TE Vwgh Beschluss 2019/1/30 Ra 2018/12/0037

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des Ing. J S in D, vertreten durch Dr. Hans Peter Ringhofer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 26. April 2018, Zl. LVwG-AV-985/003-2016, betreffend Entfall der Bezüge gemäß § 31 Abs. 4 DPL 1972 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Niederösterreichische Landesregierung), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich.

2 Aufgrund eines seit 24. September 2013 andauernden ununterbrochenen Krankenstandes des Revisionswerbers holte die Dienstbehörde im September 2015 ein amtsärztliches Gutachten u. a. betreffend die Frage seiner Dienstfähigkeit ein.

3 In dem sodann durch Dr. H. erstellten amtsärztlichen Gutachten vom 28. September 2015 wurde festgehalten, der Revisionswerber leide an einer Anpassungsstörung, einer Depression (zum Untersuchungszeitpunkt leicht- bis mittelgradig) mit Antriebsminderung, Schlafstörungen und Tagesmüdigkeit, einer leichtgradigen Bewegungseinschränkung der rechten Schulter wegen einer Rotatorenmanschettenruptur, einer leichtgradigen Schmerzsymptomatik im linken Schultergelenk auf arthrotischer Basis, degenerativen Veränderungen im Bereich der Lenden- und Brustwirbelsäule, einer im Untersuchungszeitpunkt bestehenden Lumboischalgie und einer leichten Zuckerkrankheit. Der Revisionswerber sei dienstfähig. Er könne Büro- und Planungstätigkeiten, Außendienst sowie (nicht schwere) körperliche Arbeiten verrichten. Die wesentliche Erkrankung liege allerdings eindeutig im psychischen Bereich. Die ursprüngliche Tätigkeit (Planungstätigkeit, Außendienste und Bürotätigkeit) könne der Revisionswerber jedenfalls in vollem Umfang durchführen. Er könne auch leichte und mittelschwere Tätigkeiten mit den üblichen Pausen im Sitzen, Gehen oder Stehen vornehmen. Das Heben von Gegenständen über Schulterniveau sei jedoch nicht möglich. Schwere körperliche Tätigkeiten seien ebenso wenig möglich.

4 In einem Gutachten vom 10. Dezember 2015 gelangte der von der Dienstbehörde mit der Beurteilung der Dienstfähigkeit des Revisionswerbers beauftragte nichtamtliche Sachverständige für Neurologie und Psychiatrie sowie psychotherapeutische Medizin Dr. B zu dem Ergebnis, dass eine Dienstunfähigkeit eindeutig zu verneinen sei. Der Revisionswerber sei jedenfalls in der Lage, die bisher ausgeübten Tätigkeiten bzw. vergleichbare Aufgaben desselben Anforderungsprofils zu erledigen. Eine der Dienstfähigkeit entgegenstehende neurologisch-psychiatrische Erkrankung sei nicht zu definieren. Eine psychotherapeutische Behandlung werde aktuell durchgeführt. Die Frage, inwiefern körperliche Einschränkungen Auswirkungen auf die Dienstfähigkeit hätten, könne nicht beurteilt werden. Diese Frage müsse gegebenenfalls durch einen Facharzt für Orthopädie geklärt werden.

5 Mit schriftlicher Weisung vom 15. Dezember 2015 forderte die Dienstbehörde den Revisionswerber zum umgehenden Dienstantritt auf. Es erfolgte ein Dienstantritt am 21. Dezember 2015. Am 4. Jänner 2016 erstattete der Revisionswerber erneut eine Meldung betreffend seine krankheitsbedingte Abwesenheit vom Dienst.

6 Nachdem der Revisionswerber am 15. Jänner 2016 in der Dusche gestürzt war, erfolgte am 16. März 2016 eine amtsärztliche Erhebung im Rahmen eines Hausbesuches an seinem Wohnort. Auf Grundlage einer Untersuchung vom 27. April 2016 gelangte der nichtamtliche Sachverständige für Orthopädie und orthopädische Medizin Dr. W in seinem Gutachten vom 20. Mai 2016 zu dem Schluss, der Revisionswerber sei aus orthopädischer Sicht nicht dienstunfähig. Seit wann eine Dienstfähigkeit bestehe, könne nicht eindeutig angegeben werden, jedoch sei eine Dienstfähigkeit sicherlich beginnend mit dem Untersuchungsdatum, somit seit 27. April 2016, anzunehmen. Die initiale akute Schmerzsymptomatik nach dem Vorfall am 15. Jänner 2016 habe maximal einige Tage angedauert.

7 Mit schriftlicher Weisung vom 1. Juni 2016 wurde der Revisionswerber durch die Dienstbehörde unter Berufung auf das Gutachten vom 20. Mai 2016 erneut zum umgehenden Dienstantritt aufgefordert. Nach einem Dienstantritt am 9. Juni 2016 informierte der Revisionswerber die Dienstbehörde am 13. Juni 2016 von seiner neuerlichen Erkrankung und der dadurch bedingten Abwesenheit vom Dienst. Dazu übermittelte er eine mit 13. Juni 2016 datierte ärztliche Bestätigung einer Ärztin für Allgemeinmedizin.

8 Am 20. Juni 2016 erfolgte eine amtsärztliche Untersuchung, bei der der Revisionswerber auf Blutdruckentgleisungen, Kreislaufprobleme, ein Schwindelgefühl, Schlafstörungen sowie Schmerzen im Rücken mit Ausstrahlungen ins linke Bein hinwies. Der amtsärztliche Sachverständige Dr. H hielt in dem am selben Tag erstellten Gutachten fest, dass eine Dienstfähigkeit gegeben sei. Der Gutachter setzte sich u.a. mit den Angaben des Revisionswerbers zu bestehenden Blutdruckproblemen auseinander und führte aus, dass der Revisionswerber zwar am Tag der Untersuchung einen als erhöht einzustufenden Blutdruck aufgewiesen habe. Angesichts der Untersuchungssituation sei der gemessene Wert aber als "akzeptabel" zu bewerten. Auch die nach eigenen Angaben des Revisionswerbers zu Hause nach Therapieoptimierung durch den Hausarzt gemessenen leicht erhöhten Blutdruckwerte seien nicht geeignet, einen dauerhaften Krankenstand zu begründen. Eine weitere Einstellung des Blutdrucks könne auch ambulant vorgenommen werden.

9 Der Revisionswerber wurde seitens der Dienstbehörde erneut schriftlich zum umgehenden Dienstantritt aufgefordert. Die Weisung vom 20. Juni 2016 wurde ihm am 23. Juni 2016 unter Hinweis auf die in der Niederösterreichischen Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972 (DPL 1972), LGBl. 2200, vorgesehenen Rechtsfolgen sowie unter Anschluss des Gutachtens vom 20. Juni 2016 zugestellt. Er trat den Dienst am 28. Juni 2016 an.

10 Mit Bescheid vom 10. August 2016 sprach die Dienstbehörde aus, der Revisionswerber habe gemäß § 31 DPL 1972 im Zeitraum von

13. bis 27. Juni 2016 den Anspruch auf Bezüge und Nebengebühren verloren. Er sei in diesem Zeitraum, obwohl er dienstfähig gewesen sei, nicht zum Dienst erschienen und daher ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen.

11 Der Revisionswerber erhob Beschwerde und brachte vor, er habe auf die seine Dienstunfähigkeit bescheinigenden ärztlichen Atteste vertraut. Aufgrund der in der Weisung vom 20. Juni 2016 enthaltenen Textpassage bezüglich einer fünftägigen Frist habe er den Dienst erst am 28. Juni 2016 angetreten.

12 Mit Erkenntnis vom 12. Oktober 2016 wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde des Revisionswerbers ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab.

13 Mit Erkenntnis vom 13. September 2017, Ra 2016/12/0118, hob der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts vom 12. Oktober 2016 (aufgrund der Verletzung der Verhandlungspflicht) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf.

14 Im fortgesetzten Verfahren führte das Verwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durch und wies mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis die Beschwerde erneut als unbegründet ab. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Gericht für nicht zulässig.

15 Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich stellte fest, dass der Revisionswerber im Zeitraum von 13. bis 27. Juni 2016 gesundheitlich objektiv in der Lage gewesen sei, seinen Dienst als Techniker der Straßenbauabteilung zu verrichten. Es sei ihm während des gesamten in Rede stehenden Zeitraums bekannt gewesen, dass alle seine in diesem Zeitraum bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen von der Dienstbehörde auf Grundlage der Gutachten vom 28. September 2015, vom 10. Dezember 2015 sowie vom 20. Mai 2016 bereits als seine Dienstfähigkeit nicht beeinträchtigend beurteilt worden seien. Es hätten während dieses Zeitraums keine von den genannten Gutachten oder in dem Gutachten vom 20. Mai 2016 noch nicht beurteilten gesundheitlichen Einschränkungen bestanden. Es seien keine Umstände vorgelegen, die den Revisionswerber auf eine Dienstunfähigkeit in diesem Zeitraum hätten vertrauen lassen dürfen.

16 Nach Darlegung seiner beweiswürdigenden Überlegungen führte das Gericht aus, der Revisionswerber sei objektiv in dem zu beurteilenden Zeitraum dienstfähig gewesen und es habe weder in dem Zeitraum von 13. bis 20. Juni 2016 noch in dem darauffolgenden Zeitraum von 20. bis 27. Juni 2016 ein berechtigtes Vertrauen darauf bestanden, dass die von ihm ins Treffen geführten Beeinträchtigungen seine Abwesenheit vom Dienst zu rechtfertigen vermöchten. Vor diesem Hintergrund sei es nicht entscheidungswesentlich, ob auch im Anwendungsbereich des § 31 Abs. 4 DPL 1972, der keinen mit der Bundesrechtslage nach § 12c GehG vergleichbaren Hinweis auf ein "subjektives Element" enthalte, ein allenfalls berechtigtes Vertrauen des Beamten auf eine ärztliche Bestätigung überhaupt geeignet sei, im Sinne der zu § 12c GehG ergangenen Rechtsprechung die Rechtsfolge des Entfalls der Bezüge auszuschließen.

17 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht werden, das angefochtene Erkenntnis aus diesen Gründen aufzuheben.

18 Zur Begründung der Zulässigkeit beruft sich der Revisionswerber auf eine Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Behauptung des Gerichts, es seien bereits auf Grundlage der Gutachten vom 28. September 2015, vom 10. Dezember 2015 sowie vom 20. Mai 2016 alle im Zeitraum von

13. bis 20. Juni 2016 bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen als die Dienstfähigkeit nicht beeinträchtigend beurteilt worden, stehe im Widerspruch zu dem hg. Erkenntnis vom 13. September 2017, Ra 2017/12/0003. In der zuletzt genannten Entscheidung habe der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass der Beamte durch die Vorlage einer ärztlichen Bestätigung über die Dienstunfähigkeit primär seiner Verpflichtung Genüge tue und eine Verpflichtung zur neuerlichen Dienstverrichtung erst durch eine Begutachtung begründet werde, die schlüssig die Dienstfähigkeit des Beamten ergebe.

Es sei in diesem Zusammenhang allenfalls zu klären, ob eine Einstellung der Bezüge in Betracht komme, wenn eine mehrfache Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes mit Schmerzen in verschiedenen Bereichen, Schlafstörungen und Blutdruckproblemen außer Streit stehe.

Weiters komme es schon bei gesunden Menschen zu erheblichen Schwankungen des gesundheitlichen Zustandes. Solche Schwankungen seien bei schon vorhandenen beträchtlichen gesundheitlichen Einschränkungen umso eher möglich. Im vorliegenden Fall sei die Dienstunfähigkeit durch den behandelnden Arzt für einen bestimmten Zeitpunkt bestätigt worden, weshalb ungeachtet der vorangegangenen dienstbehördlich veranlassten Begutachtungen keine Grundlage für die Annahme bestand, der Revisionswerber sei dem Dienst eigenmächtig und ungerechtfertigt ferngeblieben.

Die im Rahmen der beweiswürdigenden Überlegungen des Gerichts zum Ausdruck gebrachte Auffassung, wonach der Revisionswerber sinngemäß nicht habe beweisen können, dass vor der Begutachtung eine Dienstunfähigkeit bestanden habe, gehe rechtlich und auch "im Tatsächlichen" ins Leere.

Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

19 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

20 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

21 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.

22 Zunächst liegt die in der Zulassungsbegründung behauptete Abweichung von der dort angeführten Judikatur betreffend die Verpflichtung des Beamten zur Vorlage einer ärztlichen Bestätigung schon deshalb nicht vor, weil dem Revisionswerber ein Verstoß gegen die in § 31 Abs. 2 letzter Satz DPL 1972 normierte Verpflichtung nicht angelastet wurde. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers ergibt sich aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. September 2017, Ra 2017/12/0003, auch nicht, dass bereits die fristgerechte Vorlage einer ärztlichen Bestätigung über die Dienstunfähigkeit der Annahme einer ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst entgegenstünde.

23 Es entspricht vielmehr der - zu der insofern vergleichbaren Rechtslage nach dem BDG 1979 und dem GehG ergangenen und daher auf die hier gemäß § 31 Abs. 4 erster Satz DPL 1972 maßgebliche Rechtslage übertragbaren - ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass das Vorliegen einer ärztlichen Bestätigung allein noch nicht die Abwesenheit vom Dienst rechtfertigt, weil die Beurteilung der Frage der Dienstfähigkeit eine Rechtsfrage darstellt, deren Lösung der Dienstbehörde zusteht (zu § 51 BDG 1979 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 Z 2 GehG (nunmehr § 12c Abs. 1 Z 2 GehG) vgl. z.B. VwGH 15.11.2006, 2003/12/0055; zur NÖ GBDO 1976 und zu der der Behörde zu ermöglichenden Kontrolle, ob die vom Beamten geltend gemachte krankheitsbedingte Dienstverhinderung überhaupt vorlag, siehe VwGH 27.9.2011, 2009/12/0198; zur Wr. DO siehe u. a. VwGH 11.12.2002, 2000/12/0027; vgl. insbesondere auch § 31 Abs. 3 DPL 1972 und die dort - ohne Bezugnahme auf § 31 Abs. 2 erster Satz DPL 1972 - getroffene Regelung für den Fall einer weder durch Krankheit noch durch andere zwingende Umstände gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst).

24 Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gelangte im Rahmen einer als nicht unvertretbar zu beurteilenden Beweiswürdigung gestützt auf die vorliegenden medizinischen Gutachten zu dem Ergebnis, dass in dem in Rede stehenden Zeitraum eine Dienstunfähigkeit des Revisionswerbers nicht bestanden habe und daher dessen Abwesenheit vom Dienst nicht gerechtfertigt gewesen sei. Dieser Beurteilung tritt die Revision mit dem bloßen Hinweis auf gesundheitliche Beschwerden (Schmerzen in verschiedenen Bereichen, Schlafstörungen und Blutdruckprobleme), die sowohl im verwaltungsgerichtlichen als auch im dienstbehördlichen Verfahren unter Beiziehung medizinischer Sachverständiger bereits als eine Dienstfähigkeit nicht ausschließend beurteilt wurden, nicht substantiiert entgegen.

25 Zudem wird mit dem in der Zulassungsbegründung ins Treffen geführten Umstand, eine ärztliche Bestätigung habe die Dienstunfähigkeit für einen bestimmten Zeitpunkt bestätigt, ebenso wenig wie mit den nach Ansicht des Revisionswerbers ins Kalkül zu ziehenden, möglichen Schwankungen des menschlichen Gesundheitszustandes aufgezeigt, dass die einzelfallbezogene Beurteilung des Gerichts, wonach in dem in Rede stehenden Zeitraum eine Dienstfähigkeit des Revisionswerbers bestanden habe, unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG als unvertretbar zu qualifizieren wäre.

26 Das Landesverwaltungsgericht vertrat diesbezüglich die Auffassung, dass die betreffenden gesundheitlichen Beschwerden bereits vor der neuerlich erfolgten Krankmeldung am 13. Juni 2016 durch die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Gutachten und jedenfalls abschließend und umfassend durch das amtsärztliche Gutachten vom 20. Juni 2016 beurteilt worden seien. Dass der Gesundheitszustand des Revisionswerbers hingegen tatsächlich derartigen Schwankungen unterworfen gewesen wäre, sodass ebendiese verwaltungsgerichtliche Einschätzung in einer eine grundsätzliche Rechtsfrage des Verfahrensrechtes aufwerfenden Weise grob unschlüssig erschiene, wird in der Zulassungsbegründung nicht dargelegt. Überdies gab der Revisionswerber in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht selbst an, dass er am 20. Juni 2016 (am Tag der amtsärztlichen Untersuchung, auf deren Grundlage seine Dienstfähigkeit erneut festgestellt wurde) eine gesundheitliche "Talsohle" durchlaufen habe und dass aufgrund der eingenommen Schmerzmittel auch im Zeitraum zwischen dem 13. Juni und dem 20. Juni 2016 keine wesentliche Veränderung seines Gesundheitszustandes eingetreten sei.

27 Den Ausführungen des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich betreffend das Erfordernis eines "subjektiven Elements", welches zur Frage der objektiven Rechtfertigung einer Dienstabwesenheit allenfalls hinzutrete, und das aus diesem Grund gegebenenfalls zu prüfende berechtigte Vertrauen eines Beamten, welches aber bezogen auf die anlässlich der Krankmeldung am 13. Juni 2016 vorgelegte ärztliche Bestätigung nicht bestanden habe, hält die Zulassungsbegründung somit nichts entgegen, was im Falle der Übertragbarkeit der diesbezüglichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 12c GehG auf § 31 Abs. 4 DPL 1972 eine grundsätzliche Rechtsfrage aufwerfen könnte.

28 Da aus den dargelegten Erwägungen die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG in nicht-öffentlicher Sitzung ohne weiteres Verfahren als unzulässig zurückzuweisen.

Wien, am 30. Jänner 2019