TE Vwgh Erkenntnis 1999/6/25 98/06/0053

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Waldstätten und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fischer, über die Beschwerde der J in W, vertreten durch D, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 28. Jänner 1998, GZ UVS-06/27/00430/95, betreffend eine Übertretung gemäß § 27 Abs. 5 des Mietrechtsgesetzes (weitere Partei des Verfahrens gemäß § 21 VwGG: Bundesminister für Inneres), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis vom 9. August 1995 wurde die Beschwerdeführerin für schuldig erkannt, sie habe es als alleinige Komplementärin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der F KG zu verantworten, dass von einem namentlich bezeichneten Prokuristen (in der Folge kurz "X" genannt) im Namen und im Auftrag dieser Gesellschaft in deren Räumen (an einer näher bezeichneten Örtlichkeit) aufgrund einer ungültigen und verbotenen Vereinbarung von einer namentlich bezeichneten Mieterin einer bestimmten Wohnung am 19. Jänner 1995 ohne gleichwertige Gegenleistung ein Betrag von S 17.035,20 entgegengenommen worden sei, wodurch sie gegen § 27 Abs. 1 und 5 des Mietrechtsgesetzes verstoßen habe. Es wurde über sie gemäß § 27 Abs. 5 MRG eine Geldstrafe von S 20.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen verhängt und ihr ein Kostenbeitrag von S 2.000,-- auferlegt.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid (der schon am 26. November 1996 verkündet worden war) hat die belangte Behörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG der Berufung keine Folge gegeben und das bekämpfte Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die beiden ersten Sätze des Spruches dahin zu lauten hätten, es habe die Beschwerdeführerin als alleinige Komplementärin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der F KG zu verantworten, dass am 19. Jänner 1995 vom Prokuristen X im Namen und im Auftrag dieser Gesellschaft in deren Räumlichkeiten an einer näher bezeichneten Anschrift anlässlich des Abschlusses eines Mietvertrages mit der neuen Mieterin einer näher bezeichneten Wohnung eine Vertragserrichtungsgebühr in der Höhe von S 17.035,20 entgegengenommen worden sei, obwohl die Entgegennahme einer solchen Gebühr verboten gewesen sei, weil ihr keine gleichwertige Gegenleistung gegenübergestanden sei. Die Beschwerdeführerin habe dadurch gegen § 27 Abs. 1 Z. 1 MRG verstoßen und gemäß § 27 Abs. 5 leg. cit. eine Verwaltungsübertretung begangen.

Weiters wurde der Beschwerdeführerin der Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.

Aufs Wesentlichste zusammengefasst, ging die belangte Behörde davon aus, dass es sich bei der von der Mieterin geforderten und von dieser bezahlten Vertragserrichtungsgebühr um eine Leistung gehandelt habe, die die Mieterin dem Vermieter ohne gleichwertige Gegenleistung zu leisten gehabt habe (Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 27. April 1993, 5 Ob 35/93 (= WoBl 1993, 125/184, mit Besprechung von Würth)). Der Darstellung des Zeugen Prokurist X, diese Zahlung sei bloß irrtümlich verlangt worden, sei nicht zu folgen (wurde näher ausgeführt). Sofern die Beschwerdeführerin vorgebracht habe, sie habe keine Gelegenheit gehabt, das von ihr behauptete Kontrollsystem in allen Einzelheiten darzulegen, sei ihr entgegenzuhalten, dass es ihr frei gestanden wäre, ein diesbezügliches Vorbringen zu erstatten. Das habe sie aber weder in der Berufung getan noch sei sie persönlich zur Verhandlung vor der belangten Behörde erschienen, um diesbezügliche Angaben zu machen, noch habe ihr Vertreter in der Verhandlung ein Vorbringen in diese Richtung erstattet. Sie habe lediglich angegeben, ihre Mitarbeiter regelmäßig auf die Einhaltung der Vorschriften des § 27 MRG hinzuweisen und habe sich in ihrer Berufung letztlich auf den Standpunkt zurückgezogen, sie kontrolliere ohnehin laufend die Vorgänge in ihrer Hausverwaltung, ohne dies allerdings näher zu substantiieren. Im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes reiche aber die bloße Erteilung von Weisungen nicht aus. Entscheidend sei, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolge. Stichprobenartige Kontrollen genügten jedoch nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem (jeweils Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes); das Bestehen eines Kontrollsystems sei aber nicht einmal in Ansätzen behauptet worden. Somit sei der Beschwerdeführerin ein fahrlässiges Verhalten anzulasten (es folgen Ausführungen zur Strafbemessung).

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, aber von der Erstattung einer Gegenschrift abgesehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 27 des Mietrechtsgesetzes (MRG), BGBl. Nr. 520/1921, in der Fassung des dritten Wohnrechtsänderungsgesetzes, BGBl. Nr. 800/1993, lautet auszugsweise:

"Verbotene Vereinbarungen und Strafbestimmungen

§ 27. (1) Ungültig und verboten sind

1. Vereinbarungen, wonach der neue Mieter dafür, dass der frühere Mieter den Mietgegenstand aufgibt oder sonst ohne gleichwertige Gegenleistung dem Vermieter, dem früheren Mieter oder einem anderen etwas zu leisten hat; unter dieses Verbot fallen aber nicht die Verpflichtung zum Ersatz der tatsächlichen Übersiedlungskosten oder zum Rückersatz des Aufwandes, den der Vermieter dem bisherigen Mieter nach § 10 zu ersetzen hat;

2. Vereinbarungen, wonach der Mieter für den Verzicht des Vermieters auf die Geltendmachung eines Kündigungsgrundes dem Vermieter oder einem anderen etwas zu leisten hat;

3. Vereinbarungen, wonach für die Vermittlung einer Miete ein offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten ist;

4. Vereinbarungen, wonach von demjenigen, der Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten im Hause durchführt, dem Vermieter, dem Verwalter, einem Mieter oder einer dritten Person, die von einer dieser Personen bestimmt wurde, ein Entgelt für die Erteilung oder Vermittlung des Auftrages zur Vornahme der Arbeiten zu leisten ist;

5. Vereinbarungen, wonach der Vermieter oder der frühere Mieter sich oder einem anderen gegen die guten Sitten Leistungen versprechen lässt, die mit dem Mietvertrag in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen.

(2) Unter die Verbote des Abs. 1 fallen nicht

a) Beträge, die nach § 14 Abs. 1 oder § 17 WGG geleistet werden;

b) Beträge, die bei Abschluss des Mietvertrages vom Mieter für den Verzicht des Vermieters auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs. 2 Z 4 und 6 gezahlt werden, sofern die konkreten Umstände, die für den Mieter schon damals den Abschluss des Mietvertrages ohne einen solchen Verzicht sinnlos gemacht hätten, nachgewiesen werden und der für den Verzicht gezahlte Betrag den Hauptmietzins für 10 Jahre nicht übersteigt.

(3) Was entgegen den Bestimmungen der §§ 15 bis 26 oder den Bestimmungen des Abs. 1 geleistet wird, kann samt gesetzlichen Zinsen zurückgefordert werden. Auf diesen Rückforderungsanspruch kann im Voraus nicht rechtswirksam verzichtet werden. Der Anspruch auf Rückforderung der entgegen den Bestimmungen der §§ 15 bis 26 vereinnahmten Leistungen verjährt in drei Jahren; der Anspruch auf Rückforderung der entgegen den Bestimmungen des Abs. 1 vereinnahmten Leistungen verjährt in zehn Jahren. Die Verjährung des Rückforderungsanspruchs ist gehemmt, solange bei Gericht (bei der Gemeinde, § 39) ein Verfahren über die Höhe des Mietzinses anhängig ist.

(4) Ungeachtet einer Rückforderung nach Abs. 3 hat der Vermieter die entgegen den Regelungen des Abs. 1 an ihn geleisteten Beträge als Einnahmen im Sinn des § 20 Abs. 1 Z 1 lit. g auszuweisen.

(5) Wer für sich oder einen anderen Leistungen entgegennimmt oder sich versprechen lässt, die mit den Vorschriften des Abs. 1 im Widerspruch stehen, in den Fällen des Abs. 1 Z 4 auch wer eine solche Leistung erbringt oder verspricht, begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 200 000 S zu bestrafen. Die Geldstrafe ist unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit so zu bemessen, dass sie den Wert der nach Abs. 1 unzulässig vereinbarten Leistung, ist aber der Täter bereits zweimal wegen einer solchen Verwaltungsübertretung bestraft worden, das Zweifache dieses Wertes übersteigt; reicht das gesetzliche Höchstmaß nicht aus, so kann dieses um die Hälfte überschritten werden. Bei der Strafbemessung ist eine den Täter nach Abs. 4 treffende Ausweisungspflicht mildernd zu berücksichtigen. Würde eine so bemessene Geldstrafe zur Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Täters führen, so kann auch eine niedrigere Geldstrafe ausgesprochen werden, als es dem Wert oder zweifachen Wert der unzulässig vereinbarten Leistung entspräche. Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe darf sechs Wochen nicht übersteigen.

..."

Die Beschwerdeführerin zieht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht mehr in Zweifel, dass die strittige Leistung unrechtmäßig im Sinne des § 27 Abs. 1 MRG war, macht aber (weiterhin) geltend, es sei ihr kein Verschulden anzulasten, insbesondere habe sie ein Verschulden des Prokuristen X nicht im Sinne des § 9 VStG zu vertreten. Sie bringt diesbezüglich zusammengefasst vor, sie habe dargelegt, dass diese Hausverwaltung über 100 Wohnungseigentumsanlagen betreue, bei deren weit überwiegendem Teil es sich um Teilausnahmen vom MRG im Sinne des § 1 Abs. 4 Z. 3 leg. cit. handle, und dass für Wohnungseigentum Prokurist X zuständig sei. Weiters sei dargetan worden, dass die Vermietung von Wohnungen, die dem MRG unterlägen, seit Jahren nicht mehr in das Aufgabengebiet dieses Mitarbeiters falle. Wie vor der belangten Behörde ausführlich dargelegt worden sei, sei es durch ein Zusammentreffen verschiedener Umstände dazu gekommen, dass die Vermietung der fraglichen Wohnung, die als sogenanntes "Alteigentum" sehr wohl dem MRG unterliege, durch X abgewickelt worden sei, der diesen Umstand übersehen habe. Die Gründe für dieses Versagen an jenem Tag seien ebenso dargelegt worden, wie der Umstand, dass es sich bei ihm um einen langjährigen, verlässlichen und hoch qualifizierten Mitarbeiter handle, der selbst geprüfter Hausverwalter sei, aber eben seit langem mit der Betreuung der Wohnungseigentumsanlagen - eben Teilausnahmen - und nicht der dem MRG unterliegenden Wohnungen befasst sei. Sie habe weiters dargelegt, dass sie bereits mehrmals in internen Besprechungen die Mitarbeiter auf die Unzulässigkeit von Vertragserrichtungsgebühren bei Wohnungen, die dem MRG unterlägen, hingewiesen habe, dass sie die "Wohnungszettel" (es handelt sich dabei um eine hausverwaltungsinterne, formularartige Aufzeichnung hinsichtlich der Merkmale der betreffenden Wohnung) stichprobenartig kontrolliert habe, dass aber, wenn ein Mitarbeiter Probleme habe oder Zweifel auftauchten, die Wohnungszettel jedenfalls von ihr kontrolliert würden. Die Beschwerdeführerin habe nicht damit rechnen können und habe auch nicht damit rechnen müssen, dass X aufgrund einer Verkettung ungewöhnlicher Umstände mit der Vermietung einer "Alteigentumswohnung" zu tun haben und dabei diesen Umstand übersehen würde, sodass in diesem Fall eine unzulässige Vertragserrichtungsgebühr verrechnet worden sei, weshalb dieser Fehler der Beschwerdeführerin nur dann hätte auffallen können, wenn sie alle Wohnungszettel darauf überprüft hätte, ob die betreffenden Objekte dem MRG unterlägen und gegebenenfalls ob den bei deren Vermietung entgegengenommenen Beträgen im Einzelnen gleichwertige Gegenleistungen gegenüberstünden. Das hieße aber, den Maßstab der Sorgfaltspflicht weit überspannen. Müsse der Unternehmer jede Tätigkeit seiner Mitarbeiter, auch jene der leitenden Angestellten, auf das Vorliegen von Details überprüfen, zu deren Annahme noch dazu kein Anlass bestehe, so sei keine arbeitsteilige Betriebsorganisation mehr möglich, weil der Unternehmer dadurch gezwungen werde, sich mit ausnahmslos jeden Vorgang selbst zu befassen, weil menschliches Versagen niemals ausgeschlossen werden könne. Gerade bei hoch qualifizierten leitenden Angestellten könne und müsse sich die Kontrolle aber auf bestimmte, wesentliche Umstände beschränken und im Übrigen stichprobenartig bleiben. Es müsse hier eben berücksichtigt werden, dass es sich beim Prokuristen X nicht um irgendeinen untergeordneten Mitarbeiter handle, der laufend kontrolliert werden müsste. Darauf gehe die belangte Behörde aber nicht ein. Selbst ein im Detail vorgebrachtes und bewiesenes, funktionierendes Kontrollsystem "hätte daher den inkriminierten Fehler im konkreten Fall ja nicht verhindern können", sodass es rechtlich ohne Belang sei, ob die Beschwerdeführerin ihr Kontrollsystem nun im Einzelnen dargelegt habe. Mit diesem Umstand habe sich die belangte Behörde aber überhaupt nicht auseinander gesetzt, weil sie von der durch nichts gestützten Vermutung ausgehe, "es handle sich um eine 'im Unternehmen der Beschuldigten übliche Vorgangsweise' Vertragserrichtungsgebühren (gemeint: unzulässige Vertragserrichtungsgebühren) zu verrechnen" (wird näher ausgeführt).

Dem ist Folgendes zu entgegnen: entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin kann im Beschwerdefall nicht gesagt werden, dass die belangte Behörde die die Beschwerdeführerin gemäß § 9 VStG treffende Sorgfaltspflicht überspannt hätte. Folgte man nämlich dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, ergibt sich daraus, dass die Angelegenheit von einem Mitarbeiter, nämlich X, bearbeitet wurde, der ansonsten mit solchen Angelegenheiten nicht befasst war. Es liegt auf der Hand, dass unter solchen Umständen Fehler vermehrt auftreten können; die Beschwerdeführerin selbst räumt ja auch ein, dass dies (Bearbeitung durch X, der ansonsten mit diesen Sachen nicht befasst war) dafür kausal war, dass die fragliche "Vertragserrichtungsgebühr" im Ausmaß von S 17.035,20 von X verlangt und von der Mieterin bezahlt wurde (bei diesem in den Akten befindlichen Mietvertrag hinsichtlich der aus einem Zimmer und einem Kabinett samt Nebenräumen bestehenden, rund 44 m2 großen Wohnung handelt es sich um einen 4-seitigen, anscheinend handelsüblichen Vordruck, der entsprechend maschinschriftlich ausgefüllt bzw. angepasst und ergänzt wurde. Dem Mietvertrag ist weiters eine vorgedruckte Hausordnung angeschlossen, die hinsichtlich der Bezeichnung des Bestandobjektes maschinschriftlich ergänzt ist). Es bedarf insbesondere bei einem wirksamen Kontrollsystem auch einer entsprechenden Vorsorge für solche Fälle. Vor dem Hintergrund des Beschwerdefalles ist daher die belangte Behörde im Recht, dass diese Unterlassung der Beschwerdeführerin als Verstoss gegen ihre Sorgfaltspflichten und damit als Fahrlässigkeit anzulasten ist, ohne dass, wie gesagt, darin eine Überspannung der Sorgfaltspflicht zu erblicken wäre. Besondere Umstände, die dennoch eine gegenteilige Beurteilung geboten erscheinen ließen, werden nicht aufgezeigt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 25. Juni 1999