TE OGH 2019/1/30 7Ob110/18d

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragsteller 1. J***** Z*****, 2. B***** T*****, 3. E***** Z*****, 4. J***** Z*****, alle vertreten durch Beck & Dornhöfner & Partner, Rechtsanwälte in Eisenstadt, gegen die Verlassenschaft nach der am 25. Jänner 2017 verstorbenen W***** H*****, vertreten durch Dr. Johann Kuzmich, Rechtsanwalt in Nebersdorf, als Kollisionskurator, wegen Abstammung, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Rekursgericht vom 3. Mai 2018, GZ 20 R 42/18b-6, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Oberpullendorf vom 1. März 2018, GZ 1 Fam 74/17g-3, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

W***** H*****, geboren am 10. 10. 1935, ist am 25. 1. 2017 ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung verstorben. Sie war nicht verheiratet und hatte keine Kinder. Ihre leibliche Mutter ist T***** F*****, geboren am 23. 4. 1914. Ein leiblicher Vater wurde weder durch Anerkenntnis noch im Rahmen eines Abstammungsverfahrens festgestellt.

W***** H***** wurde von den Ehegatten M***** H***** und M***** H*****, geborene Z*****, an Kindes statt angenommen. Die Adoption wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Oberpullendorf vom 12. 5. 1958, GZ 1 Nc 87/58-2, bewilligt. Die Adoptiveltern sind ohne leibliche Kinder vor dem Adoptivkind verstorben. Adoptiveltern und Adoptivkind haben als Familie zusammen gelebt.

Die Antragsteller sind Rechtsnachfolger des am 14. 9. 1909 geborenen und am 25. 3. 1973 verstorbenen Jo***** Z*****. Sein Nachlass wurde aufgrund des Gesetzes der Witwe Ju***** Z***** zu 1/4 und zu jeweils 3/16 den Söhnen Jo***** Z*****, geboren 1940 (Erstantragsteller), E***** Z*****, geboren 1942 (Drittantragsteller), Joh***** Z*****, geboren 1950 (Viertantragsteller) und A***** Z*****, geboren 1941, eingeantwortet. A***** Z***** ist am 14. 3. 2008 verstorben. Sein Nachlass wurde aufgrund eines Testaments zur Gänze der Tochter B***** T*****, geboren 1969 (Zweitantragstellerin), eingeantwortet. Der Nachlass der Ju***** Z*****, geboren am 28. 3. 1916, verstorben am 1. 8. 2004, wurde aufgrund des Gesetzes zur Gänze E***** Z***** (Drittantragsteller) eingeantwortet.

Die Antragsteller begehren als Rechtsnachfolger des 1973 verstorbenen Jo***** Z***** die Feststellung, dass W***** H*****, die leibliche Tochter von Jo***** Z***** ist. Diese Feststellung sei notwendig, damit die Antragsteller nach ihr die gesetzliche Erbfolge antreten könnten.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Eine Antragstellung nach § 148 ABGB auf gerichtliche Feststellung der Vaterschaft habe zur Voraussetzung, dass das Kind im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung keinen rechtlichen Vater habe. Bei einer bestehenden rechtlichen Vaterschaft – wie hier durch Adoption – sei ein „Vätertausch“ nur im Rahmen des § 150 ABGB auf Antrag des Kindes möglich. Ein durchbrechendes Vaterschaftsanerkenntnis durch den präsumtiven (leiblichen) Vater oder dessen Rechtsnachfolger hätte gemäß § 147 Abs 2 ABGB zu seiner Wirksamkeit die Voraussetzung, dass das Kind dem Anerkenntnis in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde zustimme. Eine solche Zustimmungserklärung sei aufgrund des Todes des Kindes nicht mehr möglich. Aus dem Umstand, dass Jo***** Z***** die Vaterschaft zu seinen Lebzeiten weder anerkannt, noch sich um eine gerichtliche Feststellung bemüht habe, sei zu schließen, dass er kein rechtliches Interesse an der beantragten Vaterschafts-
feststellung gehabt habe. Der Antrag verfolge weder Abstammungsinteressen des Kindes noch solche des präsumtiven Vaters, sondern sei ausschließlich im Interesse Dritter, nämlich der Antragsteller, die im Fall einer erfolgreichen Vaterschaftsfeststellung ein gesetzliches Erbrecht im Verlassenschaftsverfahren nach W***** H***** geltend machen möchten, gelegen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Gemäß § 148 ABGB habe das Gericht den Mann als Vater festzustellen, von dem das Kind abstamme. Der Antrag könne vom Kind gegen den Mann oder von diesem gegen das Kind gestellt werden. Auf Antrag des Kindes könne der Mann als Vater festgestellt werden, welcher der Mutter innerhalb von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt beigewohnt habe oder mit dessen Samen an der Mutter in diesem Zeitraum eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung durchgeführt worden sei, es sei denn, er weise nach, dass das Kind nicht von ihm stamme. Eine solche Feststellung sei nach § 148 Abs 2 ABGB nach Ablauf von zwei Jahren nach dem Tod des Mannes nicht mehr möglich, es sei denn, das Kind weise nach, dass ihm der Beweis nach Abs 1 aus Gründen auf Seiten des Mannes nicht gelinge. Der Tod des Kindes oder der Tod des Mannes hindere für sich die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nicht. Allerdings habe der Gesetzgeber für die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nach dem Tod des Vaters eine Sonderregel aufgestellt, die an die Stelle des nach dem FamErbRÄG 2004 aufgehobenen § 730 Abs 2 ABGB getreten sei. Ein Antragsrecht setze allerdings voraus, dass das Kind im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung keinen rechtlichen Vater habe. Unter dem Begriff der rechtlichen Vaterschaft in diesem Zusammenhang falle nicht die Adoption. Die Antragsteller könnten als Rechtsnachfolger nur den Antrag im Umfang des ursprünglichen Rechts ihres Vaters gegen das auch bereits verstorbene Kind stellen. Da Jo***** Z***** zum Zeitpunkt der Einbringung des Antrags am 4. 12. 2017 mehr als zwei Jahre lang verstorben gewesen sei, sei der Antrag auf Feststellung der Vaterschaft bereits wegen Verfristung abzuweisen.

Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller mit einem Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsgegnerin begehrt in der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

1.1 Der Begriff des Rechtsnachfolgers fand – im abstammungsrechtlichen Kontext – erstmals im Bundesgesetz vom 30. 10. 1970 über die Neuordnung der Rechtsstellung des unehelichen Kindes (BGBl 1970/342) Eingang in das Gesetz. Eine Rechtsnachfolge war im Zusammenhang mit zwei abstammungsrechtlichen Klagen vorgesehen. Einerseits konnte Klage auf Rechtsunwirksamkeit eines Vaterschafts-
anerkenntnisses nach dem Tod des Anerkennenden vom Rechtsnachfolger, nach dem Tod des Kindes gegen dessen Rechtsnachfolger erhoben werden (§ 164a ABGB). Andererseits konnte nach § 164c ABGB die Klage auf Feststellung der Vaterschaft 1. durch das uneheliche Kind gegen den mutmaßlichen Vater und 2. durch den Mann, dessen Anerkennntnis für rechtsunwirksam erklärt worden ist, gegen das uneheliche Kind erhoben werden. Nach § 164c letzter Satz ABGB konnte die Klage nach dem Tod des Kindes von beziehungsweise gegen dessen Rechtsnachfolger, nach dem Tod des Mannes von beziehungsweise gegen dessen Rechtsnachfolger erhoben werden.

Die ErläutRV 6 BlgNR 12. GP 21 verwiesen darauf, dass nach der Regelung „nach dem Tod des Kindes oder des angeblichen Erzeugers auch die Rechtsnachfolger den Rechtsstreit führen können. Damit ist auch die in der Vergangenheit nicht immer einheitlich beantwortete Frage gelöst, ob die Vaterschaft zu einem unehelichen Kind auch nach dem Tod des Erzeugers festgestellt werden könne […]. Über die beschriebene Möglichkeit hinaus sieht der Entwurf jedoch keine weitere Berechtigung zur Erhebung der Vaterschaftsfeststellungsklage vor. Der Kreis der Klageberechtigten muss im Dienst der Rechtssicherheit und Bewahrung des Rechtsfriedens beschränkt bleiben“.

1.2 Im Zuge der Neuregelung des Vaterschaftsanerkenntnisses durch das Bundesgesetz vom 15. März 1989 über die Änderung des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz – KindRÄG BGBl 1989/162) wurden die Regelungen der §§ 164a und 164c ABGB über die Rechtsnachfolge in § 164d ABGB zusammengeführt. Nach dieser Bestimmung konnten die in §§ 163c bis 164c ABGB angeführten Rechtshandlungen (Vaterschaftsanerkenntnis, Widerspruch und Klage auf Rechtsunwirksamkeit des Anerkenntnisses, Klage auf Feststellung der Vaterschaft durch das uneheliche Kind, Klage auf Feststellung der Vaterschaft durch den Mann, dessen Anerkenntnis wegen eines Widerspruchs unwirksam geworden ist gegen das Kind) auch von den Rechtsnachfolgern der genannten Personen oder gegen diese gesetzt werden.

1.3 Das Bundesgesetz, mit dem familien- und erbrechtliche Bestimmungen des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches und des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht sowie des Gebührenanspruchsgesetzes 1975 geändert werden (Familien- und Erbrechts-
Änderungsgesetz 2004 – FamErbRÄG 2004 BGBl I 2004/58) normiert mit § 138a Abs 1 ABGB, dass die nach dem Gesetz begründete Abstammung und deren Änderung sowie die Feststellung der Nichtabstammung gegenüber jedermann wirken. Nach § 138a Abs 2 ABGB konnte nach dem Tod der betreffenden Person die Feststellung der Abstammung, deren Änderung oder die Feststellung der Nichtabstammung von den Rechtsnachfolgern oder gegen diese begehrt werden.

In den ErläutRV 471 BlgNR 22. GP 15 wird ausgeführt, dass „§ 138a Abs 2 ABGB die Rechtsnachfolge im Abstammungsverfahren regelt […]. Nach dem neuen Abs 2 des § 138a können die Gesamtrechtsnachfolger sowohl des Kindes als auch jene des Vaters einen Antrag nach § 156 auf Feststellung der Nichtabstammung stellen, sofern die dafür vorgesehene – auf zwei Jahre verlängerte – Frist des § 158 Abs 1 noch nicht abgelaufen ist. Hat beispielsweise der Ehemann der Mutter noch zu Lebzeiten Kenntnis davon erlangt, dass er nicht der Vater des Kindes sein kann, und binnen zwei Jahren keinen Antrag nach § 156 eingebracht, so haben auch die Rechtsnachfolger des Ehemanns keine Möglichkeit mehr, eine Feststellung nach § 156 zu erwirken […]. Für die uneheliche Abstammung enthält schon bisher § 164d die allgemeine Regelung, dass die jeweiligen Erben zu einem Vaterschaftsanerkenntnis, zu einem Widerspruch gegen ein Vaterschaftsanerkenntnis sowie zu einer Klage auf Rechtsunwirksamkeit des Anerkenntnisses und auf Feststellung der Vaterschaft aktiv und passiv legitimiert sind. Diese Bestimmung wird durch den Entwurf mit der Einschränkung übernommen, dass eine Rechtsnachfolge beim Widerspruch der Mutter und bei der Bezeichnung des Mannes durch die Mutter nicht möglich ist. Die erste Ausnahme ergibt sich aus der Ergänzung des § 163d, wonach die Mutter nur dann einen Widerspruch erheben kann, wenn sie am ‘Leben‘ ist. Dass die Rechtsnachfolger der Mutter einen Mann nicht als Vater im Sinn des § 163e Abs 2 bezeichnen können, wird in § 163e Abs 2 insofern klargestellt, als die Mutter den Mann ‘selbst‘ als Vater bezeichnen muss. Die Erben der Mutter sollen in den genannten Fällen ausgeschlossen sein, weil naturgemäß nur die Mutter selbst wissen kann, welcher Mann als Vater des Kindes in Frage kommt. Eine weitere Einschränkung der Rechtsnachfolger ergibt sich auch aus § 163 Abs 2“.

1.4 Der in Kraft stehende § 142 ABGB wurde im Zuge der Neukodifikation des Kindschaftsrechts durch das Bundesgesetz, mit dem das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch, das Außerstreitgesetz, das Ehegesetz, das Justizbetreuungsagentur-Gesetz, das Rechtspflegergesetz, das Gerichtsgebührengesetz, das Bundesgesetz zur Durchführung des Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung und das Namensänderungsgesetz geändert werden (Kindschafts- und Namensrechts-Änderungsgesetz 2013 – KindNamRÄG 2013, BGBl I 2013/15) geschaffen, der inhaltlich § 138a ABGB aF entspricht.

2.1 Unter „Rechtsnachfolger“ im Sinn des § 164a bzw § 164c ABGB idF BGBl 1970/342, § 164d ABGB idF BGBl 1989/162, § 138a Abs 2 ABGB idF BGBl I 2004/58 und § 142 ABGB idgF sind nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre die Gesamtrechtsnachfolger, also die Erben, zu verstehen, bis zur Einantwortung jedoch der ruhende Nachlass als Inbegriff der Rechte und Pflichten des Verstorbenen (vgl ErläutRV 471 BlgNR 22. GP zur Vorgängerbestimmung des § 138a Abs 2 ABGB; 5 Ob 543/95; RIS-Justiz RS0048402 [T2, T3, T6]; Beck, Kindschaftsrecht2 Rz 12; Pierer in Deixler-Hübner, Handbuch Familienrecht 232; Fucik, Außerstreitverfahren in Abstammungs-, Adoptions-, Ehe- und Sachwalterschaftssachen, ecolex 2004/12; Stefula in Klang3 § 138a Rz 21; Fischer/Czermak in Klete?ka/Schauer ABGB-ON 1.04 § 142 Rz 2; Hopf in KBB5 § 142 Rz 1; Kutscher/Wildpert, Personenstandsrecht2 § 142 ABGB Anm 2; Stabentheiner in Rummel ABGB3 § 164d Rz 1; Pichler in Rummel, ABGB2 § 164d Rz 1; Stormann in Schwimann/Kodek ABGB4 § 142 Rz 1; ders in Schwimann ABGB3 § 138a Rz 2; Schwimann in Schwimann ABGB2 § 164d Rz 2; Schlemmer/Schwimann in Schwimann ABGB1 § 164d Rz 2; Nademleinsky in Schwimann/Neumayr ABGB-Taschenkommentar4 § 142 Rz 2; aA: Simotta in Fasching/Konecny2 § 49 JN Rz 127 und in FS Rechberger 587 [FN 41], die unter Rechtsnachfolger allgemein Personen [...], die von der verstorbenen Person bzw aus der […] Abstammung Rechte und Pflichten ableiten können, versteht). Die bloße Blutsverwandtschaft mit dem verstorbenen Kind oder dem präsumtiven Vater ist für die Qualifikation als Rechtsnachfolger nicht ausreichend, ebensowenig genügt ein etwaiges rechtliches Interesse (9 Ob 79/99d mwN; Stefula aaO § 138a ABGB Rz 21).

2.2 Die Rechtsposition der Rechtsnachfolger wird damit von jener des verstorbenen Mannes bzw des verstorbenen Kindes abgeleitet und derivativ durch Einantwortung erworben. Dies kommt bereits in der Entscheidung 7 Ob 576/77 zum Ausdruck, wonach die Rechte und Verbindlichkeiten des unehelichen Vaters in seinen persönlichen Verhältnissen begründet und daher ansonsten im Allgemeinen unvererblich sind. Die genannten Bestimmungen sind Sonderregelungen über die Vererbung der Rechte und Pflichten des mutmaßlichen Vaters im Verfahren zur Feststellung seiner Vaterschaft. Die ständige Rechtsprechung versteht daher die Rechtsposition im Abstammungsverfahren als eine (höchstpersönliche) des Kindes bzw des präsumtiven Vaters, die aufgrund besonderer gesetzlicher Anordnung nach dem Tod auf den ruhenden Nachlass (Verlassenschaft) als Inbegriff der Rechte und Pflichten des Verstorbenen und (erst) im Falle der Einantwortung auf die Erben übergeht (5 Ob 543/95; 9 Ob 79/99d; 7 Ob 38/06y; 1 Ob 121/16z).

2.3 Da der ruhende Nachlass bzw die Erben nur in die Rechtsposition des Verstorbenen eintreten können, müssen sie auch einen begonnenen Fristenlauf gegen sich gelten lassen (Pierer aaO 232 f; Stefula aaO Rz 22; Fischer-Czermak aaO Rz 2; Hopf aaO Rz 1; Stormann aaO Rz 1). § 142 ABGB (bzw seine Vorgängerbestimmungen) ermöglichen demnach die Setzung aller dort im Abstammungsverfahren vorgesehenen Handlungen durch die Rechtsnachfolger einer verstorbenen Person, aber nur so wie sie zu deren Lebzeiten möglich gewesen wären (Pierer aaO 232, Nademleinsky aaO Rz 1).

3.1 Daraus folgt, dass den Antragstellern die Antragslegitimation im vorliegenden Fall nur dann zukäme, wenn auch der Verstorbene Jo***** Z***** zu einem solchen Antrag zu Lebzeiten berechtigt gewesen wäre. Nur dann könnte ein solches Recht im Wege der Rechtsnachfolge auf sie übergegangen sein. Zum Zeitpunkt seines Todes am 25. 3. 1973 regelte § 164c ABGB idF BGBl 1970/342, wer zur Klage auf Feststellung der Vaterschaft berechtigt war. Dies war grundsätzlich das uneheliche Kind (Z 1). Der mutmaßliche Vater war hingegen darauf verwiesen, die Feststellung der Vaterschaft durch Anerkenntnis zu bewirken und zur Klage nur befugt, wenn er bereits anerkannt hatte, sein Anerkenntnis aber nach § 164 Abs 1 Z 2 ABGB für rechtsunwirksam erklärt worden ist (Z 2).

3.2 Da der Vater (Großvater) der Antragsteller die Vaterschaft zu W***** H***** nie anerkannt hatte, kam ihm im Zeitpunkt seines Todes kein Recht auf Klage auf Feststellung der Vaterschaft zu, das in die Verlassenschaft hätte fallen und auf die Antragsteller hätte übergehen können. Die Frage, ob sich das Klagerecht auch auf die Gesamtrechtsnachfolger der Gesamtrechtsnachfolger des mutmaßlichen Vaters (Zweitantragstellerin) erstrecken könnte, ist hier daher nicht entscheidungsrelevant und kann unerörtert bleiben.

4. Die Abweisung des Antrags durch die Vorinstanzen erweist sich somit im Ergebnis als zutreffend.