unfallrente ihres Vaters einen Bescheid der Unfallversicherungsanstalt vom XXXX.2018 und in Bezug auf den Bezug von Arbeitslosenunterstützung wie Kursbeihilfe wie deren Höhe ihres Vaters eine Bestätigung des AMS XXXX vor. Der Grad der Behinderung des Vaters der BF1 ergibt sich ebenso aus dem Bescheid der AUVA.

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Einreise nach Österreich im Jahr 2011, der seitdem andauernde Aufenthalt, die gemeinsame Haushaltsführung von BF1 mit BF2 und deren Vater und die Anmeldung in Österreich, die Geburt des B2 und seinen aktuellen Schulbesuch in Österreich getroffen wurden, sind diese den Ausführungen der BF1 in der mündlichen Verhandlung den seit der Stellungnahme gleichbleibenden Angaben der BF1 sowie dem Inhalt des auf sie, den BF2 und den Namen des Vaters der BF1 lautenden ZMR-Auszuges entnehmbar. Der letzte Wohnsitz der BF1 in Ungarn ergibt sich auch aus der Aussage der Mutter der BF1.

Die tatsächliche Unterhaltsgewährung des Kindesvaters an den BF2 und deren Höhe sind den Ausführungen der BF1 wie den dem Gericht in der mündlichen Verhandlung vorgelegten handschriftlichen Aufzeichnungen zu entnehmen. Das gute Verhältnis zwischen der BF1 und ihrer Mutter wie der Umstand der immer wiederkehrenden Betreuung des BF2 ist den Aussagen sowohl der BF1 als auch ihrer Mutter in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen.

Die bisher ausgeübten Beschäftigungen der BF2 folgen dem Inhalt des auf sie lautenden Sozialversicherungsdatenauszuges und decken sich mit ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Die für den Vater entfalteten Tätigkeiten der BF1 wurden von dieser im Laufe des Verfahrens vor dem BFA vorgebracht und in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Die finanziellen Unterstützungen durch die Mutter der BF1 hat erstere in der Verhandlung bestätigt.

Der Bestand der Großeltern, Tanten, Onkel, Cousins und Cousinen ergeben sich aus dem Vorbringen der BF1 in der mündlichen Verhandlung. Ebenso verhält es sich mit der Grund- und Mittelschulausbildung, jener zur Nageldesignerin und der zuletzt in Ungarn (XXXX) ausgeübten Tätigkeit.

Die BF1 war in der Lage, der gesamten Verhandlung in Deutsch zu folgen und alle Fragen auf Deutsch zu beantworten. Sprachkenntnisse eines bestimmten Niveaus konnten in Ermangelung der Vorlage eines Sprachzertifikats nicht festgestellt werden. Dass die BF1 mit dem BF2 überwiegend Ungarisch, nunmehr vermehrt Deutsch spricht, ergibt sich aus ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung. Dort hat sie auch die aktuelle Beziehung ins Treffen geführt, deren Bestand mit den ZMR-Daten des XXXX übereinstimmt.

Die Außenstände der BF1 in der Höhe von € 5.000,00 wurden in der mündlichen Verhandlung eingestanden.

Die beiden Verurteilungen der BF1 samt Entscheidungsgründen sind den im Akt einliegenden Urteilen des XXXX entnehmbar und decken sich mit dem Amtswissen des erkennenden Gerichtes durch Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich. Das Motiv für die aktuellste Tat ergibt sich aus den Aussagen der BF1 in der mündlichen Verhandlung.

Die bis dato erfolgreich absolvierte Bewährungshilfe und die Teilnahme an der psychosozialen Beratung und Betreuung sind der im Akt dahingehend einliegenden Bestätigung des Vereins "XXXX" vom 18.07.2018 und 27.09.2018 sowie jener der EGO XXXX zu entnehmen.

Wenn in der Beschwerde vermeint wird, die bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe gehe mit einer positiven Zukunftsprognose Hand in Hand, so mag dies aus der Sicht des Strafgerichtes zutreffen. Doch einerseits sind die Fremdenbehörden nicht an sie Erwägungen der Strafgerichte gebunden, anderseits ist die BF noch immer in der Probezeit, hat die Bewährungshilfe noch nicht erfolgreich abgeschlossen und wird eine gewisse Zeitspanne vonnöten sein, um ihr tatsächlich eine positive Zukunftsprognose erstellen zu können.

Wenn in der abschließenden Stellungnahme vermeint wird, das Kindeswohl des BF2 sei durch eine Ausweisung der BF1 in Gefahr, so kann dem nicht zugestimmt werden. Einerseits werden nämlich beide BF angewiesen, das Bundesgebiet zu verlassen und sind - wie noch in der rechtlichen Beurteilung zu zeigen sein wird - das Gesamtverhalten und die Aufenthaltsdauer der BF1 in dieser Hinsicht zu berücksichtigen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Der mit "Ausweisung" betitelte § 66 FPG lautet:

§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

(2) Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat das Bundesamt insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

(3) Die Erlassung einer Ausweisung gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, die Ausweisung wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

3.1. Der mit "Aufenthaltsverbot" betitelte § 67 FPG lautet:

"(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)"

Gemäß § 55 Abs. 3 NAG hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde, wenn das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht mehr besteht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

3.1.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens war die Beschwerde dem Grunde nach als unbegründet abzuweisen, dies aus folgenden Gründen:

Für die BF1, die aufgrund ihrer ungarischen Staatsangehörigkeit in den persönlichen Anwendungsbereich von § 67 FPG fällt, kommt der Prüfungsmaßstab des § 67 Abs. 1., 1. und 2. Satz FPG für Unionsbürger zur Anwendung, weil sie sich noch nicht 10 Jahre in Österreich aufhält.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährdungsprognose das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist (vgl dazu etwa VwGH 25.04.2014, Ro 2014/21/0039).

Bei der von der BF1 zu erstellenden Gefährdungsprognose stehen die 2 Verurteilungen, hier insbesondere die aktuellste im Fokus der Betrachtung.

Der BF wurde zuletzt unbestritten vom LG XXXX rechtskräftig wegen Suchmittelhandels und unerlaubten Umgangs mit Suchtmitteln zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Ein Jahr zuvor wurde sie wegen Tierquälerei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt.

Dabei handelt sich jedenfalls um ein auf dem Gebiet des Fremdenwesens schwer verpöntes Verhalten der BF (vgl. VwGH 12.09.2012, 2011/23/0311; 18.10.2012, 2011/23/0318), welches nicht nur auf eine hohe Bereitschaft der Negierung österreichscher Gesetze und gesellschaftlicher Regeln hinweist. Vielmehr weist die Bereitwilligkeit der BF, die durch ihre Taten allfällig hervorgerufenen körperlichen und seelischen Folgen der Drogenkonsumenten in Kauf zu nehmen, auf eine hohe kriminelle Energie sowie eine beachtliche Herabsetzung der inneren Hemmschwelle hin. Abgesehen davon beging die BF die Straftaten zur Finanzierung ihres eigenen Lebensunterhaltes. Sie nahm auch die mit ihren Taten verbundene Verletzung öffentlicher Normen sowie die Förderung der Abhängigkeit und des Leides zahlreicher Konsumenten hin. Mit der Verbreitung von Suchtmitteln ging die potentielle Gefährdung der Volksgesundheit einher.

Der Gesinnungswandel eines Straftäters ist grundsätzlich daran zu prüfen, ob und wie lange er sich in Freiheit wohlverhalten hat (zu all dem vgl. etwa das Erkenntnis vom 21. Februar 2013, Zl. 2011/23/0192). Die aktuelle Verurteilung liegt erst rund 9 Monate zurück und befindet sich die BF noch immer in der Probezeit. Auch in dieser Hinsicht kann der BF noch keine positive Gefährdungsprognose erstellt werden. Der BF1 ist auch anzulasten, dass sie durch ihre erste Verurteilung umso mehr achtsam hätte sein müssen, zumal die jetzige Verurteilung sowohl der Schuld als auch hinsichtlich des geschädigten Rechtsgutes der körperlichen Gesundheit mehr wiegt, als die erste.

Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zeigt sich vorliegend als verhältnismäßig.

Was die sowohl vor dem Bundesamt als auch in der Beschwerde wie in der mündlichen Verhandlung eingewandte Gefährdung des Kindeswohls betrifft, kann diese angesichts des Gesamtverhaltens der BF eine Ausweisung der beiden BF nicht verhindern:

Der EGMR hat in seinem Erkenntnis vom 02.04.2015, Kammer I, Bsw. Nr. 27.945/10 festgehalten, dass, wenn Kinder von einer Ausweisung betroffen sind, das Kindeswohl eine vorrangige Überlegung sein muss. Die Behörden müssen daher Beweise hinsichtlich des Kindeswohls erheben und bewerten, um es effektiv zu schützen. Ein Aufenthaltsverbot gegen die Mutter eines bei seinem Vater lebenden Kindes mit österreichischer Staatsbürgerschaft kann verhältnismäßig sein, wenn es wegen wiederholter Begehung schwerer Straftaten verhängt wurde, zeitlich befristet ist und der Kontakt zwischen Mutter und Kind aufrecht erhalten werden kann.

Vor dem Hintergrund dieser Judikatur ist Folgendes zu beachten:

Die BF1 hat auf die in der mündlichen Verhandlung gestellte Frage, ob ihr bewusst gewesen sei, dass die zum Zeitpunkt der Begehung der jüngsten Straftaten ihr Aufenthaltsrecht aufs Spiel setze, mit "nein" geantwortet. Ferner ist zu beachten, dass sie auch außer Acht gelassen haben muss, dass sie damit das Aufenthaltsrecht des (damals) 5jährigen Sohn gefährdet.

Die BF1 befindet sich seit nunmehr rund 7 1/2 Jahren im Bundesgebiet und hat ihre gesamte Kindheit und Jugend bis zum 22. Lebensjahr in Ungarn verbracht. Setzt man ihr Lebensalter in Relation zu ihrer Aufenthaltszeit in Österreich, hat sie sich zum Entscheidungszeitpunkt rund 1/4 ihres Lebens in Österreich aufgehalten, 3/4 davon hat sie in Ungarn verbracht.

Des Weiteren ist zu veranschlagen, dass Ungarn ein Nachbarland von Österreich ist, ihre Mutter immer wieder den BF2 zu sich nimmt und dieser (bloß) mit einer Ausweisung belastet ist, die es diesem - im Gegensatz zu BF2 - sehr wohl ermöglicht, nach Österreich einzureisen und hier - aus einem Schluss, der sich e contrario aus § 51 Abs. 1 NAG ergibt - bis zu 3 Monaten im Bundesgebiet zu verbringen. Die Ausweisung wurde außerdem für beide BF ausgesprochen und kann BF2 daher bei seiner Mutter bleiben. Demgemäß kommt es zu keiner Trennung zwischen der allein obsorgeberechtigten BF1 und dem BF2. Auch lässt sich bei einem - wie noch zu zeigen sein wird - kurzfristigen Aufenthalt in Ungarn kein sprachliches Problem erkennen, hat BF1 doch in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, sich mit ihrem Sohn (BF2) überwiegend in Ungarisch zu unterhalten. Die Unterhaltsleistungen, die dem BF2 von seinem Vater zukommen, können auch nach Ungarn transferiert werden, so dass sich diesbezüglich keine "finanzielle Not" ergibt, die auch durch Zahlungen der Mutter der BF1 allenfalls gemildert werden könnte, sollte BF1 in Ungarn ein - dem jetzigen Niveau - entsprechend niedrigeres Einkommen erzielen.

Was die Unterstützung des Vaters der BF1 betrifft, stellt sich die Lage nicht als so schwierig dar, zumal BF1 selbst in Aussicht gestellt hat, ihr Vater werde in absehbarer Zeit - trotz seiner Invalidität - wieder einer Arbeit nachgehen können.

Es sei noch erwähnt, dass sich das Aufenthaltsrecht des BF2 - wie von der belangten Behörde hervorgehoben - von der BF1 ableitet und nicht selbständig im Raume stehen kann, sodass er das Schicksal seiner Mutter teilt und er gemäß § 66 Abs. 1 FPG aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Ungarn ausgewiesen werden kann.

Zu beurteilen bleibt schließlich noch die Frage der Gegenwärtigkeit der Gefahr im Sinne des § 67 FPG, welche kumulativ mit der Erheblichkeit und der Tatsächlichkeit vorliegen muss. Die BF wurde vor rund 9 Monaten wegen mehrerer Suchtmitteldelikte verurteilt. Ein Wohlverhalten kann ihr - wie bereits oben erwähnt - noch nicht attestiert werden. Zu beachten ist ferner - auch dies wurde schon hervorgehoben - die Suchtmitteldelikten immanente Rückfallsgefährlichkeit. Die BF1 hat auch angegeben, die Straftaten aus Geldnot heraus begangen zu haben. Auf ein gesichertes Einkommen kann sie jedoch (noch) nicht zurückgreifen. Auch wenn die Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen wurde, darf nicht außer Acht gelassen werden, dass diese mit 18 Monaten bemessen wurde und sich die BF1 noch immer innerhalb der Probezeit befindet. Die BF1 war zwar rund 3 Jahre und 10 Monate erwerbstätig. Dies entspricht jedoch nur rund 50 % ihrer Aufenthaltszeit. Es ist somit von einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr des persönlichen Verhaltens der BF auszugehen, welches ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Wie ferner bereits hervorgehoben, erweist sich die bis dato verstrichene Zeitspanne als zu kurz, um eine Gegenwärtigkeit der Gefahr im Sinne des § 67 FPG ausschließen zu können.

Ferner konnte im Lichte der im Sinne des § 9 BFA-VG gebotenen Abwägung der privaten und familiären Interessen der BF1 (und des BF2) mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen nicht zu einer Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes führen. Es leben zwar die Eltern der BF1 im Bundesgebiet. Weitere Verwandtschaftsverhältnisse hat sie jedoch nicht ins Treffen geführt und hat sie ihren Lebensgefährten erst Ende Juli 2018 kennengelernt, als ihr Aufenthalt schon als unsicher einzustufen war.

Nach dem besagten Fehlverhalten der BF1 ist davon auszugehen, dass das gegen sie erlassene Aufenthaltsverbot - wie die gegen ihren Sohn erlassen Ausweisung - gemäß § 9 BFA-VG zulässig ist, ist es doch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, Verhinderung von weiteren strafbaren Handlungen im Umgang mit Suchtmitteln) dringend geboten.

Die öffentlichen Interessen an der Erlassung des Aufenthaltsverbotes sind demnach höher zu gewichten als die gegenläufigen, privaten und familiären Interessen der beiden BF (hier insbesondere der BF1). Unter diesen Umständen ist die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 9 BFA-VG als zulässig zu werten (vgl etwa VwGH 20.08.2013, 2013/22/0097).

3.2. Im gegenständlichen Fall erweist sich die von der belangten Behörde verhängte Dauer des Aufenthaltsverbotes von 5 Jahren als nicht angemessen. Dies aus folgenden Erwägungen:

Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

Ein Tatbestand des § 67 Abs. 3 FPG liegt hier nicht vor.

Bei der Bemessung der Dauer des Aufenthaltsverbotes nach § 67 Abs. 2 FPG sind - in Abgrenzung zu den in Abs. 3 leg. cit. angeführten besonders qualifizierten Straftaten - auch strafbare Handlungen mit hohem Unrechtsgehalt und einem Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe zu berücksichtigen.

Betrachtet man nun die von der BF1 begangenen Straftaten nach dem Strafgesetzbuch, für die sie zuletzt verurteilt wurde, so sehen die dafür maßgeblichen Strafbestimmungen jeweils einen Strafrahmen von bis zu fünf Jahren vor. Dieser Strafrahmen wurde vom Strafgericht allerdings nur zu 30 % ausgeschöpft, die 18 Monate wurden außerdem bedingt ausgesprochen. Dabei sah das Strafgericht das Geständnis, die gerichtliche Unbescholtenheit, die teilweise Sicherstellung der Suchtmittel und Suchtmittelutensilien sowie die anzunehmende Gewöhnung an Suchtgift als mildernd an.

Die von der belangten Behörde verhängte Dauer des Aufenthaltsverbotes im Ausmaß von 5 Jahren steht jedoch schon im Vergleich zu der im gegenständlichen Fall tatsächlich verhängten, bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten und dem konkreten Unrechtsgehalt der begangenen Straftaten außer Relation.

Im Hinblick darauf und unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände der BF, insbesondere des Vorliegens familiärer Bindungen in Österreich, war die Dauer des Aufenthaltsverbotes daher in angemessener Weise auf 2 Jahre herabzusetzen und der Beschwerde insoweit stattzugeben. In letzter Konsequenz soll auch der Sohn der BF1 nicht für das Verhalten seiner Mutter büßen müssen.

3.3. Zu Spruchpunkt II, der bekämpften Bescheide:

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

Mangels widerstreitender Angaben und fassbarer entgegenstehender Momente war den beiden BF - rechtsrichtig - ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat einzuräumen.

Da der Gesetzeswortlaut die Einräumung eines längeren als einmonatigen Durchsetzungsaufschubes nicht vorsieht, konnte ein solcher nicht gewährt werden.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.