TE Vwgh Erkenntnis 1999/6/24 97/15/0102

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pokorny sowie die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Robl als Richter im Beisein der Schriftführerin Mag. Zeller über die Beschwerde des U in G, vertreten durch Dr. Gerbert Pflanzl und Dr. Ägidius Horvatits, beide Rechtsanwälte in 5033 Salzburg, Ginzkeyplatz 10/II, Postfach 4, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 14. April 1997, Gz. 11/01-22878/13-1997, betreffend Vorschreibung von Vergnügungssteuer für das Jahr 1990 (mitbeteiligte Partei: Gemeinde Saalbach-Hinterglemm, 5753 Saalbach), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von S 4.565.- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Beim Beschwerdeverfahren handelt es sich um das fortgesetzte Verfahren nach dem hg aufhebenden Erkenntnis vom 6. August 1996, 93/17/0128. Mit dem erwähnten Erkenntnis war der (damals) angefochtene Bescheid vom 29. März 1993, Zl. 11/01-22878/2-1993, deshalb wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben worden, weil die Rechtsauffassung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer (der das Unternehmen u.a. eines Automatenverleihs betreibt) sei als Veranstalter der in Rede stehenden Vergnügungen anzusehen, weil von ihm "zweifelsohne das Halten von Spiel- und Geschicklichkeitsapparaten als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit ausgeübt wird", inhaltlich verfehlt sei. Ausgehend von dieser unrichtigen Rechtsauffassung sei jegliche Ermittlungstätigkeit darüber unterblieben, ob der Beschwerdeführer als Halter der konkreten, der Abgabenbemessung zugrundegelegten Dart-Spielapparate anzusehen gewesen sei.

Im nunmehr angefochtenen Bescheid (der laut Spruch die Vorstellung des Beschwerdeführers gemäß "§ 88 Abs. 4" Salzburger Gemeindeordnung 1994 als unbegründet abweist) wird ausgeführt, um die Frage zu klären, wer der Unternehmer der Veranstaltung im Sinne des § 5 des Salzburger Vergnügungssteuergesetzes 1953 idgF (SbG VergnStG 1953) sei, sei im fortgesetzten Verfahren eine Einvernahme der zuständigen Personen der betroffenen beiden Hotelbetriebe erfolgt. Einvernehmlich sei hiebei von den befragten Personen ausgesagt worden, Verträge im handelsüblichen Sinn seien nicht abgeschlossen, sondern über die Aufstellungsbefugnis der vom Hotel gewünschten Geräte und die Abrechnungsmodalitäten seien nur mündliche Absprachen getätigt worden. Vereinbart sei gewesen, dass die Firma des Beschwerdeführers die Geräte öffne und die Einspielergebnisse entnehme. Von den Einspielergebnissen sei die Steuer, insbesondere auch die Vergnügungssteuer, in Abzug gebracht (diese sei vom Beschwerdeführer an die mitbeteiligte Gemeinde entrichtet worden) und der verbleibende Rest zwischen dem Beschwerdeführer und dem jeweiligen Hotel aufgeteilt worden. In den vom Beschwerdeführer im fortgesetzten Verfahren abgegebenen Stellungnahmen sei vor allem ausgeführt worden, der Beschwerdeführer sei zwar im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe und für die Vermietung von Gegenständen, diese Gewerbeberechtigung beinhalte jedoch keinesfalls das Halten und den Betrieb von Geräten. Der Betrieb bzw. das Halten der Geräte erfolge im Rahmen des Gewerbebetriebes des Lokalinhabers.

Nach § 5 VergnStG 1953 - so die belangte Behörde weiter in ihrer Begründung - sei Steuerschuldner der Unternehmer der Veranstaltung (§ 2 UStG 1972). Unternehmer sei nur der, der das Halten der Apparate als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübe. Der Beschwerdeführer übe das Halten von Spielapparaten als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig aus. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass auch der Gastwirt am Aufstellungsort Unternehmer sei, könne nicht gefolgt werden. Nach den niederschriftlichen Einvernahmen seien die Betreuung und die Reparatur der Geräte durch den Beschwerdeführer erfolgt. Die Obliegenheiten der Gastwirte hätten sich im Anschluss des Gerätes an das Stromnetz sowie der Meldung von Störungen und des Beginnes und Endes der Öffnungszeit der (Saison)Gastronomiebetriebe erschöpft. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, wenn die Einspielergebnisse bei einem der von ihm aufgestellten Geräte nicht seinen Erwartungen entsprochen hätten, die Geräte abgezogen und durch andere ersetzt hätte. Außerdem sei das für die Selbständigkeit im Sinne des § 2 UStG 1972 bedeutungsvolle Risiko in Verbindung mit der Aufstellung und dem Betrieb von Spielautomaten auch als Indiz für den Automatenaufsteller als Unternehmer in Bezug auf die Spiele zu werten. Auch der Umstand, dass die Gastwirte für die Aufstellung der Geräte keine vom Umsatz unabhängige Miete bezahlten, sondern zwischen Aufsteller und Gastwirt die Einspielergebnisse nach Abzug der Steuern zur Hälfte aufgeteilt würden, deute auf ein unternehmerisches Risiko auf Seiten des Beschwerdeführers hin. Die Höhe der erzielbaren Einspielergebnisse hänge "einzig und alleine" davon ab, welche Geräte vom Automatenaufsteller angeboten würden. Eine allfällige Steigerung des Getränkeumsatzes des Gastwirtes, in dessen Räumlichkeiten ein Spielautomat aufgestellt werde, habe für die Frage, wer Unternehmer und somit Steuerschuldner sei, keine Bedeutung. Abschließend weist die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid darauf hin, die Vorstellung sei gemäß § 80 Abs 4 Salzburger Gemeindeordnung 1994 als unbegründet abzuweisen gewesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Bei dem Betrieb der Dart-Spielapparate handelt es sich nach dem Vorerkenntnis um Veranstaltungen (Spiel- und Geschicklichkeitsapparate) im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 5 Sbg VergnStG 1953 idgF.

Nach § 5 leg.cit. ist Steuerschuldner der Unternehmer der Veranstaltung (§ 2 UStG). Wer zur Anmeldung verpflichtet ist, ohne selbst Unternehmer zu sein, haftet neben dem Unternehmer als Gesamtschuldner, falls er die Anmeldung nicht zeitgerecht vollzieht.

Zur Bestimmung des § 5 leg.cit. führte der Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis aus, Halter und Unternehmer einer Veranstaltung sei derjenige, der den Apparat in betriebsbereitem oder jederzeit durch den Spieler in Betrieb nehmbaren Zustand aufstellt und damit das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht. Darüber, auf wessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt worden sei, also in wessen eigener Vermögenssphäre sich Gewinn und Verlust aus dieser Tätigkeit auswirken würden, seien (im seinerzeitig angefochtenen Bescheid) keine Feststellungen getroffen worden.

Für die Steuerschuldnerschaft nach § 5 Sbg VergnStG 1953 aus der konkreten Veranstaltung ist nur die Unternehmerstellung in Bezug auf den Spielapparat von Bedeutung. Nicht notwendig ist, dass der Aufsteller des Automaten an jedem Aufstellungsort "eine Unternehmensorganisation" aufgebaut hat. Aus dem Beschwerdevorbringen, der Beschwerdeführer habe am Aufstellungsort der Spielapparate keine Unternehmensorganisation mit Buchhaltung, Dienstnehmer usw gehabt, lässt sich somit nichts für den Beschwerdeführer gewinnen. Dass nur "der Gastronom (der Wirt, Hotelier, usw.)" die Überwachungspflicht bzgl der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und des Gerätebetriebes (der Beschwerdeführer verweist hier auch auf die einschlägigen Jugendschutzbestimmungen) erfüllen kann, ist ebenfalls kein maßgebendes Indiz zur Beurteilung der Frage, in wessen Vermögenssphäre sich der Gewinn und Verlust aus der Veranstaltung auswirkt.

Es ist zwar richtig, dass eine Vereinbarung über die Erlösaufteilung allein noch nicht ausreichend ist, die Unternehmereigenschaft hinsichtlich einer bestimmten Veranstaltung zu begründen (vgl in diesem Sinne das vom Beschwerdeführer angesprochene hg Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, 93/17/0058). Die auch in der Beschwerde nicht bestrittene Öffnung der Apparate und Entnahme der Einspielergebnisse (mit nachfolgender Verteilung) seitens des Beschwerdeführers bilden aber doch ein Indiz dafür, dass die gegenständlichen Dart-Spielapparate auf Rechnung des Beschwerdeführers betrieben wurden (vgl. dazu auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 1963, 1317/62). Berücksichtigt man weiters die ebenfalls unbestrittene Kostentragung des Beschwerdeführers in Bezug auf die betriebsbereite Bereitstellung sowie Instandhaltung (Reparatur und Wartung) der Geräte, sind weitere wesentliche Kriterien für die Unternehmerstellung nach § 5 leg.cit. erfüllt. Mag auch der Gastronom nicht verpflichtet sein, das Gerät an einem "profitablen" Ort seines Lokals aufzustellen, wobei er auch zur "Einhaltung des Automatenaufstellvertrages keineswegs gezwungen" werden könne, ändert dies doch nichts daran, dass sich Gewinne und Verluste aus der Tätigkeit in der Vermögenssphäre des Beschwerdeführers auswirkten (der Gastronom hätte im Wesentlichen nur die Mindereinnahmen, nicht aber die mit dem Spielapparat - seiner Anschaffung und laufenden Instandhaltung - verbundenen Kosten und damit auch daraus allenfalls entstehende Verluste, zu tragen). In diesem Zusammenhang erweist sich weiters die Überlegung der belangten Behörde als nicht unschlüssig, wonach der Beschwerdeführer bei nicht erwartungsgemäßen Einspielergebnissen die Geräte abziehen oder durch andere Geräte ersetzen werde. In der Beschwerde wird zwar ausgeführt, es existiere keine Vereinbarung über den Abzug der Geräte bei Mindereinnahmen, damit ist aber nicht gesagt, dass der Beschwerdeführer auf Grund der offenbar nur mündlich abgeschlossenen Vereinbarungen über die Apparateaufstellung am tatsächlichen Abzug der Geräte gehindert gewesen wäre.

Der Beschwerde, die im Übrigen auch nur unkonkretisiert auf in verschiedenen Stellungnahmen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren vorgebrachte Argumente verweist, gelingt es daher insgesamt nicht eine relevante Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Dass im Spruch des angefochtenen Bescheides als Rechtsquelle für die Abweisung offensichtlich versehentlich § 88 Abs. 4 der Salzburger Gemeindeordnung 1994 (und nicht - wie in der Begründung angeführt - § 80 Abs. 4 dieser Gemeindeordnung) zitiert wird, ist rechtlich irrelevant. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl Nr 416/1994.

Wien, am 24. Juni 1999