TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/31 L517 2197169-1

L517 2197169-1/10E

L517 2198294-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichtern XXXX und XXXX als Beisitzer über die Beschwerde von XXXXgegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, XXXX vom 04.05.2018, XXXX in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 2, 20g sowie 4 Abs. 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl Nr. 218/1975 idgF auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung stattgegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

10.04.2018 - Antrag der XXXX(in Folge: beschwerdeführende Partei bzw. bP) auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXXStaatsangehörigkeit Kroatien, beim AMS XXXX (in Folge: belangte Behörde bzw. bB)

12.04.2018 - Information der bP betreffend Gehaltsanpassung

26.04.2018 - Texteintrag der bB: Ersatzkraft konnte gestellt werden; Information der bP über Notwendigkeit eines Privat-KFZ

02.05.2018 - Texteintrag der bB: Ersatzkraft hätte Möglichkeit zur Arbeitserprobung bekommen - EK ist nicht erreichbar

04.05.2018 - Sitzung des Regionalbeirates / Bescheid der bB:

Abweisung des Antrages vom 10.04.2018

01.06.2018 - Beschwerde der bP / Beschwerdevorlage an BVwG

28.08.2018 - AV über Telefonat mit bB betreffend Ersatzkraftverfügbarkeit

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Am 10.04.2018 stellte die bP einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den genannten Arbeitnehmer für die berufliche Tätigkeit als Alleinkellner ("Wesentliche Kenntnisse in der bosnischen Küche", Entlohnung: € 1.500,- brutto/Monat). Seitens der bP wurde am 12.04.2018 eine Korrektur zur Entlohnungshöhe auf €

1.725,- nachgereicht.

Mit Texteintrag vom 26.04.2018 wurde seitens der bB festgehalten, dass eine Ersatzkraft gestellt werden konnte. Weiters ist dem Texteintrag zu entnehmen, dass seitens der bP der bB die Notwendigkeit eines Privat-KFZ der Ersatzkraft mitgeteilt wurde.

Mit Texteintrag vom 02.05.2018 führte die bB aus, dass die Ersatzkraft die Möglichkeit zur Arbeitserprobung für 29.04.2018 bekommen hätte; diese sei aber weder durch das SFU noch durch die Firma erreichbar gewesen.

Nach Anhörung des Regionalbeirates am 04.05.2018 wurde mit Bescheid der bB vom selben Tag der Antrag der bP vom 10.04.2018 abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass der Regionalbeirat die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den beantragten Arbeitnehmer nicht einhellig befürwortet habe. Darüber hinaus liege nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs. 3 AuslBG genannten Voraussetzungen vor.

In ihrer am 29.05.2018 erhobenen und am 01.06.2018 bei der bB eingelangten Beschwerde führte die bP aus, dass der Bescheid wegen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Sachverhaltsdarstellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung rechtswidrig sei.

Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens führte die bP aus, die Abweisung allein mit dem Nichtvorliegen der einhelligen Befürwortung des Regionalbeirates zu begründen, stünde im Widerspruch zum Rechtsstaatsprinzip und sei schlichte Willkür.

Zur unrichtigen Sachverhaltsdarstellung wurde vorgebracht, dass die bP als Betreiberin eines bosnischen Restaurants schon mehrfach Beschäftigungsbewilligungen für Drittstaatsangehörige und kroatische Staatsbürger beantragt habe. Im gegenständlichen Fall sei im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens ein entsprechendes Anforderungsprofil, das von den betrieblichen Notwendigkeiten gedeckt sei und keine diskriminierenden oder gesetzeswidrigen Vorgaben enthalte, erstellt worden. Die angebotene Entlohnung liege deutlich über dem kollektivvertraglichen Mindestlohn. Aufgrund dieses Profils habe sich nur eine Person beworben. Es sei ein allgemeiner Bewerbungsvormittag für den 26.04.2018 im Geschäftslokal vereinbart worden, zu welchem alleine der genannte Bewerber gekommen sei. Am darauffolgenden Tag hätten sowohl die bP als auch bB versucht, mit dem genannten Bewerber einen Arbeitserprobungstermin zu vereinbaren, dieser sei aber weder für die bB noch für die bP telefonisch erreichbar gewesen, und habe sich in der Folge weder bei der bB noch bei der bP gemeldet.

Weiters wurde ausgeführt, dass der Grund für die Ablehnung vermutlich darin liege, dass die Anforderung eines Führerscheins der Gruppe B nicht als betrieblich notwendig erachtet worden sei. Dieser behördlichen "Mutmaßung" sei aber entgegen zu halten, dass die Zustellung von Catering und der Einkauf von Waren nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln möglich sei und der Arbeitsort bei Dienstschluss abends und nachts mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht mehr erreicht werden könne.

Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung brachte die bP vor, dass das BVwG verpflichtet sei, die Rechtmäßigkeit der Äußerung des Regionalbeirates (inhaltlich) zu überprüfen, widrigenfalls dies im Widerspruch zum Rechtsstaatsprinzip stünde.

Am 27.08.2018 wurde seitens des BVwG mit der bB telefonisch Rücksprache gehalten und erhoben, dass die Ersatzkraft, welche am 26.04.2018 einen halbtägigen Schnupperarbeitstag bei der bP absolvierte, seit 13.05.2018 als Kellner in einem XXXX Gastronomiebetrieb beschäftigt sei. Diese Tätigkeit sei ohne Vermittlung der bB, sondern durch die Eigeninitiative des Genannten erfolgt.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, durch Einholung eines Firmenbuchauszuges, sowie den sonstigen relevanten Unterlagen.

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakte der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)". Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Unter Heranziehung der vorhandenen Unterlagen sowie den Erhebungen, insbesondere des Umstandes, dass die Ersatzkraft mit 13.05.2018 eine Tätigkeit bei einem Linzer Gastronomiebetrieb angetreten hat, führt nach Ansicht des erkennenden Gerichtes zu einer wesentlichen Änderung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes.

Seitens der bP wurde, wie aus dem SV zu entnehmen ist, am 10.04.2018 ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung bei der bB gestellt. Mit der Mitteilung von 12.04.2018 reichte der Antragsteller auch die Anpassung des Gehaltes in der Höhe von € 1.725,- nach.

In der Folge wurde von der bB ein Ersatzkraftverfahren vorgenommen. Dieses Verfahren verlief auch positiv, da eine Ersatzkraft für die beantragte Tätigkeit, abgesehen vom Vorhandensein eines Privat-KFZ, seitens der bB gestellt werden konnte. Die Ersatzkraft war auch beim Antragsteller vorstellig und absolvierte dort auch einen halbtägigen Schnupperarbeitstag.

Der Bewerber hätte die Möglichkeit zur Arbeitserprobung beikommen, diese wurde von diesem jedoch, mangels Erreichbarkeit, nicht wahrgenommen.

Mit 04.05.2018 traf der Regionalbeirat aufgrund der "Ersatzkraftstellung" eine negative Entscheidung.

Mangels einhelliger Zustimmung des Regionalbeirates wurde seitens der bB am 04.05.2018 ein negativer Bescheid zur beantragten Beschäftigungsbewilligung erlassen. Die Behörde konnte bis zur genannten Entscheidung davon ausgehen, dass eine dem Grundsatz nach geeignete Ersatzkraft für die gesuchte Tätigkeit gestellt werden konnte, weshalb der Bescheid rechtskonform erging.

Bedingt durch die erhobenen Umstände, dass die Ersatzkraft letztendlich für den Antragsteller nicht zur Verfügung stand, was sich auch mit dem Arbeitsbeginn bei einem anderen Dienstgeber seit 13.05.2018 manifestierte, führte zu einer grundlegenden Änderung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes.

Nach Ansicht des Gerichtes hat es weder die bP noch die bB zu vertreten, dass die Ersatzkraft letztendlich nicht zur Verfügung stand. Bedingt aber durch die einschlägige Judikatur als auch den diesbezüglichen gesetzlichen Rahmenbedingungen lagen ex post betrachtet die Grundlagen für eine negative Entscheidung nicht vor, weshalb im Rahmen der freien Beweiswürdigung der angefochtene Bescheid aufzuheben war.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

-

Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

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Ausländerbeschäftigungsgesetzes AuslBG, BGBl Nr. 218/1975 idgF

-

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20g AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 20g AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

Gemäß § 20g Abs. 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Gemäß § 21 leg cit hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.

Wie aus dem Sachverhalt und den vorliegenden Akten zu entnehmen ist, wurde die Beschwerde von der bP erhoben, wodurch er in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung Parteistellung zukommt.

§ 4 leg cit regelt die Voraussetzungen für die Beschäftigungsbewilligung:

(1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

(2) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen ausländischen Lehrling zu erteilen, wenn die Lage auf dem Lehrstellenmarkt dies zulässt (Arbeitsmarktprüfung), keine wichtigen Gründe hinsichtlich der Lage und Entwicklung des übrigen Arbeitsmarktes entgegenstehen und die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 1 bis 9 vorliegen.

(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn

1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder

2. bis 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder

6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder

7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder

8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs. 10) oder

9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder

10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder

11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder

12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder

13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder

14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.

Wie aus dem Antrag vom 10.04.2018 sowie dem gesamten Verfahren zu entnehmen ist, handelt es sich um die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Sinne der obigen gesetzlichen Grundlagen.

Abs. 3 leg cit. Führt seinem Inhalt nach aus, dass nach Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen nach Abs. 1 und 2 die Voraussetzung der einhelligen Zustimmung des Regionalbeirates vorliegen muss.

Wie aus dem Sachverhalt, insbesondere dem Protokoll vom 04.05.2018 des Regionalbeirates zu entnehmen ist, lag aufgrund einer Ersatzkraftstellung durch die bB keine einhellige Zustimmung im Sinne des Gesetzes vor, weshalb ein negativer Bescheid mit 04.05.2018 erging.

Bedingt durch den sachverhaltsändernden Umstand, dass die Ersatzkraft für die beantragte Tätigkeit nicht zur Verfügung stand (siehe dazu Aktenvermerk vom 28.08.2018), wurde der Entscheidung des Regionalbeirates vom 04.05.2018 ex post die Grundlage entzogen. Dementsprechend musste das Gericht vom geänderten Sachverhalt, dass keine geeignete Ersatzkraft zur Verfügung stand, ausgehen und der Beschwerde spruchgemäß stattgeben.

3.5. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der bB releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

Nach der Rechtsprechung des EGMR ist das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der dadurch oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu prädestiniert, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson

v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993).

Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).

In seiner Entscheidung Tusnovics, 07.03.2017, 24.719/12 hat der EGMR ausgesprochen, dass

insbesondere in Verfahren in denen es nur um rechtliche oder sehr technische Fragen geht, den Anforderungen des Artikel 6 MRK auch ohne mündliche Verhandlung Rechnung getragen werden kann. Da es sich beim Recht auf eine öffentliche Verhandlung (auch vor der einzigen Gerichtsinstanz) um kein absolutes Recht handelt, kann dessen Entfall durch außergewöhnliche Umstände gerechtfertigt sein.

Das gilt besonders dann, wenn die Tatfrage nicht bestritten und das Gericht lediglich über Rechtsfragen zu entscheiden hat, die nicht besonders komplex sind. Dies wird etwa wie in der zitierten Entscheidung dann der Fall sein, wenn die festgestellten Tatsachen im gesamten Verfahren nicht bestritten wurden, eine einschlägige ständige Rechtsprechung besteht und der Bf (die bP) keine rechtlichen oder faktischen Fragen aufgeworfen hat, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich gemacht hätten.

Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur der Höchstgerichte sowie Heranziehung der vorliegenden Akten als auch des festgestellten Sachverhaltes und der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse und unter Beachtung der entsprechenden Stellungnahmen der bP wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen. Dies begründet sich u.a. aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen ("...Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht

erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche ... Fragen betrifft,

zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint."), wo das genannte Höchstgericht zum Schluss kam, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs. 4 VwGVG mit § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).

Aufgrund der Tatsache, dass keine geeignete Ersatzkraft, wie es sich im Nachhinein herausstellte, bestand war der Sachverhalt entsprechend geklärt und auch die damit verknüpfte Rechtsfrage hinsichtlich Vorliegen einer selben klar mit einem nein zu beantworten, weshalb aus den beiden genannten Gründen kein Anlass für die Vornahme einer mündlichen Verhandlung bestand.

Darüber hinaus wurde kein Antrag auf eine mündliche Verhandlung gestellt.

3.6. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.

Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.

Die grundsätzliche Bestimmung betreffend Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, insbesondere betreffend des Erfordernisses der einhelligen Zustimmung des Regionalbeirates unter Berücksichtigung einer Ersatzkraftstellung, erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht gegeben waren.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.