TE Bvwg Erkenntnis 2018/12/19 W250 2211228-1

W250 2211228-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael BIEDERMANN als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX alias XXXX alias XXXX, geboren am XXXX alias XXXX alias XXXX, Staatsangehörigkeit Algerien alias Libyen, vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 10.12.2018, Zl. IFA XXXX; VZ XXXX, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG stattgegeben, der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 10.12.2018, Zl. IFA XXXX; VZ XXXX, sowie die Anhaltung in Schubhaft seit 10.12.2018 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 FPG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Gemäß § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV hat der Bund dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von EUR 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Der Antrag der Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in weiterer Folge als BF bezeichnet), stellte am 11.12.2016 einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich und gab an, ein Staatsangehöriger Libyens zu sein.

2. Am 18.01.2017 wurde der BF aus der Grundversorgung entlassen, da er mehr als 48 Stunden aus seinem Grundversorgungsquartier abwesend war. Am 14.03.2017 wurde der BF neuerlich in die Grundversorgung aufgenommen, jedoch bereits am 24.03.2017 wieder aus der Grundversorgung entlassen, da er einer Ladung zur Identitätsfeststellung nicht Folge leistete.

3. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 17.05.2017 wurde der BF wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §§ 27 Abs. 2a, 27 Abs. 1 Z. 1 erster Fall, 27 Abs. 1 Z. 1 zweiter Fall und 27 Abs. 2 Suchmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 6 Wochen, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

4. Am 04.07.2017 wurde das den BF betreffende Asylverfahren vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge als Bundesamt bezeichnet) eingestellt, da der Aufenthaltsort des BF nicht feststellbar war.

5. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 27.07.2017 wurde der BF wegen des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs. 2 Strafgesetzbuch - StGB sowie wegen des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 Abs. 1 erster Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 6 Monaten verurteilt. Gleichzeitig wurde die im Urteil vom 17.05.2017 ausgesprochene bedingte Strafnachsicht widerrufen. Der BF befand sich von 10.07.2017 bis 14.11.2017 in Gerichtshaft, aus der er mit Beschluss eines Landesgerichtes vom 12.09.2017 bedingt entlassen wurde. Der Termin der bedingten Entlassung des BF aus der Strafhaft wurde dem Bundesamt am 19.09.2017 bekannt gegeben, fremdenpolizeiliche Maßnahmen wurden nicht erlassen.

6. Da der BF an seinem Asylverfahren nicht mitwirkte und dem Bundesamt sein Aufenthaltsort nicht bekannt war, wurde am 20.12.2017 ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 4 BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG erlassen und der BF am 20.12.2017 von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes festgenommen.

7. Am 22.12.2017 wurde der BF vom Bundesamt in seinem Asylverfahren einvernommen. Dabei gab der BF weiterhin an, dass er ein Staatsangehöriger Libyens sei, grundlegende Fragen Libyen betreffend konnte er jedoch nicht beantworten. Nach seiner Einvernahme wurde der BF entlassen um das Asylverfahren auf freiem Fuß fortzusetzen.

8. Am 27.12.2017 wurde der BF nach den Bestimmungen der Strafprozessordnung festgenommen und mit Beschluss eines Landesgerichtes vom 28.12.2017 über ihn die Untersuchungshaft verhängt.

9. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 18.01.2018 wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz vollinhaltlich abgewiesen, gegen ihn eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Algerien zulässig sei. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass keine Frist für eine freiwillige Ausreise bestehe und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Dieser Bescheid wurde dem BF am 23.01.2018 durch persönliche Übernahme in der Justizanstalt zugestellt. Beschwerde gegen diesen Bescheid erhob der BF nicht.

10. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 23.01.2018 wurde der BF wegen des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs. 1 erster Fall und § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 9 Monaten verurteilt. Gleichzeitig wurde die gewährte bedingte Entlassung widerrufen.

11. Am 31.01.2018 wurde der BF vom Bundesamt im Zusammenhang mit den Anträgen auf Ausstellung eines Heimreisezertifikates befragt und ihm mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot zu erlassen. Die dem BF im Rahmen dieser Einvernahme vorgelegten Formulare zur Erlangung eines Heimreisezertifikates wurden vom BF zerrissen.

12. Am 31.01.2018 bzw. am 01.02.2018 stellte das Bundesamt Anträge auf Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den BF bei den Vertretungsbehörden Tunesiens, Marokkos und Algeriens, wobei von Tunesien am 15.03.2018 und von Marokko am 28.05.2018 mitgeteilt wurde, dass für den BF kein Heimreisezertifikat ausgestellt werde. Zu einem Interviewtermin mit der algerischen Vertretungsbehörde wurde der BF vom Bundesamt nicht angemeldet.

13. Am 04.12.2018 erließ das Bundesamt einen Festnahmeauftrag den BF betreffend, und ordnete an, ihn am 10.12.2018 nach seiner Entlassung aus der Strafhaft festzunehmen. Ebenfalls am 04.12.2018 wurde der BF vom Bundesamt für einen Interviewtermin bei der algerischen Vertretungsbehörde für den XXXX angemeldet.

14. Am 10.12.2018 wurde der BF nach seiner Entlassung aus der Strafhaft festgenommen und dem Bundesamt zur Einvernahme im Zusammenhang mit der beabsichtigten Anordnung der Schubhaft vorgeführt. Dabei gab der BF im Wesentlichen an, dass er gesund und libyscher Staatsangehöriger sei. Algerischer Staatsangehöriger sei er nicht.

15. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 10.12.2018 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet. Begründend wurde vom Bundesamt im Wesentlichen ausgeführt, dass auf Grund der Kriterien des § 76 Abs. 3 Z. 1, 3 und 9 FPG Fluchtgefahr vorliege und die Behörde keinerlei Grund zur Annahme habe, dass sich der BF einem Verfahren auf freiem Fuß stellen werde. Die Entscheidung sei verhältnismäßig und stelle die Schubhaft eine ultima-ratio-Maßnahme dar, da auf Grund der persönlichen Lebenssituation des BF mit der Anordnung eines gelinderen Mittels nicht das Auslangen gefunden werden könne. Angaben darüber, weshalb der BF nicht während seiner Anhaltung in Strafhaft der algerischen Vertretungsbehörde vorgeführt worden ist, finden sich in der Begründung dieses Bescheides nicht.

Der Bescheid wurde dem BF am 10.12.2018 durch persönliche Übernahme zugestellt.

16. Am XXXX wurde der BF einer Delegation der algerischen Vertretungsbehörde vorgeführt. Dabei wurde festgestellt, dass er algerischer Staatsangehöriger sei, dass jedoch noch weitere Erhebungen in Algerien erforderlich seien, was vier bis fünf Monate in Anspruch nehmen könne. Da der BF nach wie vor behauptete, eine Staatsangehöriger Libyens zu sein, wurde am 12.12.2018 auch die Ausstellung eines Heimreisezertifikates bei der libyschen Vertretungsbehörde beantragt.

17. Am 14.12.2018 erhob der BF durch seine ausgewiesene Rechtsvertreterin Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 10.12.2018. Dabei brachte er im Wesentlichen vor, dass die belangte Behörde zeitnah von der Verurteilung des BF und der verhängten Freiheitsstrafe Kenntnis erlangt habe, es jedoch offenkundig unterlassen habe, während dieses Zeitraumes von 10 1/2 Monaten ausreichende Schritte zur Erlangung eines Heimreisezertifikates und damit zur Vorbereitung der Abschiebung zu setzen. Deshalb habe die belangte Behörde nicht auf die kürzest mögliche Schubhaftdauer hingewirkt, was zur Unverhältnismäßigkeit der Schubhaft führe. Dies schlage auch auf den Fortsetzungsausspruch durch.

Auch die Begründung der Fluchtgefahr im angefochtenen Bescheid sei mangelhaft, da im Gegensatz zur Ansicht der Behörde die Straffälligkeit kein Kriterium für Fluchtgefahr sei. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass der BF nach der Entlassung aus der Haft erneut straffällig werden würde. Er habe noch in Strafhaft Kontakt mit der Haftentlassungshilfe aufgenommen und werde er diese im Fall seiner Entlassung in Anspruch nehmen.

Die Begründung, weshalb kein gelinderes Mittel angeordnet werde, beschränke sich auf einen pauschalen Verweis auf ein nicht näher definiertes Vorverhalten des BF.

Da der BF auch Medikamente einnehme, sei im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Gesundheitszustand des BF nicht berücksichtigt worden.

Diese Mängel seien umso schwerer, als sich der BF im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens in Strafhaft befunden habe und die Behörde verpflichtet gewesen sei, ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchzuführen. Tatsächlich sei der BF aber erst nach seiner Entlassung aus der Strafhaft zur geplanten Schubhaftverhängung einvernommen worden.

Der BF beantragte auszusprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgt sei, auszusprechen, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF nicht vorliegen und der belangten Behörde den Ersatz der Aufwendungen des BF gemäß der Verwaltungsgerichts-Aufwandersatzverordnung sowie der Kommissionsgebühren und Barauslagen, für die der BF aufzukommen hat, aufzuerlegen.

18. Das Bundesamt legte am 17.12.2018 den Verwaltungsakt vor und gab eine Stellungnahme ab, aus der sich der bisherige Verfahrensverlauf ergibt. Es wurde nochmals dargelegt, weshalb im Fall des BF Fluchtgefahr vorliege und weshalb von der Anwendung eines gelinderen Mittels kein Gebrauch gemacht wurde. Angaben darüber, weshalb der BF nicht bereits während seiner Anhaltung in Strafhaft der algerischen Vertretungsbehörde vorgeführt wurde, werden in der Stellungnahme nicht gemacht.

Das Bundesamt beantragte den Bescheid zu bestätigen und den BF zum Ersatz des Vorlage- und Schriftsatzaufwandes der belangten Behörde zu verpflichten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der unter I.1. bis I.18. geschilderte Verfahrensgang wird zur Feststellung erhoben. Insbesondere wird folgendes festgestellt:

1.1. Die mit Bescheid des Bundesamtes vom 18.01.2018 erlassene Rückkehrentscheidung ist seit 20.02.2018 rechtskräftig und durchführbar.

1.2. Der BF verfügt über kein Reisedokument.

1.3. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 23.01.2018 wurde der BF zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, gleichzeitig wurde die bedingte Entlassung hinsichtlich einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten und 2 Wochen widerrufen. Dieses Urteil ist auf Grund der in der Gerichtsverhandlung abgegebenen Rechtsmittelverzichte des BF sowie des öffentlichen Anklägers am 23.01.2018 in Rechtskraft erwachsen. Im Verwaltungsakt des Bundesamtes befindet sich eine Ausfertigung des Protokollsvermerkes und der gekürzten Urteilsausfertigung, welcher auch zu entnehmen ist, dass dem BF die Vorhaft seit 26.12.2017 angerechnet wurde.

1.4. Das Bundesamt wurde spätestens am 07.02.2018 von der rechtskräftigen Verurteilung des BF auf Grund des Urteiles eines Landesgerichtes vom 23.01.2018 in Kenntnis gesetzt.

1.5. Am 31.01.2018 bzw. am 01.02.2018 stellte das Bundesamt Anträge auf Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den BF bei den Vertretungsbehörden Tunesiens, Marokkos und Algeriens, wobei von Tunesien am 15.03.2018 und von Marokko am 28.05.2018 mitgeteilt wurde, dass für den BF kein Heimreisezertifikat ausgestellt werde. Zu einem Interviewtermin mit der algerischen Vertretungsbehörde wurde der BF vom Bundesamt am 04.12.2018 angemeldet.

1.6. Der BF wurde während seiner Strafhaft im Hinblick auf die Anordnung der Schubhaft weder vom Bundesamt einvernommen noch wurde ihm auf andere Weise Parteiengehör dazu gegeben.

1.7. Der BF verbüßte den gesamten Teil der unbedingten Freiheitsstrafe, zu der er auf Grund des oben genannten Urteiles verurteilt worden war. Er wurde am Tag seiner Entlassung aus der Strafhaft auf Grund eines Festnahmeauftrages vom 04.12.2018 festgenommen und dem Bundesamt zur Einvernahme vorgeführt.

1.8. Nach seiner Einvernahme am 10.12.2018 wurde über den BF mit Mandatsbescheid die Schubhaft angeordnet.

1.9. Am XXXX wurde der BF einer Delegation der algerischen Vertretungsbehörde vorgeführt. Es sind weitere Erhebungen in Algerien erforderlich, die vier bis fünf Monate in Anspruch nehmen können. Am 12.12.2018 wurde vom Bundesamt eine Antrag auf Ausstellung eines Heimreisezertifikates bei der libyschen Vertretungsbehörde gestellt. Aus dem Akt ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, weshalb die Vorbereitung der Abschiebung - insbesondere ein zügiges Betreiben des Verfahrens vor der algerischen Vertretungsbehörde - nicht bereits zu einem Zeitpunkt möglich gewesen wäre, in dem sich der BF in Strafhaft befunden hat. Gründe dafür wurden vom Bundesamt im Gerichtsverfahren nicht vorgebracht.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bundesamtes, den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes, in das Zentrale Fremdenregister, in das Strafregister, in das Zentrale Melderegister, in das Grundversorgungs-Informationssystem und in die Anhaltedatei des Bundesministeriums für Inneres.

Die Feststellungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem unbedenklichen und unstrittigen Inhalt des Verfahrensaktes des Bundesamtes und des Aktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.1. Die Feststellung zu Rechtskraft und Durchführbarkeit der mit Bescheid des Bundesamtes vom 18.01.2018 erlassenen Rückkehrentscheidung ergibt sich aus der im Verwaltungsakt einliegenden Bescheidkopie sowie dem Zustellnachweis. Ein Rechtsmittel gegen diesen Bescheid lässt sich dem Verwaltungsakt nicht entnehmen und wird auch in der Beschwerde nicht behauptet.

2.2. Dass der BF über kein Reisedokument verfügt räumt er selbst in seiner niederschriftlichen Einvernahme vor dem Bundesamt am 10.12.2018 ein, in der er angab, noch nie persönliche Dokumente wie einen Reisepass, einen Personalausweis oder eine Geburtsurkunde besessen zu haben.

2.3. Die Feststellungen zur gerichtlichen Verurteilung des BF vom 23.01.2018 gründen sich auf die im Verwaltungsakt einliegende gekürzte Ausfertigung dieses Urteils.

2.4. Dass das Bundesamt spätestens am 07.02.2018 von der rechtskräftigen Verurteilung des BF auf Grund des Urteils vom 23.01.2018 in Kenntnis gesetzt wurde, ergibt sich aus dem Eingangsvermerk auf der gekürzten Urteilsausfertigung.

2.5. Die Feststellungen zu den vom Bundesamt am 31.01.2018 bzw. am 01.02.2018 eingeleiteten Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates für den BF ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und den Angaben des Bundesamtes in der Stellungnahme vom 17.12.2018. Dass der BF am 04.12.2018 zu einem Interviewtermin bei der algerischen Vertretungsbehörde angemeldet wurde, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt. Dem diesbezüglichen internen Schriftverkehr des Bundesamtes vom 04.12.2018 ist auch zu entnehmen, dass keine Gründe vorliegen, weshalb diese Anmeldung nicht bereits zu einem früheren Termin stattfinden hätte können.

2.6. Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich, dass der BF während seiner Anhaltung in Strafhaft nicht zur beabsichtigten Anordnung der Schubhaft einvernommen wurde. Das Einvernahmeprotokoll vom 31.01.2018 bezieht sich ausdrücklich auf die Erlangung eines Heimreisezertifikates bzw. auf die Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot, ohne auf die Möglichkeit der Anordnung der Schubhaft einzugehen. Dass dem BF auf andere Weise Parteiengehör im Zusammenhang mit der Anordnung von Schubhaft gewährt worden ist, lässt sich dem Verwaltungsakt nicht entnehmen.

2.7. Dass der BF sämtliche der unbedingt über ihn verhängten Freiheitsstrafen verbüßte ergibt sich aus dem Umstand, dass er am 10.12.2018 aus der Strafhaft entlassen wurde. Dass er an diesem Tag auf Grund eines am 04.12.2018 erlassenen Festnahmeauftrages festgenommen wurde ergibt sich aus dem Verwaltungsakt.

2.8. Die Feststellung, wonach erst nach seiner Entlassung aus der Strafhaft mit Mandatsbescheid über den BF die Schubhaft angeordnet wurde, ergibt sich aus dem Umstand, dass er erst nach seiner Entlassung aus der Strafhaft erstmalig zur beabsichtigten Anordnung der Schubhaft einvernommen wurde und im Anschluss an diese Einvernahme ein Schubhaftbescheid erlassen wurde.

2.9. Dass der BF am XXXX einer Delegation der algerischen Vertretungsbehörde vorgeführt wurde steht auf Grund des im Akt einliegenden Ergebnisberichtes dieses Vorführungstermines fest. Daraus ergibt sich auch, dass noch weitere Erhebungen in Algerien durchzuführen sind, die etwa vier bis fünf Monate dauern. Dass am 12.12.2018 ein Antrag auf Ausstellung eines Heimreisezertifikates bei der libyschen Vertretungsbehörde gestellt wurde, steht auf Grund der Angaben in der Stellungnahme des Bundesamtes vom 17.12.2018 fest. Besondere Umstände, die dazu geführt haben, dass der BF erst nach seiner Entlassung aus der Strafhaft der Delegation der algerischen Vertretungsbehörde vorgeführt werden konnte lassen sich dem Verwaltungsakt nicht entnehmen. Aus dem behördeninternen Schriftverkehr vom 04.12.2018 ergibt sich vielmehr, dass eine Anmeldung des BF zu einem Interviewtermin bisher nicht erfolgte und erst am 04.12.2018 vorgenommen wurde. Gründe dafür konnten auch im behördeninternen Schriftverkehr nicht angegeben werden und wurden auch im Gerichtsverfahren - insbesondere in der Stellungnahme vom 17.12.2018 - nicht vorgebracht.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht aufzunehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt I. - Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft

3.1.1. Gesetzliche Grundlagen

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß."

§ 80 Abs. 1 FPG lautet:

"§ 80. (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann."

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" überschriebene § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes lautet:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig."

3.1.2. Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist das Bundesamt verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf Schubhaft stets nur "ultima ratio" sein. Dem entspricht nicht nur die in § 80 Abs. 1 FPG ausdrücklich festgehaltene behördliche Verpflichtung darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauere, vielmehr ist daraus auch abzuleiten, dass das Bundesamt schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so ist die Schubhaft unverhältnismäßig (vgl. VwGH vom 15.10.2015, Ro 2015/21/0026).

Für den BF wurden zwar am 31.01.2018 bzw. am 01.02.2018 vom Bundesamt Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikate bei den Vertretungsbehörden Tunesiens, Marokkos und Algeriens eingeleitet, wobei die Verfahren mit Tunesien und Marokko negativ abgeschlossen wurden. Dass bei der algerischen Vertretungsbehörde die Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den BF vom Bundesamt urgiert worden wäre, lässt sich dem vorgelegten Verwaltungsakt nicht entnehmen. Vielmehr erfolgte die für die Erlangung eines Heimreisezertifikates von der algerischen Vertretungsbehörde erforderliche Vorführung des BF zu einem Interviewtermin erst nach seiner Entlassung aus der Strafhaft. Gründe dafür, warum diese Vorführung nicht zeitnahe nach Einleitung des Verfahrens zur Erlangung eines Heimreisezertifikates erfolgt ist, lassen sich weder dem Verwaltungsakt noch der Stellungnahme des Bundesamtes entnehmen.

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25.04.2014, 2013/21/0209, ausgesprochen, dass es vor dem Hintergrund des § 80 Abs. 1 FPG Sache der Fremdenpolizeibehörde sei, die Ausstellung eines beantragten Heimreisezertifikates zügig zu betreiben, wenn das Ende der verhängten Strafhaft erkennbar sei. Wenn die Fremdenpolizeibehörde auch zum absehbaren Ende einer Strafhaft hin mit der (versuchten) Beschaffung eines Heimreisezertifikates untätig bleibe, so erweise sich die Verhängung von Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung im Anschluss an eine Strafhaft regelmäßig als unverhältnismäßig. Eine sich aus den Umständen des Einzelfalles ergebende andere Sicht wäre nachvollziehbar zu begründen.

Das Bundesamt hat im angefochtenen Schubhaftbescheid keine Umstände ins Treffen geführt, die es im vorliegenden Fall ausnahmsweise gestattet hätten, das Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates nicht zügig zu betreiben. Derartige Umstände wurden auch in der abgegebenen Stellungnahme nicht angegeben. Dem Verwaltungsakt sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, warum die Vorführung des BF vor die algerische Vertretungsbehörde nicht bereits während der Strafhaft möglich gewesen wäre.

Da im vorliegenden Fall das Bundesamt seiner Verpflichtung im Sinne des § 80 Abs. 1 FPG, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, nicht entsprochen hat, erweist sich die mit Mandatsbescheid vom 10.12.2018 angeordnete Schubhaft als unverhältnismäßig.

Es war daher der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG stattzugeben.

Auf das übrige Vorbringen in der Beschwerde war nicht weiter einzugehen.

3.1.3. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH vom 11.06.2013, 2012/21/0114). Die Anhaltung des BF in Schubhaft seit 10.12.2018 ist daher rechtswidrig.

3.2. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt II. - Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft

3.2.1. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Der BF befindet sich zum Zeitpunkt der Entscheidung in Schubhaft, es ist daher eine Entscheidung über die Fortsetzung der Schubhaft zu treffen.

3.2.2. Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Verpflichtung des Bundesamtes, auf eine möglichst kurze Schubhaftdauer hinzuwirken ergibt sich, dass die Unverhältnismäßigkeit der Schubhaft auf Grund von Untätigkeit der Behörde während der Strafhaft des BF auch auf den Fortsetzungsausspruch durchschlägt (vgl. VwGH vom 15.10.2015, Ro 2015/21/0026). Da im vorliegenden Fall die Schubhaft unverhältnismäßig ist, da das Bundesamt während der Strafhaft des BF das Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates für den BF nicht zügig betrieben hat und auch keine Gründe dafür vorgebracht hat, warum dies ausnahmsweise gestattet war, war daher gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

3.4. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkte III. und IV. - Kostenersatz

3.4.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

3.4.2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Schubhaftbescheid als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben. Sowohl der BF als auch das Bundesamt haben einen Antrag auf Kostenersatz im Sinne des § 35 VwGVG gestellt. Da der Beschwerde stattgegeben und sowohl der angefochtene Bescheid als auch die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt werden, ist der BF die obsiegende Partei. Ihm gebührt daher gemäß § 35 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV Kostenersatz in der Höhe von EUR 737,60. Dem Bundesamt gebührt kein Kostenersatz.

3.5. Zu Spruchteil B. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein schlüssiger Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichteshofes.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.