Entscheidungsdatum
07.12.2018Norm
Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen §1Spruch
L517 2185846-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den Richter XXXX und den fachkundigen Laienrichter XXXX als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, XXXX, vom 31.10.2017,XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2, § 43 Abs. 1, § 45 Abs. 1 und 2, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF, iVm § 1 Abs. 4 Z. 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF, als unbegründet abgewiesen und aufgrund des ermittelten Sachverhaltes festgestellt, dass die Voraussetzungen hinsichtlich der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass iSd zitierten Bestimmungen des BBG nicht vorliegen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
21.06.2017 - Antrag der beschwerdeführenden Partei ("bP") auf Ausstellung eines Behindertenpasses, Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" und Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO (Parkausweis) beim Sozialministeriumservice, XXXX (belangte Behörde, "bB")
08.10.2017 - Erstellung eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens, Grad der Behinderung 50 v.H., Vorliegen der Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "TrägerIn von Osteosynthesematerial", Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
20.10.2017 - Übermittlung des Behindertenpasses mit einem GdB von 50 v. H. und der Zusatzeintragung "TrägerIn von Osteosynthesematerial" an die bP
31.10.2017 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
30.11.2017 - Beschwerde der bP gegen den die Zusatzeintragung abweisenden Bescheid
12.02.2018 - Beschwerdevorlage am Bundesverwaltungsgericht
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die bP ist österreichische Staatsbürgerin, an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft und war im Besitz eines bis 31.01.2017 befristeten Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 60 v.H. sowie der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel.
Am 21.06.2017 stellte die bP unter Vorlage von Befunden den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass und Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO (Parkausweis).
Ein daraufhin im Auftrag der bB nach der Einschätzungsverordnung, BGBl II Nr. 261/2010, am 08.10.2017 erstelltes Sachverständigengutachtens einer Allgemeinmedizinerin weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Anamnese:
Zunehmende degenerative Veränderungen mehrerer großen und kleinen Gelenke, seit 2010 zunehmende Kniegelenksbeschwerden und Abnützung in beiden Sprunggelenken. Vor 30 Jahren Verletzung der linken Schulter und Fraktur, konservativ behandelt.
Im Jän. 2013 tiefe Beinvenenthrombose links.
Arterielle Hypertonie.
1995 Schleudertrauma der HWS.
2010 Nierensteine beidseits und erfolgreiche Sanierung.
2011 Bandscheibenoperation L3/L4.
2012 endoskopische Polypektomie.
2014 CAVK I beidseits und PAVK II beidseits mit bekanntem Verschluss der A. femoralis superficialis links, sowie poplitea-Verschluss links. Rechts besteht eine Stenose der A. femoralis superficialis und Senose im Bereich der HFS rechts mit Verschluss der A. fibularis. Laut Befund vom Sep. 2017 ist der Patient subjektiv beschwerdefrei und es liegt keine Limitierung der Gehstrecke vor. Es wurde konservatives Vorgehen vorgeschlagen und regelmäßiges Gehtraining.
Derzeitige Beschwerden:
Abnützungen und Schmerzen in beiden Knie- und Sprunggelenken, auch die linke Schulter macht Beschwerden nach einem Bruch, keine Nierenbeschwerden, keine Herzbeschwerden. Am schlimmsten sind jedoch die Kreuzschmerzen mit Ausstrahlung im linken Bein und Gehbeschwerden, schon nach 20 - 50 m.
Wenn er im Ausland sei, in wärmeren Ländern, wäre alles besser. Dort könne er auch besser gehen.
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Magnosolv, Thrombo ASS Nomexor, Co-Valsax Crestor, Rohypnol bei Bedarf Ezetrol
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
-
Klinik XXXX, Arztbrief vom 02.03.2015:
(Hypertonie, PAVK II, Z. n. Beinvenenthrombose)
-
KH XXXX, Befundbericht vom 23.07.2015:
(PAVK II beidseits, Z. n. TVT links, Z. n. LWS-Operation, Gehstrecke von ca. 3,5 km noch möglich)
-
Sonografie beider Nieren, Harnleiter und Harnblase vom 24.05.2017:
(Z. n. Nephrolithiasis, große Nieren beidseits, keine Hydronephrose, kein Rezidiv- Nephrolithiasis)
-
XXXX Befundbericht vom 16.08.2016:
(CAVK I beidseits, PAVK II beidseits, anamnestisch schmerzfreie rasche Gehstrecke von 3 km, ohne Claudicatiosymptomatik)
-XXXX Befundbericht vom 06.09.2017:
(PAVK II beidseits, stabiles Stadium, weiterhin konservatives Vorgehen indiziert mit Gehtraining, keine Limitierung der Gehstrecke, subjektiv beschwerdefrei)
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
Altersentsprechend
Ernährungszustand:
Adipös
Größe: 182,00 cm Gewicht: 106,00 kg Blutdruck: 180/100
Klinischer Status - Fachstatus:
CAPUT u. COLLUM:
Augen seitengleich, Sehvermögen derzeit rechts etwas beeinträchtigt, Hörvermögen altersgemäß, keine Sprachstörung.
THORAX:
Symmetrisch, beidseits beatmet.
COR:
Perkutorisch ist die Herzgröße an der Grenze der Norm, Herztöne leise, Herzaktion rhythmisch.
PULMO:
Perkutorisch sonorer Klopfschall, auskultatorisch vesikuläres Atmen, Inspirium und Exspirium etwas verlängert, keine Rasselgeräusche.
ABDOMEN:
Adipöse Bauchdecke, nicht druckschmerzhaft, Tastbefund negativ, Milz und Leber nicht vergrößert, Nierenlager beidseits frei bei Zustand nach Nephrolithiasis beidseits, Stuhl und Harn altersgemäß.
WIRBELSÄULE
Gerade, LWS druckempfindlich, Narbe nach Bandscheibenoperation reaktionslos verheilt, über chronische Lumboischialgien, mit Ausstrahlung in den Beinen, wird berichtet, Reklination endlagig eingeschränkt, Seitwärtsneigung und Rotation beidseits durchführbar.
Lasegue beidseits negativ, FBA: 10 cm.
HWS: Hier leichte Fehlhaltung und paravertebrale Verspannung, Dorsalflexion leicht eingeschränkt, Seitwärtsneigen und Rotation beidseits durchführbar. Kinn- Jugulumabstand: 2 cm.
Obere Extremitäten:
Schultermuskulatur normal, kein Schulterschiefstand, die Beweglichkeit in der Schulter rechts durchführbar, Nacken- und Kreuzgriff vollständig. Linke Schulter: Abduktion 90 Grad, Rücken- und Kreuzgriff insuffizient.
Ellenbogen-, Hand- und Fingergelenke frei beweglich, Faustschluss seitengleich durchführbar, keine neurologischen Defizite.
Untere Extremitäten:
Hüftgelenke frei beweglich, keine Muskelatrophie, keine Schmerzangabe.
Kniegelenke: Mäßige Gonarthrose beidseits, Narben nach Arthroskopie beidseits reaktionslos verheilt, keine Bewegungseinschränkung, keine Schmerzen.
Sprunggelenke leicht eingeschränkt, links mehr als rechts.
Keine Ödeme, keine Varikositas.
Periphere Pulse: A. dorsalis pedis beidseits nicht tastbar, PAVK Stad. II bekannt.
Keine Sensibilitätsstörungen, keine neurologischen Ausfälle.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Im Untersuchungszimmer ist der Gang unauffällig, kein Hinken, keine Gehhilfe. Anamnestisch ist die Gehstrecke wegen den Wirbelsäulenschmerzen und Schmerzen im linken Bein limitiert, er könne nur kurze Strecken gehen
Status Psychicus:
Bewusstsein klar, orientiert, stimmungsmäßig altersgemäß, kein Hinweis für psychotische oder kognitive Beeinträchtigung
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: 1 Periphere arterielle Verschlusskrankheit
Durchblutungsstörung beidseits, periphere Pulse sind nicht tastbar.
Laut Befund vom Sep. 2017 gibt es keine Limitierung der Gehstrecke, Therapieoption ist gegeben Pos.Nr. 05.03.02 Gdb 40%
2 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Zustand nach Bandscheibenoperation
Entsprechend der funktionellen Beeinträchtigung und angegebenen Schmerzen eingeschätzt
Pos.Nr. 02.01.02 Gdb 30%
3 Degenerative Veränderungen mehrerer Gelenke (linke Schulter, beide Knie- und Sprunggelenke)
Geringe bis mäßige Arthrosen mit leichter Funktionseinschränkung Pos.Nr. 02.02.01 Gdb 20%
4 Hypertonie
Entsprechend der Medikation und metabolischem Syndrom, sowie allgemeiner Gefäßsklerose eingeschätzt Pos.Nr. 05.01.02 Gdb 20%
Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Pkt. 1 ist führend entsprechend der Durchblutungsstörung beidseits, links mehr als rechts.
Pkt. 2, mit ungünstiger Auswirkung auf die Mobilität und Schmerzhaftigkeit, erhöht um 1 Stufe.
Pkt. 3 u. 4 wirken sich zwar ungünstig aus, sind jedoch zu gering, und erhöhen den Gesamtgrad der Behinderung nicht.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Zustand nach Nephrolithiasis beidseits
Beeinträchtigung des rechten Auges
Zustand nach tiefer Beinvenenthrombose links
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
-
Deutliche Besserung im Vergleich zu Vorgutachten.
-
Der Gesamtgrad der Behinderung wird auf 50% reduziert.
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
-
Laut Befundbericht v.16.08.2016 (KH XXXX) lehnt der Pat. auf Grund der geringen Beschwerdesymptomatik und schmerzfreier Gehstrecke von 3 km die operative Sanierung mittels Bypassanlage ab. Somit wird, entsprechend der Gehleistung, mit Pos. 05.03.02 eingeschätzt.
-
Nach der Bandscheibenoperation ist eine Besserung der Funktionseinschränkung festzustellen, somit die Einschätzung mit 30%.
-
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 50%.
Aufgrund der vorliegenden funktionellen Einschränkungen liegen die medizinischen Voraussetzungen für die Vornahme nachstehender Zusatzeintragungen vor:
[X] Die / Der Untersuchte ist Trägerin oder Träger von Osteosynthesematerial
1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Durch die periphere arterielle Verschlusskrankheit beidseits und degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule und Gelenke liegt eine geringe bis mäßige Mobilitätseinschränkung vor. Es liegt jedoch keine dauerhafte schwere Beeinträchtigung vor. Der Gang und Stand ist sicher. Ein- und Aussteigen in einem öffentlichen Verkehrsmittel ist gut möglich. Es liegt auch keine Operationsindikation vor. Im letzten Befund vom Sep. 2017 wurde ein konservatives Vorgehen weiterhin vorgeschlagen, insbesondere mit Gehtraining. Laut Anamnese vom Sep. 2017 ist der Patient beschwerdefrei und es liegt keine Limitierung der Gehstrecke und kein Ruheschmerz vor. Somit liegen dzt. keine medizinischen Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel vor.
..."
Am 20.10.2017 wurde der bP der Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. und der Zusatzeintragung "TrägerIn von Osteosynthesematerial" übermittelt.
Mit Bescheid der bB vom 31.10.2017 wurde der Antrag der bP auf Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel abgewiesen.
Am 30.11.2017 erhob die bP Beschwerde gegen den die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ablehnenden Bescheid der bB und führte im Wesentlichen aus, dass sie die Ablehnung nicht verstehe, da seit der Begutachtung von 2014 keine wesentliche Besserung bzgl. ihrer Motorik eingetreten sei. Sie fahre prinzipiell mit keinem öffentlichen Verkehrsmittel, da es ihr zu anstrengend sei, diese zu erreichen, in diesem keine freien Sitzplätze vorfinden und die weiteren Gehstrecken dann nur mühsamst schaffen würde. Sie selbst sei nicht im Besitz eines eigenen Kfz, sondern lasse sich von ihrer Lebensgefährtin mit deren Auto transportieren. Man bekomme bei Parkflächen großer Einkaufszentren äußerst selten einen freien Parkplatz in der Nähe des Ein- und Ausgangbereiches und der Gehweg zu diesen könne dann auch bis zu 400 m betragen. Der dort zu Verfügung stehende Einkaufswagen diene ihr als Rollator. Um ihren gesundheitlichen Zustand wesentlich zu erhalten und ihre chronischen Schmerzen zu lindem, befinde sie sich wegen des besseren Klimas derzeit für den Zeitraum von 8 Monaten im Norden Thailands. Die Monate von September bis Ende Mai seien in Österreich für ihren Körper, speziell die Motorik, nur mit Voltaren Tabletten 100mg auszuhalten. Um ihrem Körper diesbezüglich (Gelenks-Gliederschmerzen) nicht noch mehr als nötig zu schaden, flüchte sie sozusagen jedes Jahr in wärmere Zonen. Betreffend die angeblich verweigerte Bypass-Operation führte die bP ergänzend aus, dass sie bereits für die anstehende OP vorbereitet worden sei, als ihr, nach langstündigem Warten und persönlicher Nachfrage, wortwörtlich mitgeteilt worden sei: "Da Sie keine Schmerzen haben, wird der Eingriff nicht vorgenommen". Sie sei am selben Tag, ohne weiterer Erklärung, nach Hause entlassen worden.
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Zum Verfahrensgang:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen (...)."; vgl dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (vgl auch VwGH vom 01.03.2016, Ro 2014/11/0024; VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030; VwGH vom 17. Juni 2013, 2010/11/0021 mit Verweis auf die Erkenntnisse vom 23. Februar 2011, 2007/11/0142 und vom 23. Mai 2012, 2008/11/0128; vgl auch VwGH vom 20.03.2001, 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der VwGH führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Die im Rahmen der Beschwerde erhobenen Einwände waren nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung, wonach die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, zu entkräften. Neue fachärztliche Aspekte wurden nicht vorgebracht.
Auch war dem Vorbringen kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das eingeholte allgemeinmedizinische Sachverständigengutachten schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Die getroffenen Einschätzungen, basieren auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Wie die Sachverständige feststellte, liegt durch die periphere arterielle Verschlusskrankheit beidseits und degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule und Gelenke eine geringe bis mäßige Mobilitätseinschränkung, jedoch keine dauerhafte schwere Beeinträchtigung, vor. Der Gang und Stand sind sicher, das Ein- und Aussteigen in einem öffentlichen Verkehrsmittel gut möglich. Es liegt auch keine Operationsindikation vor. Im letzten Befund vom Sep. 2017 wurde ein konservatives Vorgehen weiterhin vorgeschlagen, insbesondere mit Gehtraining. Laut Anamnese vom Sep. 2017 ist der Patient beschwerdefrei und es liegt keine Limitierung der Gehstrecke und kein Ruheschmerz vor. Somit liegen dzt. keine medizinischen Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel vor. Das Vorbringen der bP konnte die gutachterliche Auseinandersetzung mit der Frage der Zumutbarkeit - und diese ablehnend - nicht entkräften.
Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen abzugehen.
Das Sachverständigengutachten wurde im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt. Gemäß diesem Gutachten ist folglich von der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel der bP auszugehen.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
-
Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF
-
Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF
-
Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF
-
Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF
-
Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF
-
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF
-
Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
In Anwendung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
4. das Begehren und
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 1 Abs. 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.
Gemäß § 1 Abs. 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen
Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.
Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs 2 vorliegt.
Gemäß § 41 Abs. 2 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung glaubhaft geltend gemacht wird.
Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.
Gemäß § 43 Abs. 1 BBG hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, sofern Änderungen eintreten, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, erforderlichenfalls einen neuen Behindertenpass auszustellen. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist der Behindertenpass einzuziehen.
Gemäß § 43 Abs. 2 BBG ist der Besitzer des Behindertenpasses verpflichtet, dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen binnen vier Wochen jede Änderung anzuzeigen, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, und über Aufforderung dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen den Behindertenpass vorzulegen.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§41 Abs 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
Gemäß § 47 BBG ist der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.
Gemäß § 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen:
1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes
a) überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 1 bis 3 des Bundespflegegeldgesetzes (BPGG), BGBl. Nr. 110/1993, vorliegen. Bei Kindern und Jugendlichen gelten jedoch dieselben Voraussetzungen ab dem vollendeten 36. Lebensmonat.
b) blind oder hochgradig sehbehindert ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 4 oder 5 BPGG vorliegen.
c) gehörlos oder schwer hörbehindert ist;
die Eintragung gehörlos ist bei einem Grad der Behinderung von 80% entsprechend der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, bzw. einem Grad der Behinderung von 70% aufgrund der Position 643 nach der Richtsatzverordnung BGBl. Nr. 150/1965, vorzunehmen.
Die Eintragung schwer hörbehindert ist ab einem Grad der Behinderung von 50% auf der Grundlage der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, bzw. der Position 643 nach der Richtsatzverordnung, vorzunehmen.
Bei Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 10. Lebensjahr muss ein Grad der Behinderung von 90%, vom 11. Lebensjahr bis zum vollendeten 14. Lebensjahr ein Grad der Behinderung von 80% entsprechend der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungs-verordnung vorliegen.
d) taubblind ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 6 BPGG vorliegen.
e) Träger/Trägerin eines Cochlear-Implantates ist;
f) Epileptiker/Epileptikerin ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn eine Diagnose entsprechend Abschnitt 04.10.02 oder 04.10.03 der Anlage zur Einschätzungsverordnung bzw. der Positionsnummern 573 oder 574 nach der Richtsatzverordnung vorliegt.
g) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 erster Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen, BGBl. Nr. 303/1996, aufweist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn Tuberkulose, Zuckerkrankheit, Zöliakie oder Aids entsprechend einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorliegt. Der Zöliakie sind die Phenylketonurie (PKU) und ähnliche schwere Stoffwechselerkrankungen im Sinne des Abschnittes 09.03. der Anlage zur Einschätzungsverordnung gleichzuhalten.
h) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 zweiter Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen aufweist;
diese Eintragung ist bei Vorliegen einer Gallen-, Leber- oder Nierenerkrankung mit einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorzunehmen.
i) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 dritter Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen aufweist;
diese Eintragung ist bei Funktionsbeeinträchtigungen im Sinne der Abschnitte 07 und 09 der Anlage zur Einschätzungsverordnung sowie bei Malignomen des Verdauungstraktes im Sinne des Abschnittes 13 der Anlage zur Einschätzungsverordnung entsprechend einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorzunehmen.
j) Träger/Trägerin von Osteosynthesematerial ist;
k) Träger/Trägerin einer Orthese ist;
l) Träger/Trägerin einer Prothese ist.
2. die Feststellung, dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes
a) einer Begleitperson bedarf;
diese Eintragung ist vorzunehmen bei
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Passinhabern/Passinhaberinnen, die über eine Eintragung nach Abs. 4 Z.1 lit. a verfügen;
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Passinhabern/Passinhaberinnen, die über eine Eintragung nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d verfügen;
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bewegungseingeschränkten Menschen ab dem vollendeten 6. Lebensjahr, die zur Fortbewegung im öffentlichen Raum ständig der Hilfe einer zweiten Person bedürfen;
