TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/22 W221 2192742-1

W221 2192742-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Daniela URBAN, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA Dr. Martin Riedl, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 05.02.2018, Zl. P415028/155-PersA/2018, betreffend Auszahlung von Überstunden, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 01.12.2017 beantragte der Beschwerdeführer die Auszahlung von Überstunden in Höhe von 12 Stunden und 10 Minuten für den Zeitraum 09.10.2017, 19:20 Uhr bis zum 10.10.2017, 07:30 Uhr gemäß § 49 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) iVm § 16 Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956). Der Beschwerdeführer führte darin aus, dass er seit 01.01.2012 mit der Leitung des Amtes für Rüstung und Wehrtechnik betraut sei. Dieser Arbeitsplatz habe die Wertigkeit M BO 1/FG 6. Gemäß § 91 Abs. 4 GehG 1956 würden für diese Funktionsgruppe 30,89% der vorgesehenen Funktionszulage als Abgeltung für zeitliche Mehrdienstleistungen gelten. Aufgaben, die nicht im kausalen Zusammenhang mit der Funktion des Leiters des Amtes für Rüstung und Wehrtechnik stünden, seien jedenfalls ex lege nicht von der Regelung des § 91 Abs. 4 GehG 1956 umfasst. Neben der Funktion als Leiter des Amtes für Rüstung und Wehrtechnik sei der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 22.03.2012 bis auf Weiteres als ADV-Kasernenkommandant des Amtsgebäudes XXXX eingeteilt worden. Die Funktion als Kasernenkommandant im Amtsgebäude XXXX sei in der Arbeitsplatzbeschreibung des Beschwerdeführers jedenfalls nicht enthalten, sondern sei als Nebenaufgabe durch das Ministerium vorgesehen. Diese Tätigkeit umfasse zumindest fünf wesentliche Aufgabenfelder, die für das Funktionieren des Bundesheeres und des Dienstbetriebes nicht unwesentlich seien und generiere somit einen "zweiten" Dienstweg. Im Zuge eines Vorfalls am 09.10.2017, bei dem ein Wachsoldat mit seiner Dienstwaffe getötet worden sei, habe der Beschwerdeführer sich für den Offizier vom Tag, der mit den Einsatzkräften beschäftigt gewesen sei, vertretungsweise aufgrund der Bestimmungen des ADV in den Dienst gestellt, sei von seiner Wohnadresse zum Dienstort gefahren und habe die Tätigkeit des Kasernenkommandanten übernommen. Dabei sei es an ihm gelegen, die militärische Sicherheit der Kaserne wiederherzustellen und eine neue Unterkunft für die Wachesoldaten zu suchen. Der Beschwerdeführer sei dadurch vom 09.10.2017, 19:20 Uhr bis am darauffolgenden Dienstag 18:11 Uhr durchgehend in der Nebenfunktion als Kasernenkommandant im Dienst gewesen.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 09.01.2018 wurde der Beschwerdeführer über das Ergebnis der amtlichen Erhebungen in Kenntnis gesetzt und ihm gleichzeitig Gelegenheit gegeben, innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung zum Sachverhalt schriftlich Stellung zu nehmen.

Mit Schreiben vom 19.01.2018 brachte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein, in der er ausführte, dass es zweifelsfrei sei, dass die Dienstleistungen, die er erbracht habe, jedenfalls nicht unter § 91 GehG 1956 zu subsumieren seien und er daher den Antrag auf Auszahlung der Überstunden gemäß § 49 BDG 1979 iVm. § 16 GehG 1956 aufrecht erhalte.

Mit Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 05.02.2018, zugestellt am 09.02.2018, wurde der Antrag des Beschwerdeführers gemäß § 49 BDG 1979 iVm §§ 16 und 91 Abs. 4 GehG 1956 abgewiesen. Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 39 Abs. 4 GehG 1956 - gleichlautend mit § 91 Abs. 4 GehG 1956 - festgehalten habe, dass diese keine Auslegungsschwierigkeiten bereite. Der normative Gehalt der Norm, dass die für die Funktionsgruppe 6 vorgesehene Funktionszulage alle Mehrdienstleistungen des Beamten keiner weiteren (doppelten) Abgeltung mehr zugänglich sein können, stelle ebenso keine schwierige Auslegung dar und lasse letztlich keinen Raum für eine Auslegung dahingehend, dass allfällige zeitliche Mehrdienstleistungen trotz Abgeltung durch die Funktionszulage "ein weiteres Mal" einzeln abgegolten werden. Dies lasse den Schluss zu, dass auch die vom Beschwerdeführer geleistete Mehrdienstleistung von § 91 Abs. 4 GehG 1956 umfasst sei. Daran ändere auch nichts, dass diese Mehrleistung nicht im Rahmen der Hauptaufgabe des Beschwerdeführers als Leiter des Amtes für Rüstung und Wehrtechnik, sondern in seiner Nebenaufgabe als Kasernenkommandant des Amtsgebäudes XXXX erfolgt sei. § 91 Abs. 4 GehG 1956 nehme nämlich weder auf Haupt- noch Nebenaufgabe Bezug, sondern umfasse jedwede Mehrleistung. Dass der Beamte Dienstverrichtungen zu besorgen habe, die nicht in seiner Arbeitsplatzbeschreibung enthalten und nicht für die Einstufung und Verwendung relevant seien, erschließe sich aus § 36 Abs. 4 BDG 1979, wonach der Beamte verpflichtet sei, auch Aufgaben zu besorgen, die nicht zu den Dienstverrichtungen der betreffenden Einstufung und Verwendung gehören würden, wenn dies im Interesse des Dienstes gelegen sei. Schließlich werde darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer auch keine schriftliche Erklärung nach § 91 Abs. 4 GehG 1956 eingebracht habe.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, welche am 08.03.2018 bei der belangten Behörde einlangte. Darin führt er aus, dass die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes einem Anspruch auf Überstundenabgeltung nicht entgegenstünden. Durch die Bestimmung des § 91 Abs. 4 GehG 1956 würden alle Mehrdienstleistungen für arbeitsplatzbezogene Aufgaben abgegolten. Seine Verwendung als Kasernenkommandant stelle jedoch eine Nebentätigkeit nach § 37 BDG 1979 dar, die für sich alleine schon eine Nebentätigkeitsvergütung nach § 25 GehG 1956 rechtfertige. Anstatt ihm jedoch eine Nebentätigkeitsvergütung abzugelten, erachte die belangte Behörde die in der Nebentätigkeit geleisteten Überstunden gemäß § 91 Abs. 4 GehG 1956 als konsumiert. Eine solche Annahme sei § 91 Ab. 4 GehG 1956 aber nicht zu entnehmen. Zum Verfahrensgegenstand sei anzumerken, dass zwar der Antrag des Beschwerdeführers und der Bescheidspruch auf die Frage der Überstundenvergütung beschränkt sei, die belangte Behörde jedoch durch Heranziehung des § 91 Abs. 4 GehG 1956 zum Ausdruck gebracht habe, dass ihm für die Mehrdienstleistungen überhaupt keine Gebühren zustünde, was auch die Verneinung eines Anspruchs auf Nebentätigkeitsvergütung inkludiere.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom Bundesminister für Landesverteidigung und Sport vorgelegt und sind am 18.04.2018 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Entscheidung vom 14.12.2011 wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 01.01.2012 zum Amt für Rüstung und Wehrtechnik versetzt und auf den Arbeitsplatz "Ltr ARWT", PosNr. 001, Wertigkeit M BO 1, Funktionsgruppe 6 diensteingeteilt.

Mit Wirkung vom 22.01.2013 wurde der Beschwerdeführer durch den Militärkommandanten von Wien bis auf Weiteres als ADV-Kasernenkommandant des Amtsgebäudes XXXX eingeteilt.

Der Beschwerdeführer erbrachte im Zeitraum vom 09.10.2017, 19:20 Uhr bis zum 10.10.2017, 07:30 Uhr Dienstleistungen außerhalb des Dienstplans.

Der Beschwerdeführer gab für das Jahr 2017 keine Erklärung gemäß § 91 Abs. 4a GehG 1956 ab.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers und sind unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass dienstrechtliche Streitigkeiten öffentlich Bediensteter unter den Begriff der "civil rights" im Verständnis des Art. 6 Abs. 1 EMRK fallen, insoweit derartige Streitigkeiten durch die innerstaatliche Rechtsordnung geregelte, subjektive Rechte oder Pflichten des jeweils betroffenen Bediensteten zum Gegenstand haben (vgl. VwGH 13.09.2017, Ro 2016/12/0024 mwN).

Demnach kann eine Verhandlungspflicht gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK nur dann entfallen, wenn die Ausnahmen für nicht übermäßig komplexe Rechtsfragen oder hochtechnische Fragen Platz greifen (vgl. VwGH 21.12.2016, Ra 2016/12/0067).

Da sich im vorliegenden Fall der Sachverhalt aus den Akten ergibt und es sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage handelt, kann von einer mündlichen Verhandlung, welche der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer auch nicht beantragt hat, abgesehen werden.

Zu A)

§ 49 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) lautet - auszugsweise - wie folgt:

"Mehrdienstleistung

§ 49. (1) Der Beamte hat auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung). [...]

(2) - (9) [...]"

Die maßgeblichen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG 1956) lauten - auszugsweise - wie folgt:

"Überstundenvergütung

§ 16. (1) Dem Beamten gebührt für Überstunden,

1. die nicht in Freizeit oder

2. die gemäß § 49 Abs. 4 Z 3 oder Abs. 5 Z 3 BDG 1979 im Verhältnis 1 : 1 in Freizeitausgeglichen werden, eine Überstundenvergütung.

(2) - (9) [...]

Funktionszulage

§ 91. (1) Militärpersonen gebührt eine ruhegenußfähige Funktionszulage, wenn sie dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut sind, der nach § 147 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist. Die Funktionszulage beträgt

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(2) - (3) [...]

(4) Durch die für die Funktionsgruppen 5 und 6 der Verwendungsgruppen M BO 1 oder M ZO 1 und die Funktionsgruppen 8 und 9 der Verwendungsgruppen M BO 2 oder M ZO 2 vorgesehene Funktionszulage gelten alle Mehrleistungen der Militärperson in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten. 30,89% dieser Funktionszulage gelten als Abgeltung für zeitliche Mehrleistungen.

(4a) Beamtinnen und Beamte der Funktionsgruppen 5 und 6 der Verwendungsgruppen M BO 1 oder M ZO 1 und der Funktionsgruppen 8 und 9 der Verwendungsgruppen M BO 2 oder M ZO 2 oder M ZO 3 können bis 31. März 2018 durch schriftliche Erklärung die Anwendbarkeit des Abs. 4 für ein Kalenderjahr ausschließen. Eine solche schriftliche Erklärung ist rechtsunwirksam, wenn ihr eine Bedingung beigefügt wird.

(4b) - (5) [...]"

Mit Entscheidung vom 14.12.2011 wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 01.01.2012 zum Amt für Rüstung und Wehrtechnik versetzt und auf den Arbeitsplatz "Ltr ARWT", PosNr. 001, Wertigkeit M BO 1, Funktionsgruppe 6 diensteingeteilt. Mit Wirkung vom 22.01.2013 wurde der Beschwerdeführer bis auf Weiteres als ADV-Kasernenkommandant des Amtsgebäudes XXXX eingeteilt.

Gemäß § 49 BDG 1979 ist der Beamte verpflichtet, auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung). Wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausführt, erbrachte der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 09.10.2017, 19:20 Uhr bis zum 10.10.2017, 07:30 Uhr Dienstleistungen, die als Mehrdienstleistungen iSd § 49 Abs. 1 BDG 1979 anzusehen sind.

Gemäß § 91 Abs. 4 GehG 1956 gelten durch die für die Funktionsgruppen 5 und 6 der Verwendungsgruppen M BO 1 oder M ZO 1 und die Funktionsgruppen 8 und 9 der Verwendungsgruppen M BO 2 oder M ZO 2 vorgesehene Funktionszulage alle Mehrleistungen der Militärperson in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten.

Vermeint der Beschwerdeführer, die von ihm im Zuge der am 09.10.2017 und 10.10.2017 erbrachten Mehrdienstleingen erfüllten Aufgaben stünden nicht im kausalen Zusammenhang mit der Funktion des Leiters des Amtes für Rüstung und Wehrtechnik und seien deshalb von der Regelung des § 91 Abs. 4 GehG 1956 nicht umfasst, weshalb ihm eine Überstundenvergütung gemäß § 49 BDG 1979 iVm § 16 GehG 1956 zustehe, so ist ihm Folgendes entgegenzuhalten:

Wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend darlegte, führte der Verwaltungsgerichtshof mehrmals zu § 30 Abs. 4 GehG 1956 (für den Allgemeinen Verwaltungsdienst), welcher gleichlautend ist mit § 91 Abs. 4 GehG 1956, aus, dass es sich bei dieser um eine Bestimmung handelt, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet. Gerade die in der Bestimmung normierte Fiktion der Abgeltung aller Mehrleistungen in zeitlicher (wie auch mengenmäßiger) Hinsicht lässt keinen Raum für eine Auslegung dahingehend, dass allfällige zeitliche Mehrleistungen trotz Abgeltung durch die Funktionszulage "ein weiteres Mal" einzeln abgegolten werden (vgl. VwGH vom 12.05.2010, 2009/12/0095, VwGH vom 25.06.2008, 2007/12/0132).

Für den verfahrensgegenständlichen Fall bedeutet dies, dass die geleistete Mehrleistung von § 91 Abs. 4 GehG 1956 umfasst und somit abgegolten sind.

Dabei ist es irrelevant, welche Art von Aufgaben der Beschwerdeführer im Zuge seiner Mehrleistung durchführte, da - wie die belangte Behörde richtigerweise bemerkte - § 91 Abs. 4 GehG 1956 weder auf Haupt- noch Nebenaufgaben abstellt, sondern jede Mehrleistung umfasst.

Auch gilt es darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer gemäß § 91 Abs. 4a GehG 1956 die Möglichkeit gehabt hätte, durch eine schriftliche Erklärung die Anwendbarkeit des Ab. 4 leg. cit. für das Jahr 2017 auszuschließen, er aber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machte.

Wenn der Beschwerdeführer in der Beschwerde schließlich vorbringt, dass seine Verwendung als Kasernenkommandant eine Nebentätigkeit nach § 37 BDG 1979 darstelle, und ihm deshalb eine Nebentätigkeitsvergütung nach § 25 GehG 1956 zustehe, ist darauf aufmerksam zu machen, dass diese Frage nicht Inhalt des Spruchs des angefochtenen Bescheides war. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es verwehrt, im vorliegenden Fall über einen nicht gegenständlichen Antrag nach § 25 GehG 1956 abzusprechen, da es nicht über mehr absprechen darf, als Gegenstand der Entscheidung der belangten Behörde war.

Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Der Wortlaut der angewandten Bestimmungen ist eindeutig.