Entscheidungsdatum
16.11.2018Norm
AsylG 2005 §35Spruch
W205 2194674-1/2E
W205 2194672-1/2E
W205 2194670-1/2E
W205 2194671-1/2E
W205 2194668-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. SCHNIZER-BLASCHKA nach Beschwerdevorentscheidung der Österreichischen Botschaft Amman vom "28.April 2018" (gemeint: 28.03.2018), Zl. Amman-ÖB/KONS/0099/2018, aufgrund der Vorlageanträge von 1.) Frau XXXX , geb. XXXX , 2.) Herrn XXXX , geb. XXXX , 3.) Herrn XXXX , geb. XXXX , 4.) mj. XXXX , geb. XXXX , 5.) mj. XXXX geb. XXXX , alle StA. Syrien, über die Beschwerden gegen den Bescheid der Österreichischen Botschaft Amman vom 31.01.2018, Zl. Amman-ÖB/KONS/0580/2017,
A) zu Recht erkannt:
Die Beschwerden der Erstbeschwerdeführerin, des Drittbeschwerdeführers, der Viertbeschwerdeführerin und des Fünftbeschwerdeführers werden gemäß § 35 AsylG 2005 als unbegründet abgewiesen. Die diese Beschwerdeführer betreffende Beschwerdevorentscheidung wird bestätigt.
B) beschlossen:
Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers wird zurückgewiesen.
C)
Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Erstbeschwerdeführerin ist die Mutter der übrigen Beschwerdeführer. Sie stellten mit Schriftsatz ihres Rechtsvertreters vom 28.09.2017 unter Anschluss diverser Unterlagen bei der Österreichischen Botschaft Amman (künftig: ÖB) einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 Abs. 1 AsylG 2005, um mit ihrem in Österreich subsidiär schutzberechtigten Ehegatten/Vater, einem syrischen Staatsangehörigen, zusammengeführt zu werden.
2. Die als Ehemann der Erstbeschwerdeführerin und Vater der übrigen Beschwerdeführer bezeichnete Bezugsperson A. hatte am 11.05.2015 in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 23.08.2016, Zl. 1068289707-150492739, wurde der Antrag der Bezugsperson auf internationalen Schutz gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG abgewiesen (Spruchpunkt I.). Gemäß § 8 Abs. 1 AsylG wurde der Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt (Spruchpunkt II.) und gemäß § 8 Abs. 4 AsylG eine befristete Aufenthaltsberechtigung erteilt (Spruchpunkt III.). Die Spruchpunkte
II. und III. wurden mit 23.09.2016 rechtskräftig, gegen Spruchpunkt I. erhob die Bezugsperson Beschwerde. Diese Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages auf Zuerkennung des Status des Asylberechtigten wurde mit Erkenntnis des BVwG vom 07.07.2017, Zl. W176 2134859-1/13E, abgewiesen, dagegen erhob die Bezugsperson zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 11.06.2018 ablehnte und die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof abtrat. Beim Verwaltungsgerichtshof brachte die Bezugsperson eine außerordentliche Revision ein, die der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss VwGH 20.09.2018, Ra 2017/20/0263, zurückwies.
Die der Bezugsperson mit dem Bescheid des BFA vom 23.08.2016 gleichzeitig erteilte befristete Aufenthaltsberechtigung wurde in der Zwischenzeit vom BFA gemäß § 8 Abs. 4 AsylG 2005 bis 22.08.2019 verlängert, ein Aberkennungsverfahren ist nicht anhängig.
3. Nach Weiterleitung der Anträge aller fünf Beschwerdeführer auf Einreiseerlaubnis an das BFA teilte das BFA der ÖB mit Mitteilung (und erläuternder Stellungnahme) vom 22.11.2017 gemäß § 35 Abs. 4 AsylG 2005 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Erstbeschwerdeführerin und die "zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjährigen Kinder", die nunmehrigen Dritt- bis Fünftbeschwerdeführer mit, dass eine Gewährung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten nicht wahrscheinlich sei, weil seit Zuerkennung der befristeten Aufenthaltsberechtigung (§ 8 Abs. 4 AsylG) der in Österreich aufhältigen Bezugsperson noch keine drei Jahre abgelaufen seien, eine positive Wahrscheinlichkeitsprognose erst nach drei Jahren ab rechtskräftiger Zuerkennung erteilt werden könne und deshalb die formellen Voraussetzungen nicht vorlägen. Zum Zweitbeschwerdeführer finden sich - auch in der Begründung - keine Ausführungen.
4. Die ÖB gewährte den Beschwerdeführern zur Mitteilung des BFA vom 22.11.2017 Parteiengehör. Mit Schreiben vom 08.01.2017 (gemeint: 2018) erstatteten alle fünf Einreiseantragsteller eine Stellungnahme, in der sie eingangs ausführten, auch der Antrag des (nunmehrigen) Zweitbeschwerdeführers, der psychisch krank sei, sei im gegenständlichen Verfahren ebenfalls zu berücksichtigen. Inhaltlich wird vorgebracht, der Einreiseantrag sei vor Ablauf der Frist gemäß § 35 Abs. 2 AsylG gestellt worden, weil bei Abwarten der dreijährigen Frist der Drittbeschwerdeführer zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits volljährig und somit kein Familienangehöriger mehr gewesen wäre. Der Antrag des Zweitbeschwerdeführers sei auf Grundlage von Art. 8 EMRK eingebracht worden, da trotz seiner Volljährigkeit eine starke Abhängigkeit zur Familie bestehe. Er leide an schweren Depressionen und sei auf die Unterstützung seiner Familie angewiesen.
Die dreijährige Wartefrist verstoße gegen das durch Art. 8 EMRK garantierte Grundrecht auf Achtung des Privat-und Familienlebens, gegen das in Art. 14 iVm Art. 8 EMRK normierte Diskriminierungsverbot bzw. gegen das Verbot der Ungleichbehandlung Fremder nach Art. 1 BVG zur Durchführung des internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen klassischer Diskriminierung BGBl. Nr. 390/1973 und sei somit verfassungswidrig. Begründend wird - zusammengefasst - unter Hinweis auf unionsrechtliche Vorgaben, Judikatur und Literatur ausgeführt, durch diese ausnahmslos geltende Wartefrist werde die Familienzusammenführung generell um drei Jahre (exklusive der Verfahrensdauer an sich) verzögert und in gewissen Fällen gar verhindert. Weiters liege durch die 3-jährige Wartefrist nur für Familienangehörige von subsidiär Schutzberechtigten insbesondere in Anbetracht der schrittweisen Angleichung der Status im Unionsrecht eine (sachlich nicht gerechtfertigte) Ungleichbehandlung zu Familienangehörigen von Asylberechtigten sowie auch zu sonstigen, nach dem NAG in Österreich aufenthaltsberechtigten, Drittstaatsangehörigen vor. Die verfassungskonforme Interpretation des § 35 Abs. 2 AsylG könne also nur darin bestehen, dass die Ausnahmebestimmung des § 35 Abs. 4 Z 3 auch auf die Wartefrist von drei Jahren anwendbar sei. Andernfalls müsste die Wortfolge "frühestens drei Jahre" des § 35 Abs. 2 AsylG als verfassungswidrig aufgehoben werden.
Würde man den Ausnahmetatbestand gemäß § 35 Abs. 4 Z 3 AsylG auch auf die Frist des § 35 Abs. 2 anwenden, käme man im vorliegenden Fall zu dem Schluss, dass dem Antrag stattgegeben werden müsse. Es müsse nämlich geprüft werden, ob die Fortsetzung des gemeinsamen Familienlebens in einem anderen Staat möglich und zumutbar sei. Im vorliegenden Fall habe die Bezugsperson aus Angst vor Verfolgung Syrien verlassen müssen. Die Trennung von seiner Familie hänge direkt mit seiner Flucht zusammen. Die Familie lebe derzeit in Jordanien und sei durch UNHCR registriert. Ein Familienleben sei dort jedoch nicht möglich und zumutbar, da die Familie unter extrem prekären Verhältnissen lebe. Somit stehe die Trennung der Familie in direktem Zusammenhang mit den Fluchtgründen. Österreich stelle den einzigen Staat zur Fortführung des gemeinsamen Familienlebens dar. Es sei somit dringend geboten, dass Familienleben nach Art. 8 EMRK in Österreich fortzuführen.
Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der vorliegenden geplanten Familienzusammenführung ebenfalls um vier nachzuholende Kinder handle, sei ebenfalls das Kindeswohl zu berücksichtigen. Dieses müsse insbesondere in Entscheidungen bezüglich des Asylverfahrens, hier speziell im Familienverfahren, berücksichtigt werden. Daher wäre hier auch die Verhältnismäßigkeit der 3-Jahres-Wartefrist in Bezug auf das Kindeswohl zu prüfen.
Des Weiteren sei im vorliegenden Fall auch die psychische Verfassung der Bezugsperson sowie auch des Zweitbeschwerdeführers zu berücksichtigen. Dieser sei trotz Volljährigkeit von seiner Familie abhängig, da er erst seit kurzem 18 geworden und psychisch schwer krank sei. Eine Einreise erscheine daher trotz Volljährigkeit im Sinne des Kindeswohles sowie im Sinne des Art. 8 EMRK geboten.
Die dreijährige Wartefrist verstoße nicht nur gegen die gesetzlich verankerte Verpflichtung, das Kindeswohl zu prüfen und zu berücksichtigen, sondern auch gegen mehrzählige internationale kinderrechtliche Standards, das Recht auf Familie/Familienzusammenführung, sowie Art. 8 und 14 EMRK und die Familienzusammenführungsrichtlinie.
Beantragt wurde von der Frist des § 35 Abs. 2 AsylG unter sinngemäßer Anwendung des § 35 Abs. 4 Z 3 AsylG abzusehen und den Antragstellerinnen-auch im Sinne des Kindeswohls-die Einreise zu gewähren, in eventu eine Einvernahme der Bezugsperson durchzuführen, die Verhältnismäßigkeit der 3-Jahres-Wartefrist in Bezug auf das Kindeswohl zu prüfen, den Fall bezüglich einer "humanitären" Einreisemöglichkeit zu beurteilen.
5. Nach Übermittlung dieser Stellungnahme an das BFA teilte dieses mit E-Mail vom 11.01.2018 unter Bezugnahme auf Erstbeschwerdeführerin sowie Dritt- bis Fünftbeschwerdeführer mit, dass auf die bereits am 22.11.2017 ergangene Stellungnahme verwiesen werde. Neuerlich finden sich keine Ausführungen zum Zweitbeschwerdeführer.
6. Mit dem angefochtenen Bescheid entschied die ÖB über die Anträge der Erstbeschwerdeführerin sowie des Dritt- bis Fünftbeschwerdeführers "vom 19.09.2017" nach Darstellung des Verfahrensganges und des Inhaltes der Mitteilung des BFA und verweigerte diesen Beschwerdeführern jeweils die Erteilung eines Einreisetitels gem. § 26 FPG iVm § 35 AsylG mit der Begründung, seit Zuerkennung der befristeten Aufenthaltsberechtigung (§ 8 Abs. 4 AsylG) der in Österreich aufhältigen Bezugsperson seien noch keine drei Jahre abgelaufen, eine positive Wahrscheinlichkeitsprognose könne erst nach drei Jahren ab rechtskräftiger Zuerkennung erteilt werden, es lägen deshalb die formellen Voraussetzungen nicht vor. Das BFA habe nach Prüfung mitgeteilt, dass durch das Vorbringen nicht unter Beweis gestellt habe werden können, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich sei.
7. Gegen den Bescheid richtet sich die an die belangte Behörde am 23.02.2018 im E-Mailweg übermittelte Beschwerde namens aller fünf Beschwerdeführer vom 21.02.2018. Es werden die Argumente der Stellungnahme vom 08.01.2018 wiederholt und hinzugefügt, dass die belangte Behörde nicht im Geringsten auf die Argumente in der Stellungnahme eingegangen sei, somit sei das Ermittlungsverfahren mangelhaft und mit Willkür belastet. Beantragt wurde von der Frist des § 35 Abs. 2 AsylG unter sinngemäßer Anwendung des § 35 Abs. 4 Z. 3 AsylG abzusehen und den Beschwerdeführern-auch im Sinne des Kindeswohls-die Einreise zu gewähren.
8. In der Folge erließ die ÖB mit dem irrtümlich mit "28. April 2018" datierten, der Beschwerdevertretung am 28.03.2018 zugestellten Bescheid eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG, die sich ausdrücklich an Erst,- sowie Dritt- bis Fünftbeschwerdeführer (in) richtet und ihre Beschwerden mit der Begründung des angefochtenen Bescheides abweist. Nach Hinweis auf die Bindungswirkung der belangten Behörde an die Wahrscheinlichkeitsprognose des BFA wird ergänzend ausgeführt, hinsichtlich der Wartefrist sei die Rechtslage eindeutig und es verbiete schon der klare Wortlaut der Regelung eine in der Beschwerde gewünschte EMRK-konforme Interpretation. Auch der Beschwerdehinweis auf Art. 8 EMRK sowie die behauptete Berücksichtigung des Kindeswohls führten nicht zum Erfolg, da Art. 8 EMRK unter Gesetzesvorbehalt stehe und die Regeln des Einwanderungsrechts eine ausreichende gesetzliche Grundlage im Hinblick auf die Frage der Rechtfertigung des Eingriffs nach Art. 8 Abs. 2 EMRK darstellten. Eine Verletzung des Parteiengehörs sei nicht nachvollziehbar, es werde verkannt, dass zu Fragen der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung kein Parteiengehör gewährt werden müsse.
Hinsichtlich der Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers erging keine Beschwerdevorentscheidung.
9. Im dagegen gerichteten Vorlageantrag vom 29.03.2018, der neuerlich von allen fünf Beschwerdeführern gestellt wurde, wiesen die Beschwerdeführer zunächst neuerlich darauf hin, dass auch der (gleichzeitig mit den anderen Beschwerdeführern gestellte) Antrag des Zweitbeschwerdeführers im gegenständlichen Verfahren ebenfalls zu berücksichtigen sei. Zur weiteren Begründung wurde auf die Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 08.01.2018 und auf deren Beschwerde vom 21.02.2018 verwiesen und sie beantragten die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
10. Mit dem am 08.05.2018 eingelangten Schreiben des Bundesministeriums für Inneres vom 02.05.2018 wurde dem Bundesverwaltungsgericht der Vorlageantrag samt Verwaltungsakten übermittelt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen
Die Erstbeschwerdeführerin ist die Mutter der übrigen Beschwerdeführerin, sie sind syrische Staatsangehörige und leben derzeit in Jordanien, wo sie von UNHCR als Asylwerber registriert wurden. Sie stellten mit Schriftsatz des Rechtsvertreters vom 28.09.2017 unter Anschluss diverser Unterlagen bei der ÖB Amman Anträge auf Erteilung von Visa zur Einreise nach Österreich gemäß § 35 AsylG 2005, um das Familienleben mit ihrem als Ehegatten der Erstbeschwerdeführerin und Vater der übrigen Beschwerdeführer bezeichneten Bezugsperson A. in Österreich fortzusetzen.
Der Bezugsperson A., ebenfalls syrischer Staatsangehörige, wurde in Österreich aufgrund ihres Antrages auf internationalen Schutz vom 11.05.2015 mit Bescheid des BFA vom 23.08.2016, Zl. 1068289707-150492739, gemäß § 8 Abs. 1 AsylG der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt (Spruchpunkt II.) und ihr gemäß § 8 Abs. 4 leg. cit. eine befristete Aufenthaltsberechtigung erteilt (Spruchpunkt III.). Diese Spruchpunkte sind seit 23.09.2016 rechtskräftig. Der Ausspruch des BFA in diesem Bescheid vom 23.08.2016 über die Nichtzuerkennung des Status des Asylberechtigten (Spruchpunkt I.), wurde im Beschwerdeweg vom BVwG bestätigt, der dagegen erhobene Beschwerde an den VfGH bzw. der außerordentlichen Revision an den VwGH war kein Erfolg beschieden.
Die der Bezugsperson mit dem Bescheid des BFA vom 23.08.2016 gleichzeitig erteilte befristete Aufenthaltsberechtigung wurde in der Zwischenzeit vom BFA gemäß § 8 Abs. 4 AsylG 2005 bis zum 22.08.2019 verlängert, ein Aberkennungsverfahren ist nicht anhängig.
Der angefochtene Bescheid richtet sich gegen die unter Spruchpunkt A genannten Beschwerdeführer, der Zweitbeschwerdeführer ist weder als Bescheidadressat angeführt noch findet sich im angefochtenen Bescheid ein Anhaltspunkt dafür, dass (auch) über den Einreiseantrag des Zweitbeschwerdeführers eine Entscheidung getroffen worden wäre (weder im Spruch noch in der Begründung, auch nicht in Zusammenschau beider).
Die Beschwerdevorentscheidung spricht nur über die Beschwerden der im angefochtenen Bescheid genannten Beschwerdeführer ab.
2. Beweiswürdigung:
Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem Akt der ÖB iZm den Parteienvorbringen und den Akten des die Bezugsperson betreffenden Verfahrens vor dem BFA und dem BVwG über ihren Antrag auf internationalen Schutz.
Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Zur Abweisung der Beschwerden der Erstbeschwerdeführerin sowie der Dritt- bis Fünftbeschwerdeführer:
1. Zur anzuwendenden Rechtslage:
1.1. Zunächst ist zu den maßgeblichen Bestimmungen für die Entscheidung über die gegenständlichen Einreiseanträge festzuhalten, dass gemäß § 75 Abs. 24 (dritter bis fünfter Satz) AsylG 2005 die §§ 17 Abs. 6 und 35 Abs. 1 bis 4 AsylG 2005 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 auf Verfahren, die bereits vor dem 1. Juni 2016 anhängig waren, nicht anzuwenden sind. Auf Verfahren gemäß § 35 AsylG 2005, die bereits vor dem 1. Juni 2016 anhängig waren, ist § 35 Abs. 1 bis 4 AsylG 2005 in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 weiter anzuwenden. Handelt es sich bei einem Antragsteller auf Erteilung des Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 AsylG 2005 um den Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten bereits vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 rechtskräftig zuerkannt wurde, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 AsylG 2005 nicht zu erfüllen, wenn der Antrag auf Erteilung des Einreisetitels innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 gestellt wurde.
Im gegenständlichen Fall stellten die Beschwerdeführer ihren Antrag auf Einreise bei der Vertretungsbehörde gemäß § 35 AsylG 2005 mit Schriftsatz vom 28.09.2017, demnach nach dem 1. Juni 2016, § 35 Abs. 1 bis 4 AsylG 2005 ist daher nicht mehr in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 weiter anzuwenden. Maßgeblich ist daher - mangels anderslautender Inkrafttretens- oder Übergangsvorschriften für die heranzuziehenden Bestimmungen dieses Verfahrens im FrÄG 2017 (BGBl. I Nr. 145/2017, Inkrafttretensdatum 01.11.2017 ohne hier relevante Übergangsbestimmungen; vgl. § 73 Abs. 18 AsylG 2005) sowie im FrÄG 2018 (BGBl. I Nr. 56/2018; Inkrafttretensdatum 01.09.2018 ohne hier relevante Übergangsbestimmungen; vgl. § 73 Abs. 20 AsylG 2005)- die Rechtslage im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung.
1. 2. Der mit "Begriffsbestimmungen" übertitelte § 2 Abs. 1 Z 22 AsylG 2005 idgF lautet:
§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist
[....]
22. Familienangehöriger: wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Asylwerbers oder eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits vor der Einreise bestanden hat, sowie der gesetzliche Vertreter der Person, der internationaler Schutz zuerkannt worden ist, wenn diese minderjährig und nicht verheiratet ist, sofern dieses rechtserhebliche Verhältnis bereits vor der Einreise bestanden hat;
dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits vor der Einreise bestanden hat;
-
Der mit "Familienverfahren im Inland" übertitelte § 34 AsylG 2005 idgF lautet:
(1) Stellt ein Familienangehöriger von
1. einem Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden ist;
2. einem Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 8) zuerkannt worden ist oder
3. einem Asylwerber
einen Antrag auf internationalen Schutz, gilt dieser als Antrag auf Gewährung desselben Schutzes.
(2) Die Behörde hat auf Grund eines Antrages eines Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden ist, dem Familienangehörigen mit Bescheid den Status eines Asylberechtigten zuzuerkennen, wenn
1. dieser nicht straffällig geworden ist und
(Anm.: Z 2 aufgehoben durch Art. 3 Z 13, BGBl. I Nr. 84/2017)
3. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§ 7).
(3) Die Behörde hat auf Grund eines Antrages eines Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt worden ist, dem Familienangehörigen mit Bescheid den Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wenn
1. dieser nicht straffällig geworden ist;
(Anm.: Z 2 aufgehoben durch Art. 3 Z 13, BGBl. I Nr. 84/2017)
3. gegen den Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§ 9) und
4. dem Familienangehörigen nicht der Status eines Asylberechtigten zuzuerkennen ist.
(4) Die Behörde hat Anträge von Familienangehörigen eines Asylwerbers gesondert zu prüfen; die Verfahren sind unter einem zu führen; unter den Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 erhalten alle Familienangehörigen den gleichen Schutzumfang. Entweder ist der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wobei die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten vorgeht, es sei denn, alle Anträge wären als unzulässig zurückzuweisen oder abzuweisen. Jeder Asylwerber erhält einen gesonderten Bescheid. Ist einem Fremden der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 4 zuzuerkennen, ist dieser auch seinen Familienangehörigen zuzuerkennen.
(5) Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 gelten sinngemäß für das Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht.
(6) Die Bestimmungen dieses Abschnitts sind nicht anzuwenden:
1. auf Familienangehörige, die EWR-Bürger oder Schweizer Bürger sind;
2. auf Familienangehörige eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder der Status des subsidiär Schutzberechtigten im Rahmen eines Verfahrens nach diesem Abschnitt zuerkannt wurde, es sei denn es handelt sich bei dem Familienangehörigen um ein minderjähriges lediges Kind;
3. im Fall einer Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 NAG).
§ 35 AsylG 2005 idgF lautet:
"Anträge auf Einreise bei Vertretungsbehörden
§ 35. (1) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei einer mit konsularischen Aufgaben betrauten österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland (Vertretungsbehörde) stellen. Erfolgt die Antragstellung auf Erteilung eines Einreisetitels mehr als drei Monate nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des Asylberechtigten, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 zu erfüllen.
(2) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 frühestens drei Jahre nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der Vertretungsbehörde stellen, sofern die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind. Diesfalls ist die Einreise zu gewähren, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht mehr vorliegen oder in drei Monaten nicht mehr vorliegen werden. Darüber hinaus gilt Abs. 4.
(2a) Handelt es sich beim Antragsteller um den Elternteil eines unbegleiteten Minderjährigen, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, gelten die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 als erfüllt.
(3) Wird ein Antrag nach Abs. 1 oder Abs. 2 gestellt, hat die Vertretungsbehörde dafür Sorge zu tragen, dass der Fremde ein in einer ihm verständlichen Sprache gehaltenes Befragungsformular ausfüllt; Gestaltung und Text dieses Formulars hat der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Europa, Integration und Äußeres und nach Anhörung des Hochkommissärs der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (§ 63) so festzulegen, dass das Ausfüllen des Formulars der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts dient. Außerdem hat die Vertretungsbehörde auf die Vollständigkeit des Antrages im Hinblick auf den Nachweis der Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 hinzuwirken und den Inhalt der ihr vorgelegten Dokumente aktenkundig zu machen. Der Antrag auf Einreise ist unverzüglich dem Bundesamt zuzuleiten.
(4) Die Vertretungsbehörde hat dem Fremden aufgrund eines Antrags auf Erteilung eines Einreisetitels nach Abs. 1 oder 2 ohne weiteres ein Visum zur Einreise zu erteilen (§ 26 FPG), wenn das Bundesamt mitgeteilt hat, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist. Eine derartige Mitteilung darf das Bundesamt nur erteilen, wenn
1.
gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§§ 7 und 9),
2.
das zu befassende Bundesministerium für Inneres mitgeteilt hat, dass eine Einreise den öffentlichen Interessen nach Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht widerspricht und
3.
im Falle eines Antrages nach Abs. 1 letzter Satz oder Abs. 2 die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind, es sei denn, die Stattgebung des Antrages ist gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten.
Bis zum Einlangen dieser Mitteilung ist die Frist gemäß § 11 Abs. 5 FPG gehemmt. Die Vertretungsbehörde hat den Fremden über den weiteren Verfahrensablauf in Österreich gemäß § 17 Abs. 1 und 2 zu informieren.
(5) Nach dieser Bestimmung ist Familienangehöriger, wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat."
§ 11, § 11a und § 26 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) idgF lauten:
"Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten
§ 11. (1) In Verfahren vor österreichischen Vertretungsbehörden haben Antragsteller unter Anleitung der Behörde die für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel selbst vorzulegen; in Verfahren zur Erteilung eines Visums D ist Art. 19 Visakodex sinngemäß anzuwenden. In Verfahren zur Erteilung eines Visums gemäß § 20 Abs. 1 Z 9 sind Art. 9 Abs. 1 erster Satz und Art. 14 Abs. 6 Visakodex sinngemäß anzuwenden. Der Antragssteller hat über Verlangen der Vertretungsbehörde vor dieser persönlich zu erscheinen, erforderlichenfalls in Begleitung eines Dolmetschers (§ 39a AVG). § 10 Abs. 1 letzter Satz AVG gilt nur für in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Die Vertretungsbehörde hat nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Entscheidung, die dem Standpunkt des Antragstellers nicht vollinhaltlich Rechnung trägt, darf erst ergehen, wenn die Partei Gelegenheit zur Behebung von Formgebrechen und zu einer abschließenden Stellungnahme hatte.
(2) Partei in Verfahren vor der Vertretungsbehörde ist ausschließlich der Antragssteller.
(3) Die Ausfertigung bedarf der Bezeichnung der Behörde, des Datums der Entscheidung und der Unterschrift des Genehmigenden; an die Stelle der Unterschrift kann das Siegel der Republik Österreich gesetzt werden, sofern die Identität des Genehmigenden im Akt nachvollziehbar ist. Die Zustellung hat durch Übergabe in der Vertretungsbehörde oder, soweit die internationale Übung dies zulässt, auf postalischem oder elektronischem Wege zu erfolgen; ist dies nicht möglich, so ist die Zustellung durch Kundmachung an der Amtstafel der Vertretungsbehörde vorzunehmen.
(4) Vollinhaltlich ablehnende Entscheidungen gemäß Abs. 1 betreffend Visa D sind schriftlich in einer Weise auszufertigen, dass der Betroffene deren Inhalt und Wirkung nachvollziehen kann. Dem Betroffenen sind die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, die der ihn betreffenden Entscheidung zugrunde liegen, genau und umfassend mitzuteilen, es sei denn, dass Gründe der Sicherheit der Republik Österreich dieser Mitteilung entgegenstehen. In der schriftlichen Ausfertigung der Begründung sind auch die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist anzugeben.
(5) Für die Berechnung von Beginn, Lauf und Ende von Fristen (§ 33 AVG) gelten die Wochenend- und Feiertagsregelungen im Empfangsstaat.
(6) Kann dem Antrag auf Erteilung eines Visums D auf Grund zwingender außenpolitischer Rücksichten oder aus Gründen der nationalen Sicherheit nicht stattgegeben werden, so ist die Vertretungsbehörde ermächtigt, sich auf den Hinweis des Vorliegens zwingender Versagungsgründe zu beschränken. Der maßgebliche Sachverhalt muss auch in diesen Fällen im Akt nachvollziehbar sein.
(7) Der Fremde hat im Antrag auf Erteilung eines Visums D den jeweiligen Zweck und die beabsichtigte Dauer der Reise und des Aufenthaltes bekannt zu geben. Der Antrag ist zurückzuweisen, sofern der Antragsteller, ausgenommen die Fälle des § 22 Abs. 3, trotz Aufforderung und Setzung einer Nachfrist kein gültiges Reisedokument oder gegebenenfalls kein Gesundheitszeugnis vorlegt oder wenn der Antragsteller trotz entsprechenden Verlangens nicht persönlich vor der Behörde erschienen ist, obwohl in der Ladung auf diese Rechtsfolge hingewiesen wurde.
(8) Minderjährige Fremde, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, können bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters die Erteilung eines Visums selbst beantragen.
(9) Für Entscheidungen über die Erteilung eines Visums für Saisoniers (§ 2 Abs. 4 Z 13) ist Art. 23 Abs. 1 bis 3 Visakodex sinngemäß anzuwenden.
Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten
§ 11a. (1) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde sämtliche von ihm im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegten Unterlagen samt Übersetzung in die deutsche Sprache anzuschließen.
(2) Beschwerdeverfahren sind ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Es dürfen dabei keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.
(3) Sämtliche Auslagen der belangten Vertretungsbehörde und des Bundesverwaltungsgerichtes für Dolmetscher und Übersetzer sowie für die Überprüfung von Verdolmetschungen und Übersetzungen sind Barauslagen im Sinn des § 76 AVG.
(4) Die Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes hat über die Vertretungsbehörde zu erfolgen. § 11 Abs. 3 gilt.
[...]
Visa zur Einbeziehung in das Familienverfahren nach dem AsylG 2005
§ 26. Teilt das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 35 Abs. 4 AsylG 2005 mit, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist, ist dem Familienangehörigen gemäß § 35 Abs. 5 AsylG 2005 ohne Weiteres zur einmaligen Einreise ein Visum mit viermonatiger Gültigkeitsdauer zu erteilen."
2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland in Bezug auf die Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 AsylG 2005 an die Mitteilung des BFA über die Prognose einer Asylgewährung bzw. Gewährung subsidiären Schutzes gebunden, und zwar auch an eine negative Mitteilung, und es kommt ihr diesbezüglich keine eigene Prüfungskompetenz zu (vgl. VwGH 16.12.2014, Ro 2014/22/0034; VwGH 01.03.2016, Ro 2015/18/0002).
Soweit es innerhalb des mit dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz - FNG, BGBl. I Nr. 87/2012, geschaffenen geschlossenen Rechtsschutzsystems allerdings dem Bundesverwaltungsgericht nunmehr offensteht, auch die Einschätzung des BFA über die Wahrscheinlichkeit der Gewährung internationalen Schutzes an den Antragsteller auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (VwGH 01.03.2016, Ro 2015/18/0002), so führt diese Überprüfung im Beschwerdefall zu keinem anderen Ergebnis, weil die Prognose des BFA nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes zutreffend ist:
3. Im gegenständlichen Beschwerdefall können die Erst- sowie Drittbis Fünftbeschwerdeführer nach § 35 Abs. 2 AsylG 2005 als Familienangehörige gemäß § 35 Abs. 5, (und zwar die Erstbeschwerdeführerin, deren Ehe mit dem subsidiär schutzberechtigten A. bereits vor seiner Einreise bestanden hat, und die übrigen genannten Beschwerdeführer, die zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjährige ledige Kinder des subsidiär schutzberechtigten A. waren) - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 bei der Vertretungsbehörde frühestens drei Jahre nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels stellen.
Da nach den getroffenen Feststellungen seit Rechtskraft der Zuerkennung des subsidiären Schutzes an die Bezugsperson bisher noch keine drei Jahre abgelaufen sind, erweist sich die Wahrscheinlichkeitsprognose des BFA als zutreffend.
4. Soweit die Beschwerdeführer - unter dem Gesichtspunkt einer verfassungskonformen Interpretation - einfordern, von der Frist des § 35 Abs. 2 AsylG unter sinngemäßer Anwendung des § 35 Abs. 4 Z. 3 AsylG abzusehen, so ist dem zu entgegnen, dass das Gesetz hierfür keine Handhabe bietet. Auch hat der Verfassungsgerichtshof in der Zwischenzeit die Verfassungskonformität des anzuwendenden § 35 Abs. 2 AsylG 2005 genau unter jenen Blickwinkeln, die auch die Beschwerdeführer ins Treffen geführt haben, geprüft und die vorgetragenen Bedenken nicht geteilt. Im Einzelnen hat der Verfassungsgerichtshof zur Verfassungskonformität in seinem Erkenntnis VfGH 10.10.2018, E 4248-4251/2017, Folgendes ausgeführt:
"1. Die Beschwerdeführer bringen im Wesentlichen Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des § 35 Abs. 2 AsylG und der darin normierten dreijährigen Wartefrist für einen Familiennachzug von Angehörigen subsidiär Schutzberechtigter im Hinblick auf Art. 8 EMRK, Art. 14 iVm Art. 8 EMRK sowie das Bundesverfassungsgesetz vom 3. Juli 1973 zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl. 390/1973, vor. Die ausnahmslose Geltung der dreijährigen Wartefrist vermöge nach Ansicht der Beschwerdeführer den Anforderungen des Art. 8 EMRK nicht zu genügen, da sie keine Möglichkeit biete, auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls - insbesondere Aspekte des Kindeswohls - einzugehen. Darüber hinaus sei keine sachliche Rechtfertigung dafür erkennbar, Angehörige von subsidiär Schutzberechtigten anders zu behandeln als Angehörige von Asylberechtigten, zumal sich beide Personengruppen in einer im Wesentlichen vergleichbaren Lebenssituation befänden.
2. Zu den Bedenken im Hinblick auf Art. 8 EMRK: 2.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Ein wesentliches Element des Familienlebens stellt die Möglichkeit der Familienmitglieder dar, wechselseitig die Gesellschaft des anderen zu genießen und ein gemeinsames Leben zu führen. Staatliche Maßnahmen, die dieses Beieinandersein beeinträchtigen, stellen daher einen Eingriff in das Recht auf Familienleben dar (vgl. statt vieler EGMR 26.5.1994, Fall Keegan, Appl. 16.969/90, Rz 49; 13.7.2000, Fall Elsholz, Appl. 25.735/94, Rz 43; 11.10.2001, Fall Hoffmann, Appl. 34.045/96, Rz 34 ff., jeweils mwN;
VfSlg. 20.018/2015). In Zusammenhang mit dem Familiennachzug zu Asylberechtigten stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die Familieneinheit ein grundlegendes Recht des Flüchtlings und die Familienzusammenführung ein wesentliches Element sei, um vor Verfolgung iSd Genfer Flüchtlingskonvention geflohenen Personen die Wiederaufnahme eines normalen Lebens zu ermöglichen (vgl. EGMR 10.7.2014, Fall Tanda-Muzinga, Appl. 2260/10, Rz 75).
2.2. Wie der Verfassungsgerichtshof in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist aus Art. 8 EMRK keine generelle Verpflichtung abzuleiten, dem Wunsch der Fremden, sich in einem bestimmten Konventionsstaat aufzuhalten, nachzukommen (vgl. etwa VfSlg. 19.713/2012). Die EMRK verbürgt Ausländern demnach weder ein Recht auf Einreise, Einbürgerung und Aufenthalt (vgl. EGMR 28.6.2011, Fall Nunez, Appl. 55.597/09, Rz 66), noch umfasst Art. 8 EMRK die generelle Verpflichtung eines Konventionsstaates, die Wahl des Familienwohnsitzes durch die verschiedenen Familienmitglieder anzuerkennen und die Zusammenführung einer Familie auf seinem Gebiet zu erlauben (vgl. EGMR 19.2.1996, Fall Gül, Appl. 23.218/94, Rz 38).
2.3. Bei der Festlegung der Bedingungen für die Einwanderung, den Aufenthalt und die Ausweisung von Fremden ist den Konventionsstaaten ein Gestaltungsspielraum eingeräumt (vgl. etwa EGMR 8.11.2016, Fall El Ghatet, Appl. 56.971/10, Rz 43; Fall Tanda-Muzinga, Rz 64; Fall Nunez, Rz 68; vgl. dazu Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention6, 2016, § 22 Rz 72).
2.4. Unter besonderen Umständen kann sich aus Art. 8 EMRK eine Verpflichtung der Konventionsstaaten ergeben, den Aufenthalt eines Fremden zu ermöglichen, wodurch sich für diese Einschränkungen in ihrer Gestaltungsfreiheit bei der Regelung des Einwanderungs- und Aufenthaltsrechts bis hin zur Pflicht, Einreise oder Aufenthalt zu gewähren, ergeben können (vgl. etwa VfSlg. 17.734/2005, 19.713/2012; VfGH 14.3.2018, E 4329/2017, G 408/2017). In Fällen, die sowohl das Familienleben als auch Immigration betreffen, variiert das Ausmaß der staatlichen Verpflichtung, Verwandte von in dem Staat aufhältigen Personen zuzulassen, nach den besonderen Umständen der betroffenen Personen und dem Allgemeininteresse (EGMR 3.10.2014, Fall Jeunesse, Appl. 12.738/10, Rz 107).
2.5. Wenn Kinder betroffen sind, muss das Kindeswohl berücksichtigt werden. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verweist im Besonderen darauf, dass es einen breiten Konsens auch im Völkerrecht gibt, dass in allen Entscheidungen, die Kinder betreffen, deren Wohl von überragender Bedeutung ist (EGMR, Fall Jeunesse, Rz 109; vgl. auch Art. 1 des Bundesverfassungsgesetzes über die Rechte von Kindern; Art. 24 Abs. 2 GRC).
2.6. Der Gesetzgeber hat die so gezogenen Grenzen seines Gestaltungsspielraums im Hinblick auf die Anforderungen des Art. 8 EMRK in § 35 Abs. 2 AsylG nicht überschritten:
2.6.1. Der Status subsidiär Schutzberechtigter und damit auch deren Aufenthaltsrecht ist - auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass dieser nicht unbefristet, sondern bloß vorübergehend zuerkannt wird, nämlich gemäß § 8 Abs. 4 AsylG für die Dauer eines Jahres (mit der Möglichkeit der Verlängerung für die Dauer von jeweils zwei Jahren) - von vornherein provisorischer Natur. Dabei wird davon ausgegangen, dass jene Umstände, die typischerweise subsidiären Schutz rechtfertigen, wie zB eine schlechte Sicherheitslage oder bürgerkriegsähnliche Zustände, eher vorübergehenden Charakter haben und rascher beendet sein können, als dies im Allgemeinen bei systematischen Verfolgungen aus den in Art. 1 Abschnitt A Z 2 der Genfer Flüchtlingskonvention genannten Gründen angenommen werden kann.
2.6.2. Dieser - zumindest anfänglich - vorübergehende Charakter des Status des subsidiär Schutzberechtigten und die damit verbundene Möglichkeit des (zeitnahen) Verlusts des Aufenthaltsrechts im Fall der Besserung der Sicherheitslage rechtfertigen es, den Familiennachzug von Angehörigen subsidiär Schutzberechtigter - und damit auch eine Verfestigung des Aufenthalts dieser Personen im Staatsgebiet - im Hinblick auf deren unsicheren Aufenthaltsstatus erst nach einer bestimmten Wartefrist zuzulassen. Bei der vom Gesetzgeber gewählten Frist von drei Jahren ab rechtskräftiger Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kann davon ausgegangen werden, dass der provisorische Charakter des Aufenthalts nach Ablauf dieser Zeitspanne nicht mehr vorliegt und eine gewisse Verfestigung des Aufenthalts bereits eingetreten ist.
2.6.3. Vor diesem Hintergrund erweist sich der Umstand, dass die dreijährige Wartefrist generell und unter Ausschluss einer Abwägung der Umstände im Einzelfall angeordnet ist, als verfassungsrechtlich unbedenklich. Dem Gesetzgeber ist - auch unter dem Gesichtspunkt, dass diese Frist einen Eingriff in das Recht auf Familienleben (und zwar regelmäßig von Kindern) nach Art. 8 EMRK bedeutet, weshalb der Gesetzgeber insoweit über einen geringeren Spielraum verfügt - nicht entgegenzutreten, wenn er angesichts des provisorischen Charakters des Aufenthalts subsidiär Schutzberechtigter für den Fall des Familiennachzugs deren Angehöriger in diesen drei Jahren von einer Durchschnittsbetrachtung ausgeht und eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls erst für die Zeit nach Ablauf dieses begrenzten Zeitraums vorsieht.
3. Zu den Bedenken im Hinblick auf Art. 14 iVm Art. 8 EMRK sowie das Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander:
3.1. Der Verfassungsgerichtshof kann in der Differenzierung zwischen Asylberechtigten und subsidiär Schutzberechtigten keine unsachliche Ungleichbehandlung erblicken, zumal zwischen diesen Gruppen im ausreichenden Maße Unterschiede bestehen, die eine Differenzierung zu rechtfertigen vermögen. Beiden Personengruppen - Asylberechtigten einerseits, subsidiär Schutzberechtigten andererseits - ist zwar gemeinsam, dass eine Rückkehr in ihren Herkunftsstaat, den sie aus unterschiedlichen Gründen verlassen haben, (derzeit) nicht möglich ist und sie sich diesbezüglich in im Wesentlichen vergleichbaren Lebenssituationen befinden. Im Gegensatz zu Asylberechtigten erhalten subsidiär Schutzberechtigte jedoch von vornherein nur ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht von einem Jahr, welches bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen verlängert werden kann, weil davon ausgegangen wird, dass jene Umstände, die typischerweise subsidiären Schutz rechtfertigen, eher vorübergehenden Charakter haben und rascher beendet sein können, als dies im Allgemeinen von systematischen Verfolgungen iSd Genfer Flüchtlingskonvention angenommen werden kann. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Asylberechtigte seit der Asylrechtsnovelle 2016, BGBl. I 24/2016, zunächst nur eine auf drei Jahre befristete Aufenthaltsberechtigung erhalten, zumal diese nach Ablauf ihrer Gültigkeitsdauer ex lege zu einer unbefristeten Berechtigung wird, sofern nicht ein Aberkennungsverfahren eingeleitet wird (§ 3 Abs. 4 AsylG, vgl. RV 996 BlgNR 25. GP, 1). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 2003/86/EG betreffend das Recht auf Familienzusammenführung von der Einhaltung allfälliger Fristen iSv Art. 8 der Richtlinie, in denen ein Antrag auf Familienzusammenführung gestellt bzw. der Aufenthaltstitel ausgestellt werden darf (zwei bzw. drei Jahre), entbindet, weil von Flüchtlingen nicht verlangt werden kann, dass sie sich während eines bestimmten Zeitraums in ihrem Hoheitsgebiet aufgehalten haben, bevor ihre Familienangehörigen nachreisen. Subsidiär Schutzberechtigte sind dagegen gemäß Art. 3 Abs. 2 vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen.
3.2. Vor diesem Hintergrund ist daher auch im Fall des Familiennachzugs das Vorliegen vergleichbarer Sachverhalte zwischen Asylberechtigten und subsidiär Schutzberechtigten zu verneinen, weshalb auch dieses Bedenken der Beschwerdeführer ins Leere geht."
Im Ergebnis hat der Verfassungsgerichtshof nach Prüfung des - dort gleichgelagerten - Beschwerdefalles die Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsgrundlagen festgestellt und ausgeschlossen, dass die (dortigen) Beschwerdeführer in ihren Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt wurden. Zusätzliche - in obigem Verfahren vom VfGH noch nicht geprüfte - Bedenken haben weder die Beschwerdeführer dargelegt noch sind solche anlässlich des gegenständlichen Beschwerdefalles beim Bundesverwaltungsgericht entstanden. Vor diesem Hintergrund verbleibt auch kein Raum für die von den Beschwerdeführern angeregte verfassungskonforme Interpretation, von der Frist des § 35 Abs. 2 AsylG unter sinngemäßer Anwendung des § 35 Abs. 4 Z. 3 AsylG abzusehen.
5. Die belangte Behörde hat über die diese Beschwerdeführer betreffenden Einreiseanträge ein mängelfreies Ermittlungsverfahren - das sich nicht auf die Erörterung von Rechtsfragen beziehen muss - durchgeführt und sie kam aufgrund der als zutreffend zu qualifizierenden Mitteilung des BFA, dass die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten an die unter Punkt A angeführten Beschwerdeführer in Bezug auf die in Österreich befindliche Bezugsperson nicht wahrscheinlich sei, zu Recht zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 AsylG 2005 nicht vorliegen. Die Abweisung der Einreiseanträge dieser Beschwerdeführer erfolgte daher im Einklang mit der insofern unbedenklichen Rechtslage.
Zu B) Zur Zurückweisung der Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:
1. Gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.
Gemäß § 7 Abs. 1 VwGVG ist gegen Verfahrensanordnungen im Verwaltungsverfahren ist eine abgesonderte Beschwerde nicht zulässig. Sie können erst in der Beschwerde gegen den die Sache erledigenden Bescheid angefochten werden. Abs. 3 dieser Bestimmung normiert, dass dann, wenn der Bescheid bereits einer anderen Partei zugestellt oder verkündet worden ist, die Beschwerde bereits ab dem Zeitpunkt erhoben werden kann, in dem der Beschwerdeführer von dem Bescheid Kenntnis erlangt hat.
Der mit "Prüfungsumfang" übertitelte § 27 VwGVG normiert Folgendes:
"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, [...] auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."
2. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass Voraussetzung für die Erhebung einer Beschwerde und damit für die Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgericht (ua) das Vorliegen eines (rechtswirksam erlassenen) Bescheides ist. Wird ein Bescheid nicht (rechtswirksam) erlassen, liegt kein tauglicher Anfechtungsgegenstand für eine Beschwerde vor, weswegen eine Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen ist (vgl. VwGH 27.4.2011, 2008/23/1027). Diese Aussagen gelten auch für das Verfahren vor den Verwaltungsgericht (VwGH 15.03.2018, Ra 2017/21/0254).
Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid keine Entscheidung über den - gleichzeitig mit den übrigen Beschwerdeführern mit Schriftsatz vom 28.09.2017 gestellten - Einreiseantrag des Zweitbeschwerdeführers getroffen. Grundsätzlich sind die Entscheidungen über die Einreiseanträge gemäß § 35 AsylG verschiedener Einreiseantragsteller, auch wenn sie eine Familie bilden, teilbar, d.h., es können zu verschiedenen Antragstellern auch unterschiedliche Entscheidungen ergehen (z.B. könnte einzelnen Antragstellern die Einreise gewährt, anderen - mangels Vorliegens der Voraussetzungen - eine solche verweigert werden). Daher kann die belangte Behörde über den Einreiseantrag des Zweitbeschwerdeführers zulässigerweise auch gesondert absprechen und es macht der Umstand, dass über den Antrag des Zweitbeschwerdeführers nicht gemeinsam mit den Anträgen der übrigen Beschwerdeführern abgesprochen wurde, den angefochtenen Bescheid nicht rechtswidrig, sodass dieser - da ansonsten rechtmäßig - Bestand haben konnte. Daran ändert auch nichts, dass - wie die Beschwerde vorbringt - Kriterien des Art. 8 EMRK in diese Entscheidung einzufließen hätten, da solche auch in einer abgesonderten Entscheidung Berücksichtigung finden könnten. Eine vermisste Entscheidung über diesen Antrag des Zweitbeschwerdeführers könnte gegebenenfalls im Säumnisweg geltend gemacht werden.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers - hinsichtlich welcher die belangte Behörde (ebenfalls zulässigerweise, da die Entscheidungen/Beschwerden wie ausgeführt teilbar sind) von ihrem Recht auf Beschwerdevorentscheidung nicht Gebrauch gemacht hat - mangels Vorliegens eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig zurückzuweisen war.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu C) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Denn das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen wiedergegeben.
Schlagworte
Anfechtungsgegenstand, Beschwerdevorentscheidung, Einreisetitel,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2018:W205.2194672.1.00Zuletzt aktualisiert am
13.02.2019